Entscheidung 13 U 86/07

1. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25.05.2007 - 4 O 410/05 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte hat an den Kläger 7.073,11 €, Zug-um-Zug gegen Aushändigung einer von einem Sachverständigen erstellten Bescheinigung über die Erfüllung der einschlägigen DIN-Vorschriften bezüglich der schallschutztechnischen, wärmetechnischen und sicherheitstechnischen Anforderungen der vom Kläger herstellten Wohnungseingangstüren für das Gebäude …straße 3, B…, nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.08.2005 zu zahlen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 64 % und die Beklagte zu 36 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Gegenstandswert für die Berufung des Klägers wird auf 7.000,00 €, der für die der Beklagten auf 12.090,24 € festgesetzt.

I.

Mit der Klage macht der Kläger gegen die Beklagte Restwerklohnforderungen aus dem Bauvorhaben …straße 3 in B… geltend.

Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um ein viergeschossiges denkmalgeschütztes Gebäude mit 8 Wohneinheiten. In jeder Etage befinden sich jeweils zwei Wohnungen, die durch ein gemeinsames Treppenhaus erschlossen werden. Eine Ausnahme davon bildet die linke Erdgeschosswohnung, die direkt von der Tordurchfahrt aus erreicht werden kann.

Mit Bauvertrag vom 19.08.2004 betraute die Beklagte als Auftraggeberin den Kläger als Auftragnehmer mit der Ausführung folgender Leistungen:

„Ausführung von Tischlerarbeiten gemäß Leistungsbeschreibung vom Juni 2004 für das Bauvorhaben: …straße 3, B…“.

Gemäß Ziffer 3. des Vertrages wurde die VOB Teil B vereinbart sowie die Einbeziehung einer Leistungsbeschreibung. Ausweislich der „Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“, Stand Juni 2004, sollten u.a. Tischlereiarbeiten erbracht werden, die den Aus- und Einbau von Holztüren in den einzelnen Wohnungen zwecks Reparatur sowie den Austausch von Fenstern umfassten. Unter Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung heißt es u.a.:

„ Ausdrücklich ist darauf hingewiesen und vereinbart, dass die Leistungserfüllung für die voll umfanglich gebrauchs- und bezugsfertige Erstellung der Gesamtmaßnahme zu der vertraglich festgelegten Pauschalsumme, alle technischen und behördlichen Prüfungen und Begutachtungen beinhalten sowie eine mängelfreie Abnahme und Übergabe der Leistungen termingerecht zugesichert wird.“

Weiter heißt es unter Pos. 4.1. Tischlerarbeiten:

„Desweiteren werden die Holzfenster gegen neue Holzfenster ausgetauscht.

…

Es sind pro Wohnung je 3 Schlüssel für die WE-Eingangstür und für die Straßen- und Hoftür, sowie Kellertür vorzusehen, daraus ergibt sich folgender Verteilungsschlüssel:

* insg. 24 gleiche Schlüssel passend für o.g. Türen,

Dabei ist zu beachten, dass die Blattstärken der Türen unterschiedlich sind,

* pro Wohnung 3 Schlüssel für die Wohnungseingangstür“

Hinsichtlich der Pos. 4.1.1 Innentüren wurde u.a. vorgesehen:

„Können die vorhandenen Türen nicht mehr aufgearbeitet werden, sind neue Wohnungsabschlusstüren anzufertigen, die den historischen Vorgaben angeglichen werden und sowohl schallschutztechnisch als auch wärmetechnisch und hinsichtlich der Sicherheit den heutigen Anforderungen entsprechen“.

Bezüglich der Angaben zu neu einzusetzenden Fenstern zur Straßenseite heißt es bei Pos. 4.1.4 Fenster austauschen.:

„* 8 St. Fenster so wie zuvor beschrieben jedoch als Rettungsfenster

Bei den unteren Flügeln ist wegen der Funktion als Rettungsfenster zu gewährleisten, dass die lichte Öffnung mind. 0,90 x 1,20 m beträgt. Sollte das nicht realisierbar sein, sind öffenbare Kämpfer auszubilden.

Es ist also vor Bestellung der Fenster unbedingt ein örtliches Aufmaß anzufertigen, da die hier angegebenen Maße von den einzubauenden Maßen abweichen können.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der „Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“ verwiesen (Bl. 7 bis 11d.A.).

Die Parteien vereinbarten unter Ziffer 4. des Bauvertrages für die vereinbarten Leistungen eine Pauschalsumme von 57.000,00 € incl. Mehrwertsteuer. Unter Ziffer 6 wurde vereinbart, dass die Kosten des Strom- und Wasserverbrauches vom Auftragnehmer in Höhe einer Umlage von 0,2 % des Vertragspreises zu tragen sind. Gemäß Ziffer 7 des Bauvertrages soll die Bauwesenversicherung entsprechend dem Auftragsvolumen des Auftragnehmers am Gesamtvolumen der Baumaßnahme umgelegt werden. Nach Ziffer 8 des Bauvertrages hat der Auftragnehmer im Falle des Verzuges eine Vertragsstrafe - sowohl bezüglich der vereinbarten Fertigstellungsfrist als auch hinsichtlich vereinbarter Einzelfristen - von (jeweils) 0,20 % der Bruttoabrechnungssumme für jeden Werktag Verspätung - insgesamt jedoch höchstens 10 % der Bruttoabrechnungssumme - zu tragen. Weiterhin wurde ein 5 %iger Sicherheitseinbehalt (Ziffer 12 des Bauvertrages) vorgesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bauvertrages (Bl. 5 - 6 d.A.) verwiesen.

Mit Protokoll vom 04.01.2005 wurden die an dem Gebäude erbrachten Arbeiten des Klägers unter dem Vorbehalt von Mängeln, insbesondere wegen fehlender Herstellerbescheinigung und Nachweise für die Wohnungseingangstüren, abgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die sog. Abnahmebescheinigung verwiesen (Bl. 12 -14 d.A.).

Zum Teil wurden Mängel in der Folgezeit behoben; diese wurden in der Anlage zum Abnahmeprotokoll (Anlage B 1, Bl. 67 ff. d.A.) mit dem Vermerk „erl.“ versehen.

Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 23.11.2004 (Bl. 70 d.A.) an den Kläger und wies darauf hin, dass „WE-Türen mindestens 27 Db und einer ET 1 entsprechen“ müssen. Weiter führte sie aus, dass das Oberlicht müsse mindestens 6 mm dick sein sowie 27 dB erfüllen und mit einer Isolierglasscheibe ausgestattet sein müsse.

Mit Schreiben vom 18.01.2005 legte der Kläger der Beklagten eine Schlussrechnung über einen Zahlbetrag von - nach seinem Vortrag - 18.552,09 €. Für zusätzliche Leistungen - 4 zusätzliche Schlüssel á 3,00 € sowie Erneuerung der Vorderkante einer Treppenstufe im EG links - berechnete er weitere 27,00 € netto. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schlussrechnung vom 18.01.2005 nebst Anlage verwiesen (Bl. 15 - 17 d.A.).

Der Kläger forderte mit Schreiben vom 29.03.2005 mit Fristsetzung bis zum 07.04.2005 sowie mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 20.05.2005 jeweils die Beklagte erfolglos zur Zahlung auf.

Der Kläger hat geltend gemacht, die geschuldete Werkleistung vollständig und mangelfrei erbracht zu haben. Sämtliche im Abnahmeprotokoll vom 04.01.2005 aufgeführten Mängel habe er umgehend beseitigt. Die Schlussrechnung sei der Beklagten am 19.01.2005 zugegangen. In diesem Zusammenhang hat er gemeint, die unter Ziffer 8 des Bauvertrages vereinbarte Vertragsstrafeklausel sei mangels Höchstbegrenzung unwirksam. Die von der Beklagten in Abzug gebrachten Leistungen seien unbegründet. Zwar sei richtig, dass die Oberflügel der Fenster gegen den Sturz stießen, dies sei aber der Zustand im Bestand und auch nichts anderes sei geschuldet gewesen. Er habe die Problematik erkannt und die runden Stürze oberhalb zweier Fenster abgestemmt. Noch in derselben Woche habe der Bauleiter der Beklagten, Herr W…, unstreitig die Anweisung erteilt, die Rundstürze wieder in ihren ursprünglichen Zustand zurückzuverputzen. Auf mit Schreiben vom 02.02.2005 vorgeschlagene Lösungsalternativen habe die Beklagte nicht mehr reagiert.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.264,93 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19.02.2005 sowie weitere 565,40 € - außergerichtliche Rechtsanwaltskosten - nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, teilweise seien die im Abnahmeprotokoll benannten Mängel nach wie vor vorhanden. Insbesondere seien 3 Rettungsfenster nicht ordnungsgemäß eingebaut worden, sie seien zu schmal - 0,74 m bzw. 0,61 m statt 0,90 x 1,20 m - und ließen sich nicht um 90° öffnen. Zudem würden 5 Oberlichtflügel an den Fenstersturz (Rundbogen) stoßen. Die geschuldeten Herstellerbescheinigungen der Wohnungseingangstürenoberlichter lägen nicht vor. Schlüssel der Innentüren seien optisch nicht gleich. Auch habe sie nach der Abnahme weitere Mängel entdeckt. Wegen der behaupteten Mängel im Einzelnen wird auf die Seiten 3 ff. des Schriftsatzes vom 03.03.2006 (Bl. 60 f. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Beklagte verurteilt, an den Kläger 12.090,24 € Zug um Zug gegen Aushändigung einer von einem unabhängigen Sachverständigen erstellten Bescheinigung über die Erfüllung der einschlägigen DIN-Vorschriften bezüglich der schallschutztechnischen, wärmetechnischen und sicherheitstechnischen Anforderungen der vom Kläger hergestellten Wohnungseingangstüren nebst der in deren oberen Bereich befindlichen Oberlichter des Gebäudes …straße 3 in B… nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 18.04.2005 zu zahlen.; die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung seiner Werklohnforderung aus dem Vertrag vom 19.08.2004 zu. Von der Forderung seien allerdings zunächst 0,2 % der Vertragssumme gemäß Ziffer 6.2.4 des Vertrages für Wasser/Strom, also 98,33 €, sowie gemäß Ziffer 7 des Vertrages 118,11 € anteilige Bauwesenversicherung, insgesamt 216,44 €, in Abzug zu bringen. Hingegen sei für die von der Beklagten vorgerichtlich in Abzug gebrachten Heizkosten von 71,30 € im Vertrag keine Grundlage. Eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.815,72 € schuldet der Kläger nicht, da die entsprechende Klausel unter Ziffer 8 des Bauvertrages wegen der Höchstbegrenzung auf 10 % (vgl. BGH NJW 2003, 1805) unwirksam sei. In Höhe von weiteren 2.458,25 €, dies entspreche dem vertraglich vereinbarten 5 %igen Gewährleistungseinbehalt, sei die Klage bereits ursprünglich unbegründet gewesen, da dieser Betrag bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist zunächst nicht fällig gewesen sei. Denn nachdem die Beklagte den Betrag treuhänderisch dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gemäß der Vereinbarung vom 16./17.01.2006 (Bl. 71 d.A.) mit der Maßgabe überwiesen habe, den Betrag nur im Falle des Einverständnisses der Beklagten oder - wie nunmehr vorliegen (Ablauf des 14.01.2007) - nach Ablauf der Gewährleistungsfrist auszuzahlen, sei dieser Betrag von der Klageforderung abzuziehen. Nicht gefolgt werden könne der Behauptung des Klägers, er habe sämtliche in der Anlage zum Abnahmeprotokoll dokumentierten Mängel beseitigt. Fest stehe, dass zumindest zwei der Rettungsfenster (1. OG rechts und links) - entgegen der Leistungsbeschreibung - zu schmal seien und sich nicht um 90° öffnen ließen. Ferner stehe fest, dass 5 Oberlichtflügel an den Fenstersturz stoßen. Das bezüglich der Oberlichtfenster der Zustand „im Bestand“ war, entlaste den Kläger als Fachunternehmen nicht von der eingegangenen vertraglichen Verpflichtung. Bereits vor Ausführung der Fensterarbeiten hätte er ein örtliches Aufmaß nehmen müssen. Dabei hätte er erkennen können, dass die Oberlichter am oberen Rundsturz anstoßen. Mithin hätte er rechtzeitig eine entsprechende Bedenkenanmeldung machen müssen, um erforderlichenfalls eine Weisung des Beklagten einzuholen. Dagegen sei die vom Kläger vorgenommene Maßnahme des Abstemmens der Rundstürze sei keine adäquate Vorgehensweise gewesen. Da das denkmalgeschützte Bauvorhaben nunmehr mehr als 2 Jahre abgeschlossen sei, seien die vertraglichen von der Bauordnung vorgesehenen Maße für Rettungsfenster von 0,90 x 1,20 m ohne „zerstörerischen“ Eingriff in die renommierte Bausubstanz mit vertretbaren Aufwand nicht mehr möglich, so dass die Mangelhaftigkeit der klägerischen Leistung insoweit im Verhältnis zum mangelfreien Gesamtwerk nur im Wege der Minderung berücksichtigt werden könne. Vor dem Hintergrund der vom Kläger unbestritten pro Rettungsfenster kalkulierten 833,00 € schätze die Kammer den vorzunehmenden Minderungsbetrag für die zu kleinen Rettungsfenster sowie die sturzanstoßenden Oberlichter auf insgesamt 3.500,00 €. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.03.2006 weitere nach Abnahme entdeckte Mängel aufgeführt habe, sei diesem Vortrag nicht zu entnehmen, welche Rechte sie daraus herleiten wolle. Insgesamt stehe dem Kläger noch ein Betrag von 12.090,24 € (= 18.264,93 € abzüglich 216,44 € Wasser/Strom/Versicherung abzüglich eines bereits treuhänderisch gehaltenen Gewährleistungseinbehaltes in Höhe von 2.458,25 € sowie abzüglich weiterer 3.500,00 € Minderung) zu. Dieser Betrag sei Zug um Zug gegen Aushändigung der bereits im Abnahmeprotokoll als fehlend monierten Herstellerbescheinigungen zu zahlen.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Berufungen.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die erkannte Zug-um-Zug Verurteilung und den Minderungsbetrag für die Rettungsfenster in Höhe von 3.500,00 €. Er meint, für eine Zug-um-Zug Verurteilung fehle die Grundlage, da er der Beklagten keine von einem unabhängigen Sachverständigen erstellte Bescheinigung über die Erfüllung der einschlägigen DIN-Vorschriften schulde. Aus dem Bauvertrag nebst Leistungsverzeichnis ergebe sich lediglich, dass er die Anfertigung neuer Wohnungsabschlusstüren geschuldet habe, die „sowohl schallschutztechnisch als auch wärmeschutztechnisch und hinsichtlich der Sicherheit den heutigen Anforderungen entsprechen“. Auch aus Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung ergebe sich nicht die Pflicht der Bescheinigung durch ein unabhängiges Sachverständigengutachten. Auch eine Minderung für mangelhafte Fenster finde keine rechtliche Grundlage. Soweit das Landgericht angenommen habe, der Beklagten stehe ein Minderungsrecht in Höhe von 3.500,00 € für 7 angeblich mangelhafte Fenster zu, sei lediglich richtig, dass die 7 Fenster (2 Rettungsfenster, 5 normale Fenster) auf Grund des runden Sturzes bei Öffnen gegen diesen stoßen. Irrig sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die von ihm vorgenommene leichte Abstemmung keine adäquate Leistungserbringung sei.

Erstmals in der zweiten Instanz behauptet nun der Kläger, der Auftraggeber der Beklagten, B… R…, leite aus den streitgegenständlichen Mängeln gegen die Beklagte keine Rechte her. Er meint, die Beklagte sei daher nicht berechtigt, diese Mängel hier noch geltend zu machen. Ferner ist der Kläger der Ansicht, Gewährleistungsansprüche seien im Verhältnis zwischen dem Bauherrn und der Beklagten verjährt, da die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist. Er hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.590,24 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkte über den Basiszinssatz seit dem 08.04.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter aus. Ferner führt sie nun aus, sie rüge nur noch zwei Rettungsfenster wegen einer zu geringen Öffnung, und zwar so, wie in der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 04.01.2005 beschrieben, nämlich I. OG rechts Wohnzimmer und I. OG links Wohnzimmer (Bl. 203 d.A.). Bei den anderen beanstandeten Fenstern, bei denen die Oberlichter gegen den Sturz stoßen, handele es sich ausschließlich um die in der Anlage zum Abnahmeprotokoll im Einzelnen bezeichneten. Ferner bestreitet sie, dass der Bauherr B… R… ihr gegenüber aus den streitgegenständlichen Mängeln keine Rechte herleite. Hinsichtlich dieser klägerischen Behauptung rügt sie zudem Verspätung.

Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen das angefochtene Urteil, soweit sie verurteilt worden ist, an den Kläger 12.090,24 € Zug-um-Zug gegen Aushändigung verschiedener Unterlagen zu zahlen. Bereits der Betrag in Höhe von 12.090,24 € sei fehlerhaft errechnet worden. Es könne nicht wie vom Landgericht angenommen, pro Fenster lediglich ein Betrag in Höhe von 833,00 € kalkuliert werden, so dass sich bei 4 Rettungsfenster ein Minderungsbetrag von 3.500,00 € ergebe. Tatsächlich sei der Aufwand wesentlich höher zu veranschlagen. Zumindest hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass der Kläger mit der Klageschrift zunächst ausgeführt hatte, dass es sich nicht um 4, sondern um 8 Fenster handele, so dass für diese Fenster ein Betrag von 6.664,00 € in Ansatz gebracht werden müsse. Weiter sei zu berücksichtigen, dass im Schlussrechnungsprüfungsprotokoll der dreifache Betrag von 6.664,00 €, mithin 19.992,00 € in Ansatz gebracht werde. Auch werde hinsichtlich der Mängel, die im Schriftsatz vom 03.03.2006 aufgeführt seien, ebenfalls Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht. Hinsichtlich der im Schriