Entscheidung 12 U 171/18

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das am 19.09.2018 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 332/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Hierzu besteht für den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus einer nach seiner Ansicht fehlerhaften ärztlichen Behandlung im Krankenhaus der Beklagten im Zeitraum vom … 2015 bis zum … 2016 geltend. Der Kläger beanstandet, die am … 2015 im Hause der Beklagten durchgeführte Operation eines Narbenbruches sei wegen einer bei ihm bestehenden Divertikulitis nicht indiziert gewesen; zudem sei er nicht ordnungsgemäß über das mit der Operation verbundene erhöhte Risiko einer Spontanöffnung des Darmes oder eines Darmverschlusses aufgeklärt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat – sachverständig beraten – die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, im Ergebnis der Beweisaufnahme sei ein Behandlungsfehler nicht zur Überzeugung des Gerichtes nachgewiesen. Bei dem Kläger habe sowohl eine Hernie am Nabel als auch eine Leistenhernie vorgelegen. Der gerichtliche Sachverständige habe es nicht als behandlungsfehlerhaft erachtet, zunächst eine Versorgung der Narbenhernie und im Intervall der Leistenhernie vorzunehmen. Der Sachverständige habe in Auswertung der Behandlungsunterlagen bei der Durchführung der Operation keinen Behandlungsfehler festgestellt. In seiner Anhörung habe er nochmals bekräftigt, dass eine Indikation zur Operation der Narbenhernie trotz der vorliegenden Divertikulose bestanden habe. Die beim Kläger durchgeführten Voroperationen in den Jahren 2004 und 2008 hätten das Risiko eines Darmverschlusses nicht erhöht. Auch sei aufgrund des Abszesses, der sich beim Kläger ausgebildet habe, kein Rückschluss auf einen Behandlungsfehler möglich. Ein Aufklärungsfehler sei der Beklagten ebenfalls nicht anzulasten. Es könne dahinstehen, ob der Zeuge … über die Komplikation eines Darmverschlusses aufgeklärt habe. Die Beklagte erhebe zu Recht den Einwand der hypothetischen Einwilligung. Der Kläger habe bei seiner Anhörung erklärt, dass er sich natürlich hätte operieren lassen, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass es bei einer Narbenhernie zu einer Einklemmung des Darmes kommen könne und dann ein lebensgefährlicher Zustand bestehe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 27.09.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem noch am gleichen Tage beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche in Bezug auf den geltend gemachten Aufklärungsverstoß weiter. Er meint, es sei bewiesen, dass er nicht über die Möglichkeit eines Darmverschlusses präoperativ aufgeklärt worden sei. Der der Gegenseite obliegende Beweis für die so genannte „immer-so“-Aufklärung sei nicht erbracht. Der Zeuge habe erklärt, dass er die genannten Komplikationen nicht alle explizit mit dem Patienten durchgehe. In den handschriftlichen Bemerkungen zum Aufklärungsgespräch finde sich das Risiko eines Darmverschlusses nicht. Der Zeuge habe das entscheidende Risiko nicht benannt. Seine Aussagen, nach seiner Erinnerung sei nicht über einen Darmverschluss gesprochen worden, er gehe aber davon aus, dass er gleichwohl auf das Risiko eines Darmverschlusses hingewiesen habe, stünden im Widerspruch. Die Beweiswürdigung einer hypothetischen Einwilligung liege neben der Sache. Bei der Würdigung hätte berücksichtigt werden müssen, dass kein lebensgefährlicher Zustand bestanden habe und er seit 9 Jahren ohne Beschwerden gewesen sei. Das Gericht hätte auch berücksichtigen müssen, dass nicht darüber aufgeklärt worden sei, welche Operation zunächst erforderlich sei. Auch das zeige, dass in seinem Fall eine Risiko-Nutzen-Abwägung nicht stattgefunden habe. Er sei allein wegen der Leistenhernie ins Krankenhaus gegangen und nicht wegen der Narbenhernie. Er habe auch nicht gewusst, dass es sich um eine Darmoperation handele, bei der der Darm involviert sei und ein Darmverschluss auftreten könne. Da ihm keine Lebensgefahr dargestellt worden sei, die im Übrigen auch nicht vorgelegen habe, hätte er sich nicht operieren lassen.

