Entscheidung 4 U 167/08

Auf die Berufungen der Kläger und des Streithelfers zu 2. der Kläger sowie die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14.11.2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 19.502,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Auf die Widerklage werden die Kläger verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte 12.906,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen sowie die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen – mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer - haben die Kläger 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Die Kosten beider Streithelfer der Kläger hat die Beklagte zu 36 % zu tragen. Die Kosten der Streithelferin der Beklagten haben die Kläger zu 64 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Streithelfer beider Parteien ihre Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte nach Kündigung eines VOB-Bauvertrages auf Zahlung von Fertigstellungsmehrkosten, Vorschusszahlung für weiter Fertigstellung sowie die Beseitigung von Mängeln, Erstattung von Mängelbeseitigungskosten sowie Schadensersatz in Höhe von insgesamt 109.452,62 € in Anspruch. Die Beklagte macht ihrerseits im Wege der Widerklage Ansprüche auf Restwerklohnzahlung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 25.091,64 € sowie auf Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft geltend.

Die Parteien schlossen mit Erklärungen vom 22. und 26.03.2001 einen Vertrag über die Errichtung eines A…-Einfamilienhauses mit Vollkeller auf dem Grundstück …weg 19 b in K….

Zu Beginn des Jahres 2002 stellte sich heraus, dass eine Subunternehmerin der Beklagten die nach den Vereinbarungen in Form einer Terminix-Beschichtung gegen drückendes Wasser zu erstellende Vertikalabdichtung gegen drückendes Wasser mangelhaft ausgeführt hatte, was die Beklagte mit Schreiben vom 14.02.2002 bestätigte. Als Horizontalsperre hatte die Beklagte bzw. die Streithelferin der Beklagten als deren Subunternehmerin auf der Stahlbetonsohlplatte unterhalb der ersten Steinreihe aus Protonsteinen eine Bitumendichtbahn verlegt.

In der Folgezeit diskutierten die Parteien kontrovers über die Art der auszuführenden Abdichtung. Die Kläger wünschten nunmehr eine Vertikalabdichtung mittels Bitumenschweißbahnen und vertraten – gestützt auf Ausführungen des Streithelfers zu 2. der Kläger – die Auffassung, auch die Ausführung der Horizontalsperre sei nicht vereinbarungsgemäß und nicht fachgerecht erfolgt. Nach vorangegangener schriftlicher Korrespondenz sowie mündlicher Besprechungen u. a. am 15.05.2002 – ob in der Folge dieser Besprechung ein Teilvergleich zustande gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig - forderten die Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 21.06.2002 unter Fristsetzung auf, die vorhandene (horizontale) Feuchtigkeitssperre auszubauen und eine flexible oder mineralische Dichtungsschlämme einzubauen. Diese Aufforderung wiederholten die Kläger mit Schreiben vom 04.07.2002 unter gleichzeitiger Fristsetzung bis zum 15.07.2002 und Androhung der Auftragsentziehung. Mit weiterem Schreiben vom 16.07.2002 erklärten die Kläger die Kündigung des Bauvertrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K…, dessen schriftliche Ergänzung sowie mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen.

Mit Urteil vom 14.11.2008 hat das Landgericht – unter Abweisung der Klage sowie der Widerklage im Übrigen – die Beklagte verurteilt, an die Kläger einen Betrag von 20.699,64 € nebst Zinsen zu zahlen sowie die Kläger dazu, die Vertragserfüllungsbürgschaft an die Beklagte herauszugeben.

Es hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten sowie auf Zahlung eines Vorschusses für weitere Fertigstellungsarbeiten als unbegründet erachtet, weil die von den Klägern ausgesprochene Kündigung nur als freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B, nicht jedoch als Kündigung aus wichtigem Grund gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 4 Nr. 7 VOB/B, wirksam sei.

Die Kündigung sei nicht schon aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Parteien ausgeschlossen. Die Beklagte habe das Angebot des Klägers zu 2. vom 15.05.2002 auf Abschluss eines Zwischenvergleichs nicht innerhalb der bestimmten Annahmefrist angenommen. Den gemäß § 150 Abs. 1 BGB in der verspäteten Annahmeerklärung zu sehenden neuen Antrag hätten die Kläger nicht angenommen.

Eine zum Auftragsentzug berechtigende Nachbesserungspflicht ergebe sich nicht daraus, dass die nach Nr. 5 a des Bauherren-Leistungsverzeichnisses 2/2000 vorgesehene Horizontalabdichtung des aufgehenden Mauerwerks nicht "mit chemischer Dichtungsschlämme" vorgenommen worden sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen K… wäre die Einarbeitung einer chemischen Dichtungsschlämme angesichts des nach dem Baugrundgutachten des Herrn Dr. G… vom 05.3.2001 erforderlichen Schutzes des Bauwerks gegen niederschlagsbedingte Vernässung durch drückendes Wasser nicht DIN-gerecht gewesen.

Eine Nachbesserungspflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der behaupteten Mangelhaftigkeit der eingebauten Horizontalsperre.

Die Beklagte habe das Bestehen einer Mangelbeseitigungspflicht insoweit nicht anerkannt.

Den für den "außerordentlichen" Kündigungsgrund beweispflichtigen Klägern sei der Beweis nicht gelungen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen K… sei der Ersatz der waagerechten Feuchtigkeitssperre als Schutz vor aufsteigender Feuchtigkeit nicht zwingend erforderlich. Darauf, dass der Sachverständige festgestellt habe, dass die von der Beklagten beabsichtigte "Mischkonstruktion“ für den vorliegenden Lastfall "drückendes Wasser von außen" nicht normgerecht sei, könnten die Kläger sich nicht berufen. Die Beklagte sei nicht dafür verantwortlich, wenn die gründungstechnischen Schlussfolgerungen des Dr. G… fehlerhaft gewesen seien.

Auf die behauptete unzureichende Mörtelegalisierung der nicht geglätteten Betonoberfläche könnten die Kläger sich nicht berufen. Dabei handele es sich um einen Kündigungsgrund, der nicht Gegenstand der Kündigungsandrohung mit Schreiben vom 04.07.2002 gewesen sei, auf die die Kündigungserklärung vom 16.07.2002 gestützt sei. Das erstmals mit Schriftsatz vom 15.03.2006 beanstandete Fehlen des Mörtelbettes zwischen Betonbodenplatte und Dachbahn könne nicht als Kündigungsgrund nachgeschoben werden. Das Gleiche gelte für den Vortrag der Kläger, die Beklagte habe die vertraglich vereinbarte WU-Bodenplatte nicht hergestellt.

Ob die der Beklagten gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung, für die der Sachverständige K… eine Zeitdauer von 12 bis 14 Tagen veranschlagt habe, angemessen gewesen sei, könne danach dahingestellt bleiben.

Ansprüche der Kläger wegen Mängelbeseitigungskosten bzw. Schadensersatz seien unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung begründet.

Nach der von den Klägern erklärten Kündigung des Gesamtvertrages sei vor Veranlassung von Ersatzvornahmen nicht nochmals ein Auftragsentzug für die jeweiligen Einzelmängel erforderlich, sondern lediglich eine Fristsetzung zur Beseitigung für jeden Mangel.

Eine Abnahme sei nicht erfolgt, so dass die Verjährungseinrede der Beklagten nicht durchgreife.

Der Höhe nach bestehe ein Anspruch von insgesamt 20.699,66 €, was zu den einzelnen Positionen näher ausgeführt ist.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft sei begründet. Mit der Kündigung habe sich das Bauvertragsverhältnis der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgestaltet; Ansprüche auf Vertragserfüllung stünden den Klägern damit nicht mehr zu.

Der mit der Schlussrechnung geltend gemachte restliche Vergütungsanspruch der Beklagten aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bestehe mangels schlüssigen Vortrages nicht.

Gegen dieses Urteil wenden sich zum einen die Kläger und zum anderen der Streithelfer zu 2. der Kläger mit jeweils eigenständigen Berufungen.

Die Kläger machen geltend, die Beklagte habe das vertraglich vereinbarte Bausoll nicht erbracht. Die Vereinbarung unter Pos. 10 des Vertrages über die Errichtung des Kelleraußenmauerwerks aus Porotonsteinen und die davon abweichende Regelung in Ziff. 5a des Bauherrn-Leistungsverzeichnisses 2/2000 zur Herstellung der Kelleraußenwände in Kalksandsteinmauerwerk mit dazu passender waagerechter Isolierung mit chemischer Dichtungsschlämme seien widersprüchlich. Auf diesen Widerspruch hätte die Beklagte hinweisen müssen. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Vertragsabänderung auf der Basis der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen dahin angenommen, dass die Beklagte statt der Dichtungsschlämme eine Bitumenbahn als Horizontalsperre hätte einbringen müssen. Die Beklagte hätte das Bausoll im Hinblick auf die waagerechte Isolierung nicht ohne Absprache mit den Klägern abändern dürfen. Die Bitumenbahn habe nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen; ferner sei ihr Einbau mangelhaft erfolgt.

Mit ihrem Schreiben vom 04.07.2002 hätten sich die Kläger sich mit der von der Beklagten mit Schreiben vom 02.07.2002 vorgeschlagenen Ausführungsvariante des Aufbringens einer innen wie außen 10 cm überstehenden Bitumendachdichtungsbahn und Aufmauern des Mauerwerks einverstanden erklärt.

Die Beklagte habe eine Abdichtung gegen drückendes Wasser geschuldet. Eine Bitumendachbahn R 500 nach DIN 52128 mit Rohfilzeinlage, wie sie der Sachverständige K… seinem Ursprungsgutachten zugrunde gelegt habe, habe die Beklagte nicht eingebaut. Die Einschätzung des Sachverständigen, eine Unterschreitung der nach der DIN 52128 vorgegebenen Werte sei unerheblich, widerspreche der vertraglichen Festlegung, wonach der Lastfall drückendes Wasser zu bewältigen gewesen sei. Das Landgericht hätte die Tatsachen – insbesondere durch Vernehmung des Streithelfers zu 2. der Kläger als sachverständigem Zeugen - weiter aufklären müssen.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht den Klägern die Beweislast für die mangelhaften Leistungen der Beklagten zur horizontalen Abdichtung auferlegt.

Die unzureichende Mörtelegalisierung der nicht geglätteten Betonoberfläche hätten die Kläger erst im Zuge der Nachbesserungsarbeiten feststellen können. Zu diesem Zeitpunkt seien aber die Kündigungsandrohung sowie die Kündigung bereits erfolgt gewesen. Nach der Symptomtheorie hätten die Kläger ohnehin nur auf die mangelhafte Abdichtung hinweisen müssen.

Schließlich habe das Landgericht auch den Sicherungszweck der Bürgschaft verkannt. Mit dieser seien nicht nur Vertragserfüllungsansprüche, sondern alle Ansprüche mit Ausnahme der Gewährleistungsansprüche gesichert. Das vom Landgericht nach der Kündigung angenommene Abrechnungsverhältnis beeinträchtige die Ansprüche aus der Bürgschaft nicht. Den Klägern stehe jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B zu.

Der Streithelfer zu 2. der Kläger macht geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige K… in seinem Ergänzungsgutachten vom 26.03.2007 festgestellt habe, dass die von der Beklagten verarbeitete Bitumendachbahn nicht die Anforderungen gegen Bodenfeuchte nach DIN 18195 – 4 erfülle. Hinzu komme, dass die von der Beklagten eingebrachte Pappe – unstreitig – außen bündig mit dem Mauerwerk abgeschnitten worden sei, was die Einbindung bzw. den Abschluss der horizontalen Abdichtung in die nach der DIN 18195 Teil 6 auszuführende vertikale Abdichtung unmöglich mache. Gemäß Pos. 6 des beauftragten Angebotes sei – unabhängig vom Inhalt des Baugrundgutachtens Dr. G… - eine Abdichtung gegen drückendes Wasser geschuldet gewesen. Auch bei der Ausführung der Bodenplatte in WU-Beton sei eine Abdichtung des aufgehenden Mauerwerks erforderlich, da eine solche Bodenplatte zwar wasser-, aber nicht wasserdampfundurchlässig sei. Der von den Klägern gerügte und der Kündigung zugrunde gelegte Mangel sei die nicht vertragsgemäße und mangelhafte Ausführung der horizontalen Abdichtung des aufgehenden Mauerwerks. Dieser umfasse sämtliche hierfür maßgeblichen Umstände.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 14.11.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az. 1 O 596/04, die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Kläger 109.452,62 € nebst 5%-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 11.03.2003 zu zahlen,

2. die Widerklage der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der …bank, Filiale …, vom 31.10.2001 über 50.000,- DM abzuweisen.

Der Streithelfer zu 2. der Kläger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14.11.2008 – Az: 1 O 596/04 - zu verurteilen, an die Kläger weitere 88.402,70 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 11.03.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen der Kläger sowie des Streithelfers zu 2. der Kläger zurückzuweisen.

Zur Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

1. die Klage insgesamt abzuweisen,

2. widerklagend

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 25.091,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2002 zu zahlen.

Die Streithelferin der Beklagten schließt sich den Anträgen der Beklagten zu den Berufungen der Kläger sowie des Streithelfers zu 2. der Kläger sowie dem Antrag zu 1. der Anschlussberufung der Beklagten an. Zum Antrag zu 2. der Anschlussberufung der Beklagten beantragt die Streithelferin der Beklagten,

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 3.124,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2002 zu zahlen.

Die Kläger sowie der Streithelfer zu 2. der Kläger beantragen,

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Streithelfer zu 1. der Kläger stellt nur einen Kostenantrag.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es mit der Berufung der Kläger angegriffen wird. Sie macht insbesondere geltend, bei dem Bauherren-Leistungsverzeichnis 2/2000 handele es sich um einen Standarttext, der durch individuelle Vereinbarungen der Parteien modifiziert worden sei. Diese hätten sich in Kenntnis der Feststellungen des Baugrundgutachters Dr. G… darauf verständigt, dass die erdberührten Außenseiten des Kellermauerwerks eine kunstoffmodifizierte Dickbeschichtung gegen drückendes Wasser erhalten sollten; eine von der Beklagten empfohlene Außenabdichtung mittels einer weißen Wanne hätten die Kläger aus Kostengründen abgelehnt. Aus der weiteren Vereinbarung zur Erstellung des Kelleraußenmauerwerks aus Porotonsteinen folge zugleich, dass als horizontale Sperrschicht keine Dichtungsschlämme, sondern allenfalls eine Horizontalsperre als Bitumenpappe einzubauen gewesen sei; die horizontale Sperrschicht in Gestalt der verwandten Bitumenabdichtung sei gegenüber der chemischen Dichtungsschlämme vorzugswürdig. Tatsächlich, so trägt die Beklagte, gestützt auf Ausführungen ihres Privatgutachters Ba… vor, wäre der Einbau einer horizontalen Sperrschicht sogar völlig entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe nach dem Bauvertrag der Parteien im Übrigen keine Abdichtung des Bauvorhabens gegen drückendes Grundwasser, sondern allenfalls gegen zeitweilig aufstauendes Sickerwasser geschuldet. Die eingebaute Bitumenpappe als horizontale Sperrschicht sei fachlich nicht zu beanstanden. Insoweit behauptet die Beklagte, die streitgegenständliche Sohlplatte sei so eben gewesen, dass dort die Bitumenbahn hätte verlegt werden können, sei es deshalb, weil die Sohlplatte von vorneherein entsprechend eben gewesen sei oder sei es, weil eine Mörtelschicht zur Egalisierung verlegt worden sei.

Selbst wenn die Kläger einen Anspruch auf Einbau einer Dichtungsschlämme gehabt hätte, wäre die Nachbesserungsfrist zu kurz und die Kündigung damit unstatthaft gewesen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergebe sich aus dem Text des Zwischenvergleichs vom 15.05.2002 im Übrigen, dass die Parteien sich hinsichtlich des Ausschlusses einer Gesamtkündigung bereits abschließend verständigt gehabt hätten.

Ihre Anschlussberufung stützt die Beklagte darauf, das Landgericht habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, sie habe ihren Restvergütungsanspruch, gestützt auf die Schlussrechnung vom 29.08.2002, nicht hinreichend begründet. Die Schlussrechnung genüge insbesondere den Anforderungen an eine Abrechnung bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag. Die Kläger hätten die Prüffähigkeit der Schlussrechnung innerhalb der dafür zur Verfügung stehenden Zweimonatsfrist auch nicht gerügt.

Das Landgericht habe den Klägern zu Unrecht Ansprüche wegen Mängeln zuerkannt. Die – mangels Abnahme - erforderlichen Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B lägen nicht vor. Die Kläger hätten die Beklagte lediglich zur Beseitigung einiger weniger Mängel – das Parteigutachten des Streithelfers zu 2. der Kläger sei dem Schreiben vom 15.08.2002 nicht beigefügt gewesen - aufgefordert; ein Ersatzanspruch komme jedoch nur nach Fristsetzung mit Kündigungsandrohung und nachfolgender Kündigung in Betracht. Die Kündigung des Bauvertrages insgesamt führe nicht dazu, dass die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht verliere. Die Kläger hätten darüber hinaus eine Nachbesserung durch die Beklagte vereitelt, indem sie eine Prüfung der Mängel durch die am 15.08.2002 auf der Baustelle erschienene Streithelferin der Beklagten nicht zugelassen, sondern (erneut) ein Baustellenverbot ausgesprochen hätten. Die Streithelferin der Beklagten habe am 15.08.2002 im Übrigen feststellen müssen, dass die Kläger mit der Nachbesserung sämtlicher behaupteter Mängel bereits begonnen gehabt hätten. Im Übrigen macht die Beklagte Einwendungen gegen die geltend gemachten Ansprüche wegen der einzelnen Mängel geltend; wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf S. 30 bis 39 der Berufungserwiderung vom 29.05.2009 (Bl. 1249 ff. d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom 17.10.2012 (Bl. 1780 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Streithelferin der Beklagten schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an, hinsichtlich der Widerklage allerdings nur in dem Umfang, in dem die Beklagte den Anspruch der Streithelferin aus deren Schlussrechnung vom 29.11.2002 nicht erfüllt hat.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen K… zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Termin vom 12.03.2010 (Bl. 1372 d.A.), Vernehmung der Zeugen S…, Gö…, B…, M…, O… und Gr… sowie durch Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen Ka… und Me…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung vom 22.09.2010, 23.03.2011 und 04.12.2013 (Bl. 1498 ff., 1566 ff. und 1897 ff. d.A.) sowie die Gutachten des Sachverständigen Ka… vom 21.11.2011 nebst Ergänzungsgutachten vom 14.03.2012 sowie des Sachverständigen Me… vom 07.05.2013 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien und ihren Streithelfern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die Berufungen der Kläger und ihres Streithelfers zu 2. sind ebenso wie die Anschlussberufung der Beklagten zulässig; in der Sache haben sämtliche Rechtsmittel jedoch jeweils nur zum Teil Erfolg.

Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind nur in Höhe von 19.502,97 € begründet; der mit der Widerklage geltend gemachte Restwerklohnanspruch steht der Beklagten in Höhe von 12.184,78 € zu. Im Übrigen sind Klage und Widerklage unbegründet.

Auf das für die streitgegenständlichen Ansprüche mit dem Bauvertrag vom 22./26.03.2001 unter Einbeziehung der VOB/B (Ausgabe 2000) begründete Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Klageforderung

I. Den Klägern steht kein auf die Kündigung vom 16.07.2002 gestützter Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (Ausgabe 2000) auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten zu. Entsprechendes gilt für Ansprüche auf Zahlung von Vorschuss, Ersatzvornahmekosten oder Schadensersatz, soweit die Kläger diese wegen oder im Zusammenhang mit der behaupteten Mangelhaftigkeit der horizontalen Abdichtung des von der Beklagten zu errichtenden Einfamilienhauses geltend machen.

1. Zwar teilt der Senat – ebenso wie das Landgericht – nicht die Auffassung der Beklagten, dass die mit dem Schreiben vom 16.07.2002 ausgesprochene Kündigung des gesamten Vertrages von vornherein wegen einer zwischen den Parteien im Zusammenhang mit einer Besprechung vom 15.05.2002 getroffenen vergleichsweisen Regelung ausgeschlossen war.

In dieser Besprechung haben die Kläger ausweislich des Protokolls vom 20.05.2002 (K 11; Bl. 95 f. d.A.) unter bestimmten Voraussetzungen zugesagt, nicht den gesamten Vertrag, sondern nur das Gewerk Kellerisolierung zu kündigen. Die Zusage erfolgte ausdrücklich als Angebot für den Abschluss eines Zwischenvergleichs, der zum Ziel hatte, den Streit der Parteien hinsichtlich der richtigen Ausführungsart der vertikalen Kelleraußenwandisolierung sowie der Horizontalabdichtung gerichtlich klären zu lassen.

Die Beklagte hat dieses in Gegenwart ihrer beiden Geschäftsführer gemachte Angebot entgegen der mit der Berufungserwiderung vorgetragenen Auffassung der Beklagten nicht sofort angenommen, sondern sich in stillschweigendem Einvernehmen mit den Klägern eine Überlegungsfrist bis zum 25.05.2002 ausbedungen. Nach dem Protokoll vom 20.05.2002 hat der Kläger zu 2. den Zwischenvergleich nämlich ausdrücklich unter der Voraussetzung angeboten, dass die Beklagte darin die von ihrem Bauleiter S… vorgeschlagene Vorgehensweise "als einziges Angebot zur Nachbesserung" erkläre; nur für diesen Fall haben die Kläger zugesagt, nicht den Vertrag insgesamt, sondern nur das Gewerk Kellerisolierung zu kündigen. Vor diesem Hintergrund kann aber die daraufhin erfolgte Erklärung des Geschäftsführers Le… der Beklagten, dass er "alle Aspekte prüfen" und bis Freitag, den 25.05.2002, die Stellungnahme der Beklagten erarbeiten und mitteilen werde, nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte sich eine Überlegungsfrist ausbedungen hat, die (auch) die Annahme des Angebotes auf Abschluss des Zwischenvergleichs umfasste. Der Umstand, dass in dem Protokoll vom 20.05.2002 ausgeführt wird: "Die Parteien regeln verbindlich, dass eine Teilkündigung des Gewerks "Isolierung" erfolgt …", steht diesem Verständnis schon deshalb nicht entgegen, weil es sich bei dieser Passage lediglich um die Wiedergabe des Inhaltes des vom Kläger zu 2. angebotenen Zwischenvergleichs handelt.

Haben die Parteien danach für die Annahme des Zwischenvergleichs eine Annahmefrist im Sinne des § 148 BGB bis zum 25.05.2002 vereinbart, lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte dieses Angebot innerhalb der vereinbarten Frist angenommen hat. Zwar hat die Beklagte sowohl in der ersten Instanz als auch in der Berufungsbegründung behauptet, sie habe den Klägern absprachegemäß in der Folgezeit innerhalb der Frist durch ihren Bauleiter S… fernmündlich mitgeteilt, dass der von den Klägern beanspruchte Austausch der Horizontalsperre entbehrlich sei bzw. – so in der Berufungsbegründung - sie die von den Kläger beanspruchte Nachbesserung in der von diesen beanspruchten Art und Weise nicht durchführen werde. Dieser Vortrag reicht jedoch – darauf wurde die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats vom 30.09.2009 hingewiesen – nicht aus, zumal in dem im Eingangssatz des ausdrücklich als Stellungnahme auf das Gespräch vom 25.05.2002 bezeichneten Schreibens der Beklagten vom 29.05.2002 (K 12; Bl. 97) mit keinem Wort auf ein vorangegangenes Telefonat Bezug genommen wird. Eine Annahme des Vergleichsangebotes mit Schreiben vom 29.05.2002 gilt jedoch – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot. Dieses ist von den Klägern nicht angenommen worden.

Letztlich kommt es darauf jedoch nicht einmal entscheidend an.

2. Die mit Schreiben vom 16.07.2002 erklärte Kündigung der Kläger stellt sich nicht als gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund, sondern als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B dar.

Die seitens der Beklagten bis zum Zeitpunkt der Kündigung ausgeführte Horizontalabdichtung des zu errichtenden Hauses war unter keinem der zwischen den Parteien diskutierten Gesichtspunkte mangelhaft. Die unstreitig zunächst mangelhaft ausgeführte Vertikalabdichtung kann als Begründung für die Berechtigung der Kündigung nicht herangezogen werden. Diesen Mangel hatte die Beklagte anerkannt und mit Schreiben vom 02.07.2002 angeboten, diesen in der von den Klägern gewünschten Art durch eine Abdichtung mit Bitumenschweißbahnen zu beseitigen. Dass die Beseitigung dieses Mangels nicht erfolgt ist, beruht allein darauf, dass die Kläger wegen des (beklagtenseits zwar ebenfalls mit dem Schreiben der Beklagten vom 02.07.2002 angebotenen) Austauschs der Horizontalsperre nach Ablauf der mit Schreiben vom 21.06.2002 gesetzten Frist und Nachfrist nebst Androhung der Auftragsentziehung vom 04.07.2002 am 16.07.2002 die Kündigung ausgesprochen haben.

a) Das Fehlen eines zur Kündigung berechtigenden Mangels lässt sich allerdings – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht damit begründen, dass die Kläger die Mangelhaftigkeit der Horizontalabdichtung nicht bewiesen hätten.

Da eine Abnahme der bis zum 16.07.2002 erbrachten Leistungen der Beklagten nicht erfolgt ist – dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt -, ist es vielmehr Sache der Beklagten, die Mangelfreiheit zu beweisen. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des BGH (vgl. nur: Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 67/07 – Rn. 14 m.w.N.), der der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt; dies gilt auch, wenn es um eine Kündigung wegen Mängeln gemäß §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B geht (Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 8 abs. 3 VOB/B Rn. 33) Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 05.07.2013 (Bl. 1878 d.A.) (erneut) behauptet, eine Abnahme habe am 23.07.2002 stattgefunden, fehlt es (auch) im Berufungsverfahren an einem hinreichenden Vortrag. Die Beklagte nimmt lediglich Bezug auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Diesen lässt sich jedoch für eine Abnahme, d.h. eine Billigung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Beklagten durch die Kläger als im Wesentlichen ordnungsgemäß, nichts entnehmen. Dem als Anlage K 30 (Bl. 415 d.A.) vorgelegten Schreiben der Kläger vom 19.07.2002 ist bezogen auf den 23.07.2002 lediglich eine Aufforderung "zur gemeinsamen Aufmaßnahme und Bautenstandsfeststellung" zu entnehmen. Mit weiterem, ebenfalls mit dem 19.07.2002 datiertem, Schreiben (K 33; Bl. 420) haben die Kläger ausdrücklich angekündigt, in dem Termin am "kommenden Dienstag" Mängel aufzulisten und die Beklagte alsdann zur Beseitigung der Mängel aufzufordern, was in der Folgezeit, gestützt auf das Gutachten des Streithelfers der Kläger vom 14.08.2002 (K 39; Bl. 429 ff.), auch erfolgt ist. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die am 23.07.2002 als erbracht festgestellten Leistungen der Beklagten gerade nicht als im Wesentlichen ordnungsgemäß erachtet haben. Etwas anderes lässt sich – entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht daraus herleiten, dass die Kläger mit Schreiben vom 01.08.2002 unter Hinweis auf "§ 13 Ziff. 5 Abs. 1 VOB/B" zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert haben. Dieser Aufforderung kann nicht entnommen werden, dass die Kläger selbst von einer Abnahme am 23.07.2002 ausgegangen sind. Zwar trifft es zu, dass Ansprüche aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B eine Abnahme voraussetzen. Allein die Angabe dieser Norm – auch wenn diese in einem anwaltlichen Schreiben erfolgt – lässt jedoch keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass tatsächlich die Voraussetzungen einer Abnahme vorliegen.

b) Ein Mangel der Horizontalabdichtung liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Ausführung der auf der Sohlplatte aufgebrachten Horizontalsperre in Form von Bitumendichtbahnen nicht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprochen hätte.

Zwar sah das dem Vertrag vom 22.03./26.03.2001 zugrunde gelegte Bauherren-Leistungsverzeichnis 2/2000 (K 1; Bl. 54) in Ziff. 5 a vor, dass die waagerechte Isolierung unter dem aufgehenden Mauerwerk mit chemischer Dichtungsschlämme vorgenommen werde. Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Festlegung – wie die Beklagte meint - bereits dadurch verdrängt worden ist, dass die Parteien abweichend von der weiteren Regelung in Ziff. 5 a des Bauherren-Leistungsverzeichnisses individualvertraglich (K 1; Bl. 31 d.A.) vereinbart haben, das Kelleraußenmauerwerk aus Poroton-Stein statt aus Kalksandstein herzustellen, oder ob die Beklagte – wie die Kläger meinen - aufgrund entsprechend widersprüchlicher Bestimmungen zum Leistungssoll in den vertraglichen Vereinbarungen auf Bedenken gegen die Ausführung der Horizontalsperre in Form chemischer Dichtungsschlämme hätte hinweisen müssen, statt eigenmächtig eine Abdichtung unter Verwendung von Bitumenbahnen auszuführen.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Ausführung der Horizontalsperre unter Verwendung von Bitumenbahnen nicht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprach, vermag dies als solches die Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten nicht zu begründen.

Auf der Grundlage des § 13 Nr. 1 VOB/B (Ausgabe 2000) - Entsprechendes gilt für einen zur Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigenden Mangel im Sinne des § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B - genügte die Abweichung der Ausführung von einer vertraglichen Vereinbarung für sich genommen noch nicht, um einen Fehler zu bejahen, der Gewährleistungspflichten des Werkunternehmers auslöst; etwas anderes gilt nur im Falle einer zugesicherten Eigenschaft. Liegt keine zugesicherte Eigenschaft vor, ist danach vielmehr über die Abweichung von einer vertraglichen Vereinbarung hinaus zusätzlich entweder ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik oder eine Aufhebung oder Minderung des Wertes oder Tauglichkeit des Werkes zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erforderlich.

Entgegen der Auffassung der Kläger handelt es sich bei der Regelung in Ziff. 5 a des Bauherren-Leistungsverzeichnisses über die Vornahme der waagerechten Isolierung mit chemischer Dichtungsschlämme nicht um eine zugesicherte Eigenschaft. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 633 BGB a.F. bzw. § 13 Nr. 1 VOB/B a.F. kann eine bloße nähere Beschreibung, wie eine Werkleistung ausgeführt werden soll, noch nicht als zugesicherte Eigenschaft gewertet werden. Eine Zusicherung ist vielmehr – im Unterschied zum Kaufrecht schon, aber auch erst dann – zu bejahen, wenn der Auftraggeber besonderen Wert auf die konkrete Eigenschaft gelegt hat und dies für den Auftragnehmer erkennbar war (vgl. nur: BGH Urteil vom 17.05.1994 – X ZR 39/93 – Rn. 16/17). Dafür ist aus den vorgelegten Vertragunterlagen oder – trotz Hinweises mit Beschluss vom 27.07.2010 (Bl. 1478 d.A.) – dem Vortrag der Kläger kein Anhaltspunkt ersichtlich.

Dass die Verwendung von Bitumenbahnen zur Herstellung einer Horizontalsperre zwischen einer Betonsohlplatte und dem aufgehenden Mauerwerk nicht den zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung am 16.07.2002 geltenden anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätte, wird von den Klägern nicht behauptet.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit (Bitumenbahn) im Verhältnis zu der vereinbarten Beschaffenheit (Dichtungsschlämme) den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch minderte (zu letzterem vgl. nur: BGH Urteil vom 09.01.2003 – VII ZR 181/00 – Rn. 14 ff.). Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die mit der – nach der Auffassung der Kläger - vertraglich geschuldeten Ausführung einer chemischen Dichtungsschlämme erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung mit Bitumenbahnen nicht erreicht werden konnten. Dagegen spricht vielmehr zum einen, dass die Horizontalsperre zwischen der Sohlplatte aus WU-Beton und dem aufgehenden Mauerwerk nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K… im Termin am 12.03.2010 (Bl. 1371 ff. d.A.) lediglich die Funktion einer Querschnittsabdichtung erfüllen, d.h. dazu dienen sollte, aus der Bodenplatte diffundierende Baufeuchte abzuhalten. Dass die Kläger selbst eine Ausführung mit Bitumenbahnen ihrer Art nach als geeignet ansahen, diese Funktion zu erfüllen, ergibt sich zum anderen daraus, dass sie nach der Kündigung vom 16.07.2002 zwar die seitens der Beklagten verlegten Bitumenbahnen austauschen, die neue Horizontalsperre aber nunmehr nicht mittels chemischer Dichtungsschlämme, sondern ebenfalls mit Bitumenbahnen herstellen ließen.

c) Entgegen der insbesondere vom Streithelfer zu 2. der Kläger vertretenen Auffassung wies die Ausführung der Horizontalsperre auch nicht deshalb einen Mangel auf, weil die von der Streithelferin der Beklagten verwandten Bitumenbahnen nach ihren Materialeigenschaften nicht den Anforderungen der DIN 18195 – 4 für eine Abdichtung des Bauwerkes gegen drückendes Wasser genügten.

Nach den überzeugenden – insbesondere nachvollziehbaren und widerspruchsfreien – Ausführungen des Sachverständigen K… in seinen schriftlichen Ausführungen vom 09.03.2010 (Bl. 1368 d.A.) zu den Beweisfragen des Beschlusses vom 28.10.2009 sowie der mündlichen Erläuterung im Termin am 10.03.2010 (Bl. 1372 f. d.A.) war es nicht erforderlich, dass die streitgegenständliche Sperrpappe die Anforderungen der DIN 18195 – 4 erfüllte. Die horizontale Abdichtung als solche sollte durch die Bodenplatte aus WU-Beton erfüllt werden; die zusätzliche Horizontalsperre zwischen der Betonsohlplatte und dem aufgehenden Mauerwerk diente nur als Querschnittsabdichtung gegen aus der Bodenplatte diffundierende Baufeuchte. Sollte die Funktion der horizontalen Abdichtung gegen aufsteigendes Wasser als solche aber durch die Bodenplatte aus wasserundurchlässigem Beton erfüllt werden, findet die DIN 18195 - dies galt auch bereits für die DIN 18195 in der zum Zeitpunkt der Kündigung vom 16.07.2002 geltenden Fassung aus August 2000 - nach DIN 18195 – 1, Abschnitt 1.2 keine Anwendung..

Die Anforderungen an die Funktion einer Querschnittsabdichtung gegen aus der Bodenplatte aus WU-Beton diffundierende Baufeuchte waren bei der streitgegenständlichen Sperrpappe - nach den auch insoweit überzeugenden, schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen K… vom 09.03.2009 – auch unter Berücksichtigung der bei der in der ersten Instanz durchgeführten Laboruntersuchung festgestellten Unterschreitung des Gehalts an löslicher Tränk- und Deckmasse "mit Sicherheit gewährleistet". Dies hat der Sachverständige nachvollziehbar damit begründet, dass eine infolge der Unterschreitungen eintretende Minderung der Dauerhaftigkeit der Abdichtung für die Abdichtung gegen zeitlich begrenzte Baufeuchte ohne Bedeutung ist.

Darauf, ob für die Abdichtung des zu errichtenden Hauses als solche der Lastfall drückendes Wasser im Sinne der Ziff. 7.2.1 der DIN 18195 zugrunde zu legen war, kommt es für die Frage der Anforderungen an die Materialeigenschaften der streitgegenständlichen Bitumenbahnen zwischen der Bodenplatte aus WU-Beton und dem aufsteigenden Mauerwerk deshalb nicht an.

Höhere Anforderungen an die Materialeigenschaften der Querschnittsabdichtung nach der (dann anwendbaren) DIN 18195 - 4 wären – nach den Ausführungen des Sachverständigen K… - nur dann zu stellen, wenn die Bodenplatte aus Beton ihrerseits nicht wasserundurchlässig wäre. Auf der Grundlage der – ebenfalls überzeugenden und von den Parteien oder ihren Streithelfern nachfolgend auch nicht angegriffenen - Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ka… mit Gutachten vom 21.11.2011 ist jedoch davon auszugehen, dass die von der Streithelferin der Beklagten errichtete Betonplatte die Anforderungen an eine WU-Betonplatte erfüllte. Der Sachverständige ist sowohl in Bezug auf die Bewehrung als auch in Bezug auf die Rezeptur des Betons, einschließlich des Wasserzementgehalts, zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anforderungen an eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Konstruktion gegen drückendes Wasser aus wasserundurchlässigem Beton erfüllt seien. Zwar weist der Sachverständige darauf hin, dass er die Anforderungen an einen sogenannten WU-Beton lediglich anhand der Angaben auf den Lieferscheinen überprüft habe und die weiteren Faktoren der Verarbeitung und sachgerechten Nachbehandlung des Betons nicht zerstörungsfrei zu überprüfen seien. Da keine Anhaltspunkte für eine nicht sachgerechte Verarbeitung oder Nachbehandlung ersichtlich sind, reichen die getroffenen Feststellungen gleichwohl aus, um den Senat von einer fachgerechten, den anerkannten Regeln der Technik entsprechende, Errichtung der Bodenplatte aus wasserundurchlässigem Beton zu überzeugen.

c) Die Beklagte hat ebenso zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass sie, bzw. ihre Streithelferin, die Bitumenbahnen zwischen der Betonsohlplatte und dem aufgehenden Mauerwerk entsprechend den anerkannten Regeln der Technik verlegt hatte. Entgegen der Behauptung der Klägerseite fehlte es insbesondere nicht an einer Mörtelegalisierung zwischen Sohlplatte und Bitumenbahnen.

Nach der DIN 18195 – 3 (a), Abschnitt 4, müssen Bauwerksflächen, auf die eine Abdichtung aufgebracht werden soll, frostfrei, fest, eben, frei von Nestern und klaffenden Rissen, Graten und von schädlichen Verunreinigungen sein. Nicht verschlossene Vertiefungen größer 5 mm, wie beispielsweise Mörteltaschen, offene Stoß-, und Lagerfugen oder Ausbrüche, sind mit geeigneten Mörteln zu verschließen.

Die Streithelferin der Beklagten hat diese Anforderungen an den Untergrund erfüllt. Dies steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ka… in seinem Gutachten vom 21.11.2011 zur Beweisfrage zu 1., ergänzt durch das weitere Gutachten vom 14.03.2012, sowie die Aussagen der Zeugen S…, Gö…, O…, B… und Gr… zur Überzeugung des Senats fest.

Zwar konnte keiner der vernommenen Zeugen angeben, dass und ggf. in welchen Bereichen tatsächlich vor Verlegung der Bitumenbahnen auf der Sohlplatte eine Mörtelausgleichsschicht aufgebracht worden ist. Lediglich der Zeuge B…, der nach der Kündigung gegenüber der Beklagten im Auftrag der Kläger den Austausch der Horizontalsperre vorgenommen hat, hat bekundet, dass in einer Ecke, in der sich eine Unebenheit befunden habe, "etwas an der Pappe klebte"; ob es sich dabei um eine Mörtelegalisierung oder lediglich um Schlamm handelte, konnte der Zeuge jedoch nicht angeben.

Der Senat ist jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Bodenplatte keine Unebenheiten oder Vertiefungen in einer Größenordnung von mehr als 5 mm aufwies, so dass das Aufbringen einer Mörtelegalisierung nicht erforderlich war.

Der Sachverständige Dr. Ka… hat im Rahmen einer am 12.09.2011 vorgenommenen Überprüfung vor Ort lediglich an zwei Stellen punktuelle Vertiefungen von ca. 7,0 bis 8,0 mm bzw. 6,0 bis 7,0 mm festgestellt, die sich allerdings ca. 30 bis 40 cm vom aufgehenden Mauerwerk entfernt befanden und - so die Vermutung des Sachverständigen – auf ausgebrochene Zuschlagskörner zurückzuführen sein dürften. Dabei handelt es sich jedoch – wie der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt hat – um punktuelle Einzelfälle, die keinen Rückschluss auf den Oberflächenzustand unterhalb des Außenmauerwerks zulassen. Im Übrigen hat der Sachverständige – insbesondere im Bereich der augenscheinlich sichtbaren Rillen in der Betonoberfläche – Vertiefungen in Größenordnungen festgestellt, die ganz überwiegend deutlich unter 5 mm, lediglich an einer Stelle im Bereich der Bodenfläche vor dem Erker bei "nahezu 5 mm", lagen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens vom 14.03.2012 kann auch davon ausgegangen werden, dass die Feststellungen zu Vertiefungen von weniger als 5 mm nicht auf Verschleißbeanspruchungen mit Stoffabtrag im Laufe des zwischen der Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten im Jahr 2002 und den Feststellungen im September 2011 vergangenen Zeitraums zurückzuführen sind. Dies hat der Sachverständige überzeugend damit begründet, dass die mechanische Oberflächenbeanspruchung durch gewöhnliche Nutzung in einem Einfamilienhaus gering sei und somit kein nennenswerter Stoffabtrag erfolge, zumal die begutachteten Betonoberflächen an Kelleraußenwandbereichen lägen, die keine wesentlichen Verschleißbeanspruchungen aufwiesen.

Der Überzeugungskraft dieser Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ka… steht nicht entgegen, dass dieser geringe Werte in Bezug auf den Stoffabtrag lediglich als "sehr wahrscheinlich" bezeichnete und eine sichere Feststellung lediglich dahin traf, dass der in seinem Gutachten vom 21.11.2011 beschriebene Zustand der Betonoberfläche vor dem Außenmauerwerk keine Unebenheiten aufwies, die gemäß DIN 18195 – 3 (a) zusätzliche Egalisierungsschichten erforderlich machten und damit nicht den Rückschluss zulasse, dass unterhalb des Mauerwerks zusätzliche Mörtelschichten zur Egalisierung von Unebenheiten erforderlich seien. Die danach – zerstörungsfrei nicht zu beurteilende – verbleibende Ungewissheit, aufgrund derer der Sachverständige grundsätzlich Fehlstellen über 5,0 mm Tiefe in der Betonoberfläche unterhalb des Außenmauerwerkes nicht völlig ausschließen konnte, steht der Überzeugungsbildung des Senat jedoch nicht entgegen. Eine Tatsache ist gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht erst dann als bewiesen anzusehen, wenn eine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewonnen werden kann, sondern bereits dann, wenn nach der persönlichen Überzeugung des Tatrichters ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit besteht, der letzten Zweifeln Schweigen gebietet, ohne diese völlig auszuschließen. Dies bedeutet aber, dass nicht der Grad der Überzeugung des Sachverständigen entscheidend ist, sondern die mit Hilfe des Sachverständigen gewonnene, persönliche Überzeugung des Tatrichters (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 26.10.1993 – VI ZR 155/92 – Rn. 14).

Die Feststellungen des Sachverständigen stehen nicht isoliert. Dafür, dass nicht nur der Zustand der Betonoberfläche vor dem Außenmauerwerk, sondern ebenso derjenige unterhalb des Mauerwerkes und auch nicht erst im Jahr 2011 sondern schon im Jahr 2002 keine Egalisierungsmaßnahmen erforderte, sprechen ebenso die Aussagen der Zeugen S…, Gö…, O…, B… und Gr…, durch die die Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ka… ergänzt und bestätigt werden. Die Zeugen S…, Gö… und O… haben glaubhaft bekundet, dass es sich bei der Überprüfung einer Sohlplatte auf Ebenheit und dem Aufbringen einer Mörtelegalisierung vor der Verlegung einer Bitumenbahn bei Feststellung etwaiger Unebenheiten um eine Routinetätigkeit handele bzw. dass diese bei der Streithelferin der Beklagten aufgrund einer entsprechenden generellen Anweisung an deren Mitarbeiter routinemäßig durchgeführt werde und bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Bezug auf die Bodenplatte nichts Außergewöhnliches geschehen sei. Diesen Aussagen kann – auch wenn sich keiner der drei Zeugen mehr an den konkreten Zustand der streitgegenständlichen Bodenplatte vor Verlegung der Bitumenbahnen erinnern konnte – immerhin entnommen werden, dass bei der streitgegenständlichen Bodenplatte Unebenheiten oder Vertiefungen jedenfalls nicht in einem besonderen Maße vorhanden waren; dies bedeutet aber, dass die Bodenplatte entweder gar keine oder allenfalls in geringem Maße Unebenheiten oder Vertiefungen aufwies, die einer Mörtelegalisierung bedurfte haben könnten. Der Zeuge B… (gleichzeitig Streithelfer zu 1. der Kläger) hat darüber hinaus bekundet, dass er selbst bei der – unstreitig im August 2002 erfolgten - Ausführung der Arbeiten zum Austausch der Bitumenbahn die Bodenplatte gerade im Bereich der Ränder als glatt wahrgenommen habe, während sie in der Fläche teilweise "gelebt habe" Er habe sich im Übrigen durch Nachfrage bei dem Zeugen Gr… vergewissert, der erklärt habe, dass die Bodenplatte glatt sei, so dass die Bitumenbahn darauf verlegt werden könne. Diese Einschätzung hat der Zeuge Gr… bestätigt und daran, gestützt auf seine Erfahrung als häufig mit Abdichtungsarbeiten auf Sohlplatten beauftragter Dachdeckermeister, auch auf Vorhalt der auf Fotos aus dem Gutachten Nr. 066/02 erkennbaren Rillen festgehalten. Der Zeuge B… hat weiter – glaubhaft - bekundet, dass er an der von ihm jeweils in Stücken von etwa einem Meter ausgebauten Pappe keine Beschädigungen festgestellt habe. Wären tatsächlich unterhalb des Mauerwerkes Unebenheiten oder Vertiefungen von mehr als 5 mm vorhanden gewesen, wären aber – wie der Zeuge M… (gleichzeitig Streithelfer zu 2. der Kläger) im Rahmen seiner Zeugenaussage im Termin am 22.09.2010 selbst ausgeführt hat – Punktlasten aufgetreten, die zu Beschädigungen der Bitumenbahnen hätten führen müssen.

Die Aussage des Zeugen M… begründet auch im Übrigen keine ernsthaften Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen oder der Glaubhaftigkeit der vorgenannten Zeugen. Zwar hat der Zeuge M… bekundet, die Unebenheiten, die er selbst im Rahmen von Feststellungen, insbesondere am 07.06.2002, wahrgenommen und auf den Fotos zu seinen Gutachten Nr. 062/02 und 066/02 festgehalten habe, seien so gravierend gewesen, dass man eine Bitumenbahn ohne Mörtelausgleichsschicht nicht hätte aufbringen können. Bei dieser Aussage handelt es sich allerdings letztlich um eine – aus der Tätigkeit des Zeugen als Sachverständiger durchaus verständliche - Bewertung der auf den Fotos festgehaltenen "Rillen" und "Riefen", die der Zeuge auf ein aus seiner Sicht unzureichendes Glätten des Betons sowie auf Regenspuren zurückführt. Diese vom Zeugen beschriebenen Rillen und Riefen befinden sich nicht etwa gerade im Bereich unterhalb des Mauerwerks, sondern im gesamten Bereich der Betonoberfläche. Der Bewertung des Zeugen stehen deshalb die konkret auf die Anforderungen der DIN 18195 – 3 a) bezogenen, durch Messung der Vertiefungen gewonnenen und – wie bereits ausgeführt – überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ka… entgegen, die insbesondere im Bereich der Rillen gerade keine Vertiefungen von mehr als 5 mm ergeben haben.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der der Zeuge B… bekundet hat, er selbst habe bei dem Austausch der Bitumenbahnen eine Unebenheit auf einer Länge von ca. 6 m um eine Hausecke herum festgestellt und in einem minimalen Bereich eine Ausgleichsschicht aufgetragen. Auch insoweit ist auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ka… davon auszugehen, dass es sich nicht um eine Unebenheit in einer Größenordnung von mehr als 5 mm gehandelt hat. Dieser hat seine Feststellungen im Bereich der Bodenplatte vor dem Erker nämlich gerade vor dem Hintergrund des Hinweises des Klägers zu 2. getroffen, dieser Bereich weise die größten Unebenheiten auf.

Schließlich wird die Überzeugungskraft des Gutachtens und der Aussagen der Zeugen – im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit bestehen bei keinem der vernommenen Zeugen Bedenken – nicht durch das Prozessverhalten der Beklagten entkräftet. Zwar hat die Beklagte zunächst behauptet, ihre Streithelferin habe eine Mörtelausgleichsschicht aufgetragen, und dieses Beweisthema erst im Termin am 22.09.2010, nachdem die Zeugen S… und Gö… diese Behauptung nicht bestätigt haben, alternativ dahin erweitert, dass die Sohlplatte von vornherein eben gewesen sei. Dieses Verhalten mag eine Erklärung darin finden, dass die Beklagte die Arbeiten nicht selbst vorgenommen hat, sondern durch ihre Streithelferin als Subunternehmerin hat ausführen lassen, so dass sich die zunächst aufgestellte Behauptung der Beklagten nicht auf (eigenes) positives Wissen, sondern lediglich auf eine Annahme stützte. Darin liegt jedoch weder ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO, noch erfolgte die Erweiterung des Beweisthemas verspätet im Sinne des § 296 ZPO, zumal die Streithelferin der Beklagen bereits zuvor mit Schriftsätzen vom 15.06.2010 und 09.08.2010 – im Hinblick auf die DIN 18195 – 3 a) zutreffend - darauf hingewiesen hatte, dass nicht entscheidend sei, ob eine Ausgleichsmörtelschicht aufgetragen worden sei, sondern dass der Bereich der Sohlplatte, auf dem diese verlegt worden sei, eben gewesen sei. Die auf Bitten der Beklagten vorgenommene Änderung des Beweisbeschlusses diente deshalb lediglich der Klarstellung des Umfangs des Beweisthemas.

d) Die Ausführung der Horizontalabdichtung durch die Beklagte bzw. ihre Streithelferin stellt sich schließlich auch nicht deshalb als mangelhaft dar, weil die Bitumenbahnen bündig mit dem Außenmauerwerk abgeschnitten waren.

Dabei ist letztlich nicht entscheidend, dass diese Ausführung darauf beruhte, dass die Vertikalabdichtung nach der ursprünglich zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung mittels einer kunststoffmodifizierten Dickbeschichtung (KMB) erfolgen sollte, diese aber ihrerseits nur für den Lastfall aufstauendes Sickerwasser der im Jahr 2002 geltenden der DIN 18195 – 6 Abschnitt 9 (Ausgabe August 2000) entsprochen hätte. Ob tatsächlich für das streitgegenständliche Bauvorhaben der Lastfall drückendes Wasser (und ggf. in welcher Ausprägung der DIN 18195 – 6 Ziff. 7.2.1.) zu berücksichtigen war, kann jedoch auch unter diesem Gesichtspunkt für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Horizontalsperre unbeantwortet bleiben. Der Sachverständige K… hat bereits mit Gutachten vom 26.01.2006 (dort S. 14) überzeugend ausgeführt, dass selbst dann, wenn wegen des Lastfalls drückenden Wassers eine Vertikalabdichtung mit entsprechenden Bitumenbahnen herzustellen wäre, nicht zwingend ein Anschluss dieser Abdichtung an die Horizontalsperre erforderlich gewesen wäre, sondern die Bitumenbahnen der Vertikalabdichtung mittels Verklammerung an der WU-Beton-Bodenplatte hätte verankert werden können. Angesichts dieser überzeugenden Ausführungen bedurfte es auf die mit Schriftsatz vom 28.06.2010 erfolgte Behauptung des Streithelfers zu 2. der Kläger, eine Mischkonstruktion bestehend aus einer Bodenplatte aus WU-Beton und einer senkrechten Abdichtung aus Bitumenbahnen sei allein mittels einer Los- und Festflanschkonstruktion zulässig, wofür der Festflansch beim Gießen der Bodenplatte mit einbetoniert werden müsse, keiner weitergehenden Feststellungen. Im Übrigen könnte – die Richtigkeit der Behauptung des Streithelfers zu 2. der Kläger unterstellt – damit nicht ein Mangel der Horizontalabdichtung, sondern lediglich ein Mangel der Vertikalabdichtung begründet werden. Die Mangelhaftigkeit der Vertikalabdichtung hatte die Klägerin bereits im Februar 2002 anerkannt, so dass es ihre Sache war, ein (technisch nach den Ausführungen des Sachverständigen K… nicht unmögliches) Verfahren zu wählen, die Vertikalsperre unter Berücksichtigung der bündig abgeschnittenen Bitumenbahnen als Querschnittsabdichtung den anerkannten Regeln der Technik entsprechend herzustellen. Gegenstand der Kündigung vom 16.07.2002 und der vorausgegangenen Fristsetzungen war allein die klägerseits behauptete Mangelhaftigkeit der Horizontalabdichtung. Auch wenn die insoweit geltend gemachte Mangelhaftigkeit – entgegen der Auffassung des Landgerichts – unter Berücksichtigung der sog. Symptomtheorie nicht auf die unter a) erörterte, in dem Kündigungsschreiben allein angeführte, Abweichung des für die Horizontalsperre auf der Sohlplatte unterhalb des aufgehenden Mauerwerks verwandten Materials (Bitumenbahn) von der nach Ziff. 5.a des Bauherrenleistungsverzeichnisses vorgesehenen chemischen Dichtungsschlämme beschränkt war, sondern alle Ursachen für die behauptete Mangelhaftigkeit der Horizontalabdichtung (einschließlich der WU-Betonbodenplatte als solche) betraf, handelt es sich doch bei dem Mangel der Vertikalabdichtung um einen davon zu unterscheidenden Mangel, der nicht Gegenstand der Kündigung war.

e) Wies die von der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin erstellte Horizontalabdichtung danach – auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren - unter keinem Gesichtpunkt einen Mangel im Sinne der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B auf, hat die Berufung der Kläger nicht nur insoweit keinen Erfolg, wie sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen eines Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten wendet; das Landgericht hat zu Recht auch Ansprüche auf Vorschusszahlung, Kostenerstattung und Schadensersatz verneint, soweit diese auf einer Fehlerhaftigkeit der Horizontalsperre beruhen.

II. Begründet ist ein Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B demgegenüber, soweit die Kläger Vorschuss-, Kostenerstattungs- und Schadensersatzansprüche auf andere Mängel der bis zur Kündigung vom 16.07.2002 erbrachten Leistungen der Beklagten stützen.

1. Gegenüber diesen Ansprüchen kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass die Kläger der Beklagten in Bezug auf die Beseitigung der nach der Kündigung vom 16.07.2002 gerügten Mängel nicht (erneut) gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B den Auftrag entzogen haben.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Anspruch auf Erstattung von Fremdnachbesserungskosten (gleiches gilt für einen Anspruch auf Vorschuss der Kosten für eine Mängelbeseitigung) vor Abnahme – eine solche ist hier, wie bereits unter I. 2. a) ausgeführt, nicht erfolgt – bei Vereinbarung der Geltung der VOB/B grundsätzlich voraussetzt, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer, der mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist, den Auftrag nach einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung entziehen muss. Diese Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 S. 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gelten auch nach einer wirksamen Kündigung der Vertragsbeziehung, da der Auftragnehmer grundsätzlich das Recht behält, Mängel seiner bis zur Auftragsentziehung erbrachten Werkleistungen selbst zu beseitigen (BGH Urteil vom 08.10.1987 – VII ZR 45/87 – Rn. 12). Die Entziehung des Auftrages dient dazu, für die weitere Bauabwicklung unter den Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, insbesondere ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen kann, auszuschließen (BGH Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99 – Rn. 18; BGH Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 80/07 – Rn. 16). Einer Auftragentziehung nach vorheriger Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bedarf es jedoch dann nicht, wenn sich diese Maßnahmen als bloße Förmelei darstellen, insbesondere wenn der Auftragnehmer die Beseitigung eines Mangels ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH a.a.O.).

Die Beklagte hat die Beseitigung der im vorliegenden Rechtsstreit noch streitgegenständlichen Mängel ernsthaft und endgültig verweigert. Sie hat sich zwar nach der Kündigung der Kläger vom 16.07.2002 zunächst auch in Bezug auf die Beseitigung von Mängeln durchaus kooperativ gezeigt. Ausweislich der Schreiben der Kläger vom 27.08.2002 (K 43; Bl. 200 d.A.) und der Beklagten vom 02.09.2002 (K 44; Bl. 202 d.A.) hat die Beklagte – zuletzt am 22. und 23.08.2002 - einige der zuvor von den Klägern gerügten Mängel beseitigt. Dies gilt allerdings nicht für diejenigen Mängel, auf die die Kläger im vorliegenden Verfahren Ansprüche stützen und deren Beseitigung sie insbesondere mit Schreiben vom 15.08.2002 (K 40; Bl. 195) unter Beifügung des Gutachtens des Streithelfers zu 2. der Kläger vom 14.08.2002 (Gutachten Nr. 066/02 - K 39; Bl. 429 ff. d. A.) unter Fristsetzung bis zum 30.08.2002 gefordert hatten. Mit Schreiben vom 02.09.2002 (K 44; Bl. 202 d.A.) hat die Beklagte vielmehr erklärt, die gerügten Mängel seien – mit Ausnahme noch erforderlicher Nachbesserung der Regenrinnen sowie der Unterspannbahn sowie eines Wechsels für die Treppe und des Schließens von fünf Fugen an der Außenseite des Kellermauerwerkes, die sie sämtlich in der 36. Kalenderwoche, d.h. vom 02.09. bis zum 07.09.2002, ausführen werde – beseitigt. Diese Erklärung konnten die Kläger in Zusammenhang mit dem nachfolgenden Verhalten der Beklagten, die unstreitig sogar die mit Schreiben vom 02.09.2002 angekündigten Nachbesserungsarbeiten nicht mehr durchgeführt hat und deren weitere Korrespondenz mit dem Klägervertreter – trotz einer weiteren Mängelrüge der Kläger mit Schreiben vom 06.11.2002 (K 48; Bl. 214 d.A.) - allein ihre mit Schreiben vom 03.09.2002 (K 46; Bl. 207 d.A.) übersandte Schlussrechnung und die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft betraf, nur dahin verstehen, dass die Beklagte eine Beseitigung der gerügten Mängel ernsthaft und endgültig verweigere.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Kläger hätten ihrerseits dadurch, dass sie (als solches unstreitig) die Mitarbeiter ihrer Streithelferin am Morgen des 15.08.2002 von der Baustelle verwiesen und (insoweit streitig) ihrerseits bereits mit der Beseitigung der Mängel durch Drittunternehmer begonnen hätten, eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte vereitelt. Dabei kann dahin stehen, worauf das am Morgen des 15.08.2002 gegenüber den Mitarbeitern der Streithelferin der Beklagten ausgesprochene Baustellenverbot beruhte. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, berücksichtigt sie nicht, dass die Kläger mit dem ausweislich des Fax-Berichtes (K 41; Bl. 198 d.A.) am Nachmittag des 15.08.2002 um 16.27 Uhr übersandten Schreiben (K 40; Bl. 195), in dem ausdrücklich auf die Vorfälle am Morgen desselben Tages Bezug genommen wurde, die Reichweite ihres Baustellenverbotes ausdrücklich dahin klarstellten, dass dies nicht für die Beseitigung der mit diesem Schreiben gerügten Mängel gelte. Der Umstand, dass – wie bereits ausgeführt – ausweislich der Schreiben vom 27.08.2002 und 02.09.2002 am 22./23.08.2002 Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt werden konnten, zeigt darüber hinaus, dass dies von der Beklagten auch nicht anders verstanden worden ist. Soweit die Beseitigung von Mängeln durch Drittunternehmer in Rede steht, die die Mitarbeiter der Streithelferin der Beklagten am Morgen des 15.08.2002 wahrgenommen haben, kann der Beklagten bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil ihr – erstmals mit der Berufungsbegründung gehaltener – Vortrag, dies betreffe sämtliche streitgegenständlichen Mängel, nicht ausreicht. So steht für einige der Mängel (Unterspannbahn; Ausführung von Holzrahmen an den Giebelseiten) bereits aufgrund des eigenen Schreibens der Beklagten vom 02.09.2002 sicher fest, dass diese nicht am 15.08.2002 beseitigt worden sein können; dasselbe gilt für die erst mit Schreiben der Kläger vom 06.11.2002 gerügten Rissbildungen. Die Beklagte ist schließlich der Geltendmachung von Vorschussansprüchen der Kläger auch nicht etwa mit der Begründung entgegengetreten, die jeweiligen Mängel seien bereits beseitigt, sondern hat die Mangelhaftigkeit als solche in Abrede gestellt.

2. Die mit Schreiben der Kläger vom 15.08.2002 (K 40; Bl. 195 d.A.) bzw. vom 06.11.2002 (K 48; Bl. 214) erfolgten Mängelrügen der Kläger sind – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch hinreichend konkret. Insbesondere reicht es insoweit aus, dass die Kläger mit dem Schreiben vom 15.08.2002 auf das Gutachten ihres Streithelfers zu 2. vom 14.08.2002 (K 39; Bl. 429 ff.) Bezug genommen haben. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Gutachten sei ihr mit dem Schreiben vom 15.08.2002 nicht übersandt worden. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich insoweit auf das als Anlage K 37 (Bl. 426 d.A.) vorgelegte Schreiben vom 15.08.2002 bezieht und dabei übersieht, dass dieses von dem weiteren, als Anlage K 40 (Bl. 195 d.A.) vorgelegten Schreiben gleichen Datums zu unterscheiden ist, lassen die Ausführungen der Beklagten in ihrem eigenen Schreiben vom 02.09.2002 (K 44; Bl. 202 d.A.) zur Problematik der Statik im Bereich der Giebelfenster erkennen, dass ihr das Gutachten jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bekannt war.

3. Es ist, teils aus Rechtsgründen, teils deshalb, weil die mangels Abnahme – insoweit wird auf die Ausführungen unter I. 2. a) Bezug genommen – darlegungs- und beweispflichtige Beklagte die Mangelfreiheit nicht hinreichend dargelegt oder nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen hat, davon auszugehen, dass die Leistungen der Beklagten folgende Mängel aufwiesen:

a) Die Ausführung der Holzkonstruktion an den Giebelseiten entsprach nicht dem durch die Beklagte dafür mit Schreiben vom 01.08.2002 vorgelegten statischen Nachweis; dies wird als solches von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Unabhängig davon, ob die Ausführung ihrerseits mangelhaft war, durften die Kläger wegen des in der fehlenden Übereinstimmung zwischen der Ausführung und dem statischen Nachweis liegenden Mangels eine Überprüfung der statischen Anforderungen als erforderlich ansehen.

Die Einwendungen der Beklagten sind unerheblich. Die Kläger haben den in der fehlenden Übereinstimmung zwischen Statik und Ausführung liegenden Mangel durch Bezugnahme auf das Gutachten ihres Streithelfers zu 2. vom 14.08.2002 – dort Ziff. 4.1.2. – ausreichend gerügt.

Darauf, ob die Kläger die Kosten für die Erstellung einer neuen Statik in ihrer Aufstellung den Fertigstellungs- und nicht den Mangelbeseitigungskosten zugeordnet haben, kommt es nicht an. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Entscheidung durch den Senat obliegt.

b) Die Mangelfreiheit der Unterspannbahn hat die Beklagte nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.

Die beklagtenseits benannten Zeugen S… und Gö… haben die Mangelfreiheit der Unterspannbahn nicht bestätigt. Der Zeuge S… konnte sich zwar noch an eine gemeinsam mit dem Streithelfer zu 2. der Kläger durchgeführte Begehung der streitgegenständlichen Baustelle erinnern, nicht jedoch an den damaligen Zustand der Unterspannbahn. Der Zeuge Gö… konnte lediglich Angaben dazu machen, dass die Unterspannbahn aufgebracht worden sei; Einzelheiten zum Zustand der Unterspannbahn konnte der Zeuge jedoch bereits aufgrund seiner allenfalls von einem Standort auf der Decke über dem Erdgeschoss aus erfolgten Wahrnehmungen nicht angeben.

Der Streithelfer zu 2. der Klägerin hat demgegenüber bekundet, er habe bereits bei der Ortsbegehung mit den Zeugen S… am 23.07.2002 festgestellt, dass die Beschichtung der Unterspannbahn dünner geworden sei. Dies hat er einerseits anhand von Fotos erläutert, die der Statiker Ob… am 14.09.2002 gefertigt habe, andererseits anhand eines von ihm selbst am 23.07.2002 gefertigten, dem Gutachten vom 14.08.2002 beigefügten, Fotos erläutert und – aus seiner Sicht als Sachverständiger – darauf zurückgeführt, dass die nicht UV-beständige Unterspannbahn über einen zu langen Zeitraum der Sonne ausgesetzt gewesen sei.

Ist danach aber zu Lasten der Beklagten davon auszugehen, dass die Beschichtung der Unterspannbahn dünner geworden war, weil sie über einen zu langen Zeitraum der Sonne ausgesetzt war, erweisen sich die Einwendungen der Beklagten gegen die Mangelhaftigkeit sämtlich als unerheblich. Anders als die – ebenfalls auf den Fotos des Streithelfers zu 2. der Kläger festgehaltenen - kleinen Löcher in der Unterspannbahn lässt sich dieser Mangel nicht mithilfe von Klebeband ohne größeren Aufwand beheben. Der Mangel ist auch dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzuordnen. Er beruht nicht auf der unberechtigten Kündigung der Kläger, da diese erst mit Schreiben vom 16.07.2002 erfolgt ist, der Mangel aber – davon ist auf der Grundlage der Aussage des Streithelfers zu 2. der Kläger auszugehen – bereits am 23.07.2002 eingetreten war. Der Umstand, dass die Parteien in dem Zeitraum zwischen dem Aufbringen der Unterspannbahn im April 2002 bis zur Kündigung vom 16.07.2002 über die Mangelhaftigkeit der Vertikal- und Horizontalabdichtung verhandelt haben, vermag die Beklagte nicht von ihrer Verantwortlichkeit für die Mangelfreiheit zu befreien; bis zur Kündigung traf sie die Verpflichtung, die bereits erbrachten Leistungen vor Beschädigungen zu schützen.

c) Soweit die Kläger Ansprüche auf die Erforderlichkeit des Verschließens von Fugen am Kelleraußenmauerwerk und eine Auflagenuntermauerung stützen, handelt es sich – entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht um infolge der Kündigung nicht mehr geschuldete Fertigstellungsleistungen, sondern um Leistungen zur Mangelbeseitigung.

Die Beklagte kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf stützen, sie habe die insoweit erforderlichen Arbeiten vor der Kündigung noch nicht ausgeführt, da die Außenabdichtung noch nicht erstellt worden sei. Dieser Einwand ist schon deshalb nicht schlüssig, weil die Kläger als Mangelbeseitigungskosten lediglich die Positionen 01.001 der Rechnungen ihres Streithelfers zu 1. vom 17.09.2002 (K 73; Bl. 301 d.A.) und vom 06.11.2002 (K 74; Bl. 303 d.A.) sowie die Position 01.006 der letztgenannten Rechnung geltend machen. Ausweislich der Beschreibung der Leistungen in diesen Rechnungen handelt es sich bei den jeweiligen Pos. 01.001 aber um den Ausgleich von Unebenheiten in den Wandflächen zur Vorbereitung der Verlegung von Sperrpappen und bei der Pos. 01.006 um die Neuerstellung eines – offenbar bereits erstellten – Mauerwerksauflagers. Diese Leistungen lassen sich aber nur mit Mängeln der zuvor durch die Beklagte erbrachten Leistungen erklären.

d) Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass der von ihr geplante Holzrahmen an den Giebelseiten den statischen Anforderungen für das Anbringen einer Ziegelrollschicht und einer Verklinkerung des Gebäudes am Giebeldreieck genügte; auch insoweit ist deshalb von einem Mangel der Leistungen der Beklagten auszugehen.

Der Sachverständige Me… hat in seinem Gutachten vom 07.05.2013 dargestellt, welche Anforderungen Sicherungskonstruktionen für eine Verankerung bzw. Befestigung von Vorsatzschalen aus Mauerwerk im Sturzbereich erfüllen müssen. Ob diese in Bezug auf die Verblendung der von der Beklagten geplanten Holzkonstruktion erfüllt waren, konnte der Sachverständige nicht überprüfen, da detaillierte Planungen nicht vorliegen und die statischen Unterlagen von der Beklagten nicht mehr beschafft werden konnten. Dies geht zu Lasten der Beklagten.

e) Die Beklagte hat auch nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass die von den Klägern gerügten Risse nicht auf einem Mangel ihrer Leistungen beruhen.

Der Sachverständige Me… ist in seinem Gutachten vom 07.05.2013 zu den Beweisfragen zu 3. und 4. des Beweisbeschlusses vom 05.12.2012 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Rissbildung in den Trennwänden des Obergeschosses wahrscheinlich infolge der geringen Dicke der Stahlbetondecke entstanden sind und dies nachvollziehbar und überzeugend damit begründet, dass zusätzliche Maßnahmen zur Vermeidung von Rissen im Trennwandbereich nicht getroffen worden seien, obwohl der Nachweis der Biegeschlankheit der Decke durch den Statiker der Beklagten nicht in Gänze erbracht worden sei. Darauf, dass der Sachverständige diese Feststellungen nicht auf der Grundlage konkreter Untersuchungen der Risse getroffen hat, da die Kläger einer Freilegung nicht zugestimmt haben, kommt es schon deshalb nicht an, weil die Rissbildung als solche nicht streitig ist und der Sachverständige sich auf die Fotodokumentation des Statikers Ob… vom 03.12.2002 stützen konnte. Es ist auch unerheblich, dass der Sachverständige ohne Bauteilöffnung keine Aussage darüber treffen konnte, inwieweit visuell nicht erkennbare Rissbildungen im Bereich der Trennwände durch den nachträglichen Einbau der horizontalen Mauerwerksabdichtung entstanden sind. Entscheidend ist allein, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht ausgeschlossen werden kann, dass die geringe Stärke der Decke jedenfalls mitursächlich für die Rissbildungen geworden ist. Auch bei bloßer Mitursächlichkeit eines in ihren Verantwortungsbereich liegenden Mangels hat die Beklagte für die erforderlichen Kosten der Mangelbeseitigung in vollem Umfang einzustehen.

Die Beklagte kann schließlich auch nicht mit Erfolg einwenden, die Verlegung von Glasfaserarmierungsgewebe hätte erst im Zuge des Auftrages des Innenputzes und damit bei Ausführung einer Leistung erfolgen müssen, die die Beklagte infolge der Kündigung vom 16.07.2002 nicht mehr geschuldet habe. Liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen Me… die Ursache für den Mangel in der zu geringen Dicke der Stahlbetondecke, handelt es sich um einen Mangel der bis zur Kündigung bereits erbrachten Leistungen, selbst wenn die Mangelerscheinungen ohne Kündigung möglicherweise durch entsprechende Kompensationsmaßnahmen durch Aufbringen von Armierungsgewebe im Zuge der kündigungsbedingt nicht mehr geschuldeten Innenputzarbeiten hätten vermieden werden können.

f) Entgegen der Auffassung der Beklagten stellen sich auch die klägerseits geltend gemachten Kosten für die Spachtelarbeiten an der Betondecke über dem Keller als Mangelbeseitigungskosten dar.

Die Einwände der Beklagten – dies gilt auch für diejenigen, die sie mit Schriftsatz vom 17.10.2012 vorgebracht hat – sind nicht erheblich.

Dies gilt zunächst, soweit die Beklagte geltend macht, die monierten Spachtelarbeiten seien Teil des Malergewerks, das die Kläger in Eigenleistung hätten erbringen müssen. Nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Kläger schuldete die Beklagte die Decke in malerfertigem Zustand. Danach waren Spachtelarbeiten, zumal in dem unter Ziff. 4.3.4 i.V.m. 4.2.10 des Gutachtens des Streithelfers zu 2. der Kläger vom 14.08.2002 (K 39; Bl. 429 ff. d.A.) beschriebenen Umfang, den von der Beklagten zu erbringenden Putzarbeiten zuzuordnen.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich um Grobspachtelarbeiten handele, die der Rohbauer erst zum Schluss vornehme und die sie deshalb infolge der Kündigung vom 16.07.2002 nicht mehr habe erbringen müssen. Dieser Einwand der Beklagten überzeugt bereits deshalb nicht, weil es sich dann – es stehen immerhin Aufwendungen in Rede, die ausweislich des Angebots der Fa. Ilker (K 93; Bl. 365 d.A.) Kosten von 1.566,- € brutto ausmachen – um im Gewerk des Rohbauers nicht ausgeführte Leistungen handeln würde. Ausweislich der Anlage zur Schlussrechnung der Klägerin (K 47; Bl. 213 d.A.) sind im Gewerk Rohbau aber lediglich die Leistungen "nachträgliche Abmauerung", "U-Schale-Giebel 20 lfdm", "Pauschale für Schlitze", und "Zugluftrohr", die insgesamt eine Einsparung von 1.629,- € ausmachen sollen, nicht ausgeführt worden.

g) Ein Anspruch wegen der Beschädigung der Grundstückzufahrt steht den Klägern dagegen nicht zu. Darauf, ob es sich bei der klägerseits geltend gemachten Beschädigung ihrer Grundstückszufahrt um einen Mangel der Leistungen der Beklagten handelt oder ob den Klägern in diesem Zusammenhang unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, kommt es letztlich nicht an, weil die Kläger zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht hinreichend vorgetragen haben. Es fehlt selbst für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO an hinreichenden Anknüpfungstatsachen, auf die diese gestützt werden könnte. Darauf sind die Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2010 und erneut im Rahmen der schriftlichen Erläuterung des Vergleichsvorschlages des Senats vom 06.09.2012 ausdrücklich hingewiesen worden.

h) Die Kläger können auch keine Erstattung von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 632,90,- € für das Ausmauern von Innenwänden, Entfernen von Betonnasen im Keller, Trennen nicht tragender Wände oder Aufmauern der Brüstungen im Bereich der Küchen- und WC-Fenster verlangen. Insoweit hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.10.2010 ihren – vom Senat im Rahmen der Erläuterung des Vergleichsvorschlages (Bl. 1745 ff.) als nicht erheblich eingeschätzten – Vortrag, es handele sich sämtlich um Fertigstellungsarbeiten, weiter untersetzt. Sie hat ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich sämtlich um Leistungen handele, die der Rohbauer erst ganz zum Schluss seiner Tätigkeit ausführe. Anders als bei den Arbeiten zur Spachtelung der Betondecke (s. dazu unter f)), stimmt der Vortrag zu den hier in Rede stehenden Leistungen auch mit den Angaben zu nicht ausgeführten Leistungen in der Anlage zur Schlussrechnung der Klägerin überein; sie lassen sich sämtlich den dort genannten Kurzbeschreibungen "nachträgliche Abmauerung" oder "Schlitzen" zuordnen.

Entsprechendes gilt – dies hat allerdings auch bereits das Landgericht so gesehen und ist deshalb Gegenstand der Berufung der Kläger -, soweit diese Kosten für das Ausmauern von Sparrenfeldern und Aufmauern des Drempels in Höhe von insgesamt 236,77 € geltend machen. Auch dabei handelt es sich um Fertigstellungskosten.

i) Dies gilt allerdings nicht, soweit die Kläger Ansprüche wegen des Entfernens von Ausblühungen im Keller und für Dachklempnerarbeiten geltend machen. Soweit die Beklagte dazu erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen hat, die Ausblühungen seien darauf zurückzuführen, dass das Bauvorhaben infolge der unberechtigten Kündigung zu lange witterungsbedingter Feuchtigkeit ausgesetzt gewesen sei, bzw. mit den Dachklempnerarbeiten habe die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung gerade erst begonnen gehabt, so dass es sich bei den durch die Fa. Gr… abgerechneten Kosten um die erstmalige Ausführung von Leistungen, mithin Fertigstellungskosten, handele, ist dieser Vortrag der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2005 verhält sich dazu (auch in Bezug auf die Dachklempnerarbeiten) mit keinem Wort; die Beklagte hat keinen Zulassungsgrund geltend gemacht. Mangels berücksichtigungsfähigen Vortrages der Beklagten ist deshalb in Bezug auf die Ausblühungen im Keller sowie die Dachklempnerarbeiten davon auszugehen, dass es sich bei den geltend gemachten Kosten um Kosten zur Beseitigung von Mängeln der Leistungen der Beklagten handelt.

4. Wegen der danach bestehenden Mängel, sind Ansprüche der Kläger in Höhe von insgesamt 19.502,97 € in Bezug auf folgende Positionen begründet:

i) Hinzu kommen die zur Feststellung der Mängel erforderlichen und damit erstattungsfähigen Kosten für Leistungen des Streithelfers zu 2. der Kläger, insoweit allerdings nur, soweit sie Kosten für die Teilnahme an dem Ortstermin vom 20.02.2002 in Höhe von 489,35 €, die Nachbegehung zur Bautenstands- und Mängelfeststellung vom 17.09.2002 nebst Gutachten Nr. 091/02 in Höhe von 813,45 €, des die Risse betreffenden Gutachtens 111/02 vom 11.12.2002 in Höhe von 2.384,09 € sowie den vom Landgericht zuerkannten Teil der Kosten für das Gutachten Nr. 66/02 vom 14.08.2002 in Höhe von 1.220,18 €, d.h. insgesamt einen Betrag von 5.177,07 €, betreffen.

Im Übrigen sind die Gutachterkosten nicht erstattungsfähig. Das Gutachten Nr. 62/02 vom 20.06.2002 hat ausschließlich die Mangelhaftigkeit der Horizontalsperre zum Gegenstand, die aus den unter I. ausgeführten Gründen nicht festgestellt werden kann. Das Gutachten Nr. 66/02 diente – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht nur der Feststellung von Mängeln der bis zur Kündigung vom 16.07.2002 erbrachten Leistungen, sondern in erster Linie der Bautenstandsfeststellung. Eine solche wäre jedoch nicht erforderlich geworden, wenn die Kläger nicht am 16.07.2002 eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen hätten, die als solche unwirksam war. Kostenerstattung für die Bautenstandsfeststellung infolge der wirksamen freien Kündigung können die Kläger nicht verlangen, da es an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Die vom Landgericht vorgenommene Schätzung der Höhe des wegen der tatsächlich vorliegenden Mängel erstattungsfähigen Teils der Kosten für das Gutachten Nr. 66/02 ist nicht zu beanstanden.

j) Die gestützt auf die Rechnungen vom 28.10.2002 (K 69; Bl. 289) und 24.06.2004 (K 70; Bl. 292) geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls nur teilweise erstattungsfähig, nämlich bezogen auf einen Streitwert in Höhe der nach den Ausführungen zu a) bis i) erstattungsfähigen Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 17.836,76 €. Insoweit stellen sie sich als aus Sicht der Kläger zum Zeitpunkt der Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten erforderliche Rechtsverfolgungskosten dar. Auf dieser Grundlage sind aus der Rechnung vom 28.10.2002 Gebühren und Auslagen in Höhe von 963,25 € und aus der Rechnung vom 24.06.2004 in Höhe von 702,96 €, insgesamt mithin 1.666,21 €, erstattungsfähig.

5. Gegenüber den danach begründeten Ansprüchen der Kläger wegen Mängeln der erbrachten Leistungen greift auch nicht die von der Beklagten in der ersten Instanz erhobene Verjährungseinrede. Wie der BGH mit Urteil vom 12.01.2012 (VII ZR 76/11) überzeugend ausgeführt hat, beginnt die Verjährung des Anspruchs auf Ersatz von Kosten für die Beseitigung von Mängeln vor Abnahme aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B a.F. ebenso wie der gesetzliche Anspruch aus § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. grundsätzlich nicht vor Abnahme oder dann, wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt. Selbst wenn man annehmen wollte, dass eine Erfüllung des Vertrages in Form einer Beseitigung der Mängel durch die Beklagte infolge ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung der Beklagten aus denselben Gründen nicht mehr in Betracht kam, aus denen – wie unter 1. ausgeführt – eine Auftragsentziehung seitens der Kläger entbehrlich geworden ist, lagen diese Umstände jedenfalls nicht vor dem 22.11.2002, dem Ablauf der Frist zur Beseitigung der mit Schreiben vom 06.11.2002 gerügten Mängel, vor. Dann aber ist die zweijährige Verjährung gemäß § 13 Nr. 4 S. 1 VOB/B (Aufgabe 2000) mit dem Eingang der Klageschrift am 27.10.2004 rechtzeitig gehemmt worden.

III. Der Zinsanspruch auf die danach begründete Klageforderung in Höhe von insgesamt 19.502,97 € beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.

B. Widerklage

I. Ist – wie unter I. ausgeführt – die Kündigung der Kläger vom 16.07.2002 nur als sog. freie Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B wirksam, kann die Beklagte – wie mit der Widerklage geltend gemacht – den vereinbarten Werklohn auch für die nicht erbrachten Leistungen verlangen; sie muss sich insoweit gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B lediglich anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 12.906,86 € begründet.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte ihren Anspruch mit der Schlussrechnung vom 29.08.2003 (K 47; Bl. 210 ff.) schlüssig und entsprechend den an eine Abrechnung nach vorzeitig gekündigtem Pauschalpreisvertrag zu stellenden Anforderungen an eine prüffähige Abrechnung gemäß § 8 Nr. 6 i.V.m. § 14 Abs. 1 VOB/B dargetan.

Es fehlt insbesondere nicht an der erforderlichen Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nicht erbrachten Teilleistungen. Aus der Anlage II (K 47; Bl. 212/213) zur Schlussrechnung der Beklagten ist vielmehr sowohl ersichtlich, welche Gewerke bzw. sonstigen Leistungen die Beklagte erbracht bzw. nicht erbracht haben will; soweit die Beklagte in den Gewerken Rohbau, Erdbau, Zimmerei und Dachdecker lediglich Teilleistungen erbracht hat, hat sie – mit Ausnahme der Erdbauarbeiten, für die sich aus der Differenz zwischen der Auftragssumme und den mit ihrer Subunternehmerin abgerechneten Beträgen aber immerhin erkennen lässt, dass sie 75,3 % der Gesamtleistung als erbracht erachtet - auch dargetan, welche Einzelleistungen sie nicht ausgeführt haben will.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es für die Prüffähigkeit wie für die Schlüssigkeit der Abrechnung der Beklagten unschädlich, dass die Klägerin in ihrer Schlussrechnung nicht von dem ursprünglich vereinbarten Hausfestpreis von 382.200,- DM ausgegangen ist und auch der vereinbarte Preisnachlass und Rabatt keine Erwähnung findet. Ausweislich der Anlagen K 3 bis K 8 (Bl. 76 ff. d.A.) haben die Parteien die vereinbarte Auftragssumme in Zusammenhang mit Änderungen und Ergänzungen zu dem ursprünglichen Vertrag jeweils bis zum 15.03.2002 (K 8; Bl. 89 d.A.) jeweils fortgeschrieben. Da sich daraus – ausweislich des Bestätigungsschreibens der Beklagten vom 15.03.2002 (K 8; bl. - eine neue Auftragssumme von 223.022,03 € ergab, ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin ihrer Schlussrechnung diesen Betrag als vereinbarten Pauschalpreis zugrunde legte.

Alle weiteren Fragen stellen sich als solche der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung der Beklagten dar.

2. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung der Beklagten ist Folgendes zu berücksichtigen:

a) In Bezug auf die Rohbauarbeiten hat die Streithelferin der Beklagten, ohne dass diese dem entgegengetreten wäre, vorgetragen, dass ihr (der Streithelferin) ausweislich ihrer Schlussrechnung vom 29.11.2002 (A 2; Bl. 650 d.A.) ausgehend von dem vereinbarten Vertragspreis von 47.652,40 € (brutto) unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen ein Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen in Höhe von 1.848,68 € (brutto) entstanden sei (Der in der Schlussrechnung aus dieser Differenz berechnete Betrag von 46.011,30 € beruht auf einem Rechenfehler; bei richtiger Berechnung ergibt sich ein Betrag von 45.803,72 €). Darauf, ob die Beklagte ihrer Streithelferin den dieser danach zustehenden Werklohn in voller Höhe gezahlt hat, kommt es im Verhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten nicht an. Die Ersparnis der Beklagten in Bezug auf die Rohbauleistungen ist danach allerdings mit 1.848,68 € (brutto) in Ansatz zu bringen. Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der unterschiedlichen Angaben der Beklagten und ihrer Streithelferin zu den nicht ausgeführten Leistungen. Dabei handelt es sich offenbar lediglich um unterschiedliche Bezeichnungen für dieselben Sachverhalte.

b) Der Umstand, dass die Beklagte die nicht ausgeführten Leistungen im Gewerk der Erdbauarbeiten – wie bereits ausgeführt – in ihrer Schlussrechnung lediglich in Form der Differenz zwischen der mit der Subunternehmerin vereinbarten Gesamtvergütung und der Höhe der für die erbrachten Leistungen gestellten (Abschlags-)Rechnungen angegeben hat, steht der inhaltlichen Richtigkeit der Ansätze der Klägerin nicht entgegen. Da Abschlagszahlungen – dies gilt sowohl gemäß § 632 a BGB als auch gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B – nur für (nachgewiesene) vertragsgemäße Leistungen verlangt werden können, ist die Anlage zur Schlussrechnung der Beklagten dahin zu verstehen, dass sie durch Leistungen ihrer Subunternehmerin bis zur Kündigung 75,3 % der geschuldeten Erdbauarbeiten erbracht hatte und umgekehrt durch die Kündigung 24,7 % der an die Subunternehmerin zu zahlenden Vergütung erspart hat. Dass diese Angaben zum Umfang der erbrachten Leistungen bzw. ersparten Aufwendungen unzutreffend sind, wird von den Klägern nicht geltend gemacht.

c) Als in ihre Abrechnung nicht – jedenfalls nicht erkennbar - eingestellte, aber unstreitig ersparte Aufwendung muss sich die Beklagte jedoch die Kosten für die Vertikalabdichtung anrechnen lassen. Insoweit ist unstreitig, dass die durch eine Subunternehmerin der Beklagten - darauf, dass es sich dabei entgegen der Annahme des Senats bei Abfassung des Vergleichsvorschlages vom 06.09.2012 nicht um die Streithelferin der Beklagten handelte, kommt es nicht an – als Vertikalsperre zunächst aufgebrachte Dickbeschichtung mangelhaft war und neu hergestellt werden musste. Diese Leistung hat die Beklagte infolge der Kündigung nicht mehr ausgeführt; sie hat auch weder ausgeführt, dass sie die Leistung gleichwohl vergüten musste, noch dass ihre Ersparnis einem anderen der in der Anlage II zu ihrer Schlussrechnung aufgeführten Gewerke zuzuordnen ist. Die Ersparnis schätzt der Senat auf der Grundlage des in Ziff. 6/6a des Vertrages für die Terminix-Beschichtung in Ansatz gebrachten Preises von 12.000,- DM (= 6.135,50 €) abzüglich 20% auf einen Betrag von 4.900,- €.

d) Zu Recht machen die Kläger darüber hinaus geltend, dass die Beklagten – mit Ausnahme eines Betrages von 540,34 € für "Sonstiges/WC, Baustrom" – in ihre Abrechnung keine Ersparnis in Bezug auf (allgemeine) Baustellengemeinkosten, Wagnis sowie den Einsatz ihres Bauleiters eingestellt hat. Diese Ersparnis schätzt der Senat auf einen Betrag von 2.000,- €.

e) Schließlich machen die Kläger zu Recht geltend, dass die Beklagte auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen keine Mehrwertsteuer verlangen kann (BGH Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 83/05).

Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ist danach wie folgt zu berechnen:

II. Der Zinsanspruch auf die danach begründete Restwerklohnforderung ist aus § 288 BGB begründet, allerdings erst ab dem 07.11.2002. Bezogen auf den 23.10.2002 steht der Beklagten ein Zinsanspruch (auch aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B) bereits deshalb nicht zu, weil sie den Klägern mit ihrem Schreiben vom 22.10.2002 (Bl. 469 d.A.) selbst eine Nachfrist bis zum 29.10.2002 eingeräumt hat. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die Prüfungsfrist von zwei Monaten gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B für die den Klägern mit Schreiben vom 03.09.2002 (K 46; Bl. 207 d.A.) übersandte Schlussrechnung noch nicht abgelaufen; die Beklagte hatte auch keinen (erkennbaren) Anlass anzunehmen, dass die Kläger die Schlussrechnung bereits geprüft hatten und ihre Forderung deshalb vor Ablauf der Zwei-Monatsfrist fällig geworden sein könnte. Mit Schreiben vom 06.11.2002 (K 48; Bl. 214) haben die Kläger eine Zahlung auf die Schlussrechnung jedoch - unabhängig von der nicht berechtigten Rüge der fehlenden Prüffähigkeit – ernsthaft und endgültig abgelehnt, so dass sie sich seit diesem Zeitpunkt in Verzug befunden haben.

III. Ein Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft der …bank AG vom 31.10.2001 (K 103; Bl. 478 d.A.) steht der Beklagten nicht zu. Die Kläger können die Herausgabe der Bürgschaft vielmehr gemäß § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B bis zur Erfüllung der nach den Ausführungen unter A. II. bestehenden Ansprüche aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verweigern.

Die Bürgschaft diente nach dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde "zur Sicherung der Ansprüche des Auftraggebers aus Nicht-/Schlechterfüllung der Vertragspflichten". Ausgenommen waren lediglich Gewährleistungsansprüche.

Diese Regelung kann nur dahin verstanden werden, dass davon auch Ansprüche aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B umfasst sind und zwar nicht nur solche, die auf die Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten nach einer Kündigung gerichtet sind (zum Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft für Fertigstellungsmehrkosten vgl. nur: Ingenstau/Korbion a.a.O., § 17 Abs. 1 VOB/B Rn. 17), sondern auch Ansprüche auf Erstattung von Fremdnachbesserungskosten oder Vorschussansprüche wegen Mängeln vor Abnahme. Solange keine Abnahme erfolgt ist, handelt es sich dabei um Ansprüche aus Schlechterfüllung der Vertragspflichten. Gewährleistungsansprüche setzen demgegenüber eine Abnahme voraus, die hier aus den unter A. I. 2. a) ausgeführten Gründen nicht erfolgt ist.

C. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 134.544,26 € festgesetzt (Klageforderung: 109.452,62 €; Zahlungsforderung der Widerklage: 25.091,64 €; der Wert der Bürgschaft bleibt gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG außer Ansatz).