Der Kläger kündigt die Anträge an,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch i.H.v. 60.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz i.H.v. 1440,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, welche ihm aus der fehlerhaften Behandlung und/oder fehlerhaften Aufklärung in der Zeit vom … 2015 bis zum …2016, insbesondere unter dem … 2015 in der Klinik …, entstanden sind und noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Die Beklagte kündigt den Antrag an,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Zeuge … habe ausgeführt, dass der Darmverschluss kein wesentliches Risiko sei und er es deswegen handschriftlich nicht erwähnt habe. Im Übrigen ergebe sich selbst aus den handschriftlichen Eintragungen im Aufklärungsbogen der Hinweis auf „Nerven-, Darm-, Gefäßläsion“. Das Landgericht habe zu Recht auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung abgestellt und einen Entscheidungskonflikt nicht für plausibel gehalten. Da das Risiko einer Einklemmung des Darmes nach den Ausführungen des Sachverständigen konkret im Raum gestanden habe, sei es unplausibel, dass sich der Kläger einer solchen Gefahr ausgesetzt hätte. Eine Haftung aus einem Aufklärungsversäumnis würde im Übrigen voraussetzen, dass sich ein kausal auf den Eingriff beruhender Schaden ergeben habe. Die Ausbildung des postoperativen Darmverschlusses sei jedoch nicht Folge des operativen Eingriffs vom … 2015, sondern habe unabhängig davon aufgrund der aus den vorangegangenen Operationen bestehenden Verwachsungen bestanden.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Die Rechtssache weist auch weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es ist daher die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss beabsichtigt.

1.

Behandlungsfehler sind nicht mehr Gegenstand der Berufungsinstanz. Zwischen den Ansprüchen wegen unzureichender ärztlicher Aufklärung einerseits und wegen fehlerhafter Behandlung andererseits besteht zwar eine Verknüpfung dergestalt, dass es Ziel des Schadensersatzbegehrens des Patienten ist, eine Entschädigung für die bei ihm aufgrund der Behandlung eingetretenen gesundheitlichen Nachteile zu erlangen, doch liegen den Haftungstatbeständen räumlich und zeitlich verschieden gelagerte Sachverhalte zugrunde, an denen unterschiedliche Personen beteiligt sein können. Auch sind die Schadensereignisse im Allgemeinen weder hinsichtlich der Auswirkungen noch hinsichtlich des Verschuldens gleichwertig (vgl. BGH VersR 2007, 414; BGH, Beschluss vom 24.10.2012 – VI ZR 396/12, juris). Die Berufungsbegründung enthält lediglich Ausführungen zum vermeintlichen Aufklärungsfehler, soweit das Landgericht Behandlungsfehler verneint hat, wird das Urteil nicht angegriffen. Bei dieser Sachlage sind ungeachtet des Umstandes, dass der Kläger „Anträge wie in I. Instanz“ ankündigt, der erstinstanzliche Vortrag hinsichtlich eines behaupteten Behandlungsfehlers und die Ausführungen hinzu in dem klageabweisenden Urteil der Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl. Rn. E 26).

2.

Die Klage ist unbegründet. Eine Haftung der Beklagten aus den §§ 280 Abs. 1, 278, 253 Abs. 2 i.V.m. § 630a BGB oder aus Delikt gemäß den §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB besteht auch unter dem Gesichtspunkt einer Aufklärungspflichtverletzung nicht.

Grundsätzlich hat der aufklärungspflichtige Arzt nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldete Aufklärung erbracht hat, wobei an den dem Arzt obliegenden Beweis keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben (vgl. BGH VersR 2014, 588 Rn. 13 m.w.N). Im Streitfall steht nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund der Bekundungen des Zeugen … fest, dass dieser in dem unstreitigen Aufklärungsgespräch jedenfalls über die von ihm handschriftlich in den Aufklärungsbogen eingetragenen Risiken Umstellung Konversion, Nerven-, Darm- und Gefäßläsionen, Thrombose, Embolie, Wundinfektionen, Netzimplantation und Rezidiv aufgeklärt hat. Dies wird von dem Kläger in der Berufungsbegründung auch nicht in Abrede gestellt. Soweit er darauf abstellt, er sei nicht auf das Risiko eines Darmverschlusses hingewiesen worden, ist ihm insoweit zuzugeben, dass die Angaben des Zeugen diesbezüglich irreführend sind, da der Zeuge erklärt hat, dass nach seiner Erinnerung in dem Gespräch nicht über das Risiko eines Darmverschlusses gesprochen worden sei, so dass die Aussage des Zeugen, üblicherweise benenne er standardmäßig auch den Darmverschluss, nicht geeignet ist, eine ordnungsgemäße Aufklärung auch über das Risiko eines Darmverschlusses, was sich letztlich beim Kläger realisiert hat, zu beweisen.

Zu Recht hat das Landgericht jedoch auf die Grundsätze der hypothetischen Einwilligung abgestellt. Danach steht der Behandlerseite der Nachweis offen, dass der Patient auch nach ordnungsgemäßer Aufklärung in die durchgeführte Operation eingewilligt hätte. Beruft sich der Arzt auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung, hat der Patient glaubhaft zu machen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wobei die Darlegung des Konfliktes plausibel, also nachvollziehbar sein muss, es hingegen nicht darauf ankommt, wie sich der Patient entschieden hätte (vgl. BGH VersR 2007, 999; BGH VersR 2005, 836; Brandenburgisches OLG – 1. Zivilsenat – VersR 2000, 1283; Geiß/Greiner a.a.O. Rn. C 138 ff.). An die Substanziierungspflicht des Patienten sind dabei keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, es genügt, wenn er einsichtig macht, dass ihn die ordnungsgemäße Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob er diesem zustimmen sollte (vgl. BGH VersR 2007 a.a.O.; BGH NJW 1998, 2734; Brandenburgisches OLG – 1. Zivilsenat – a.a.O.). Dabei entfällt der Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht bereits bei einem Zögern des Patienten, das zu einer Verschiebung der konkreten Behandlung geführt hätte; maßgeblich ist vielmehr, ob eine Einwilligung in die letztlich durchgeführte Behandlung erfolgt wäre (vgl. OLG Karlsruhe VersR 2001, 860; Geiß/Greiner a.a.O. Rn. 137).

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel darzulegen vermocht. Seine pauschale Angabe, er hätte sich im Fall einer Aufklärung auch über das Risiko eines Darmverschlusses nicht operieren lassen, ist nicht nachvollziehbar. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger einerseits im Rahmen des Aufklärungsgespräches über mit dem Eingriff verbundene Risiken weiterer, im Falle ihrer Verwirklichung nicht unerheblicher und möglicherweise dauernder Beeinträchtigungen wie Nervenläsionen, Darmläsionen oder Gefäßläsionen aufgeklärt worden ist, ohne dass dies den Kläger veranlasst hat, von der Operation Abstand zu nehmen, ist nicht plausibel, dass gerade das nach Angaben des gerichtlichen Sachverständigen ohnehin nur geringe Risiko eines Darmverschlusses den Ausschlag gegeben haben soll, die Operation nicht durchführen zu lassen. Andererseits war die Durchführung der Operation in jedem Fall indiziert, alternative Behandlungsmöglichkeiten bestanden nicht. Zwar lag beim Kläger keine Notfallsituation vor, bei einer Nichtdurchführung der Operation hätte jedoch nach den Ausführungen der Sachverständigen das Risiko einer späteren Einklemmung des Darmes bestanden mit den damit verbundenen möglicherweise lebensgefährlichen Folgen. Der Kläger hat selbst in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass er unter diesen Umständen in Kenntnis der möglicherweise lebensgefährlichen Folgen sich natürlich hätte operieren lassen. Auch überzeugt es nicht, wenn der Kläger vorträgt, er sei in den letzten 9 Jahren vor der Operation beschwerdefrei gewesen, wenn sich aus den vorgelegten Behandlungsunterlagen ergibt, dass sich der Kläger in den Jahren 2014 und 2015 mehrfach notfallmäßig mit Schmerzen im Unterbauch und krampfartigen Unterleibsschmerzen im Krankenhaus der Beklagten vorgestellt hat.

Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die von dem Kläger mit der Klage geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die zu einem Schmerzensgeld in der von ihm vorgestellten Größenordnung führen sollen, ohnehin nicht kausal durch eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung verursacht worden sind. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates fest, dass die bei dem Kläger im weiteren Verlauf eingetretene Divertikulitis und die dadurch verursachte Anlegung eines künstlichen Darmausganges unabhängig von der Behandlung im Krankenhaus der Beklagten und damit schicksalhaft sind.

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, ob zunächst die Behandlung der Narbenhernie oder der Leistenhernie vorzuziehen sei. Wie der gerichtliche Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausgeführt hat, war es gerechtfertigt, zunächst die Narbenhernie zu versorgen, da sie wegen der Gefahr einer Einklemmung des Darmes als gefährlicher anzusehen war, und sich die Leistenhernie minimalinvasiv versorgen lässt, was voraussetzt, dass zu dem Zeitpunkt der Versorgung keine weitere Hernie vorhanden ist. Eine echte Behandlungsalternative, über die hätte aufgeklärt werden müssen, bestand nach alledem nicht.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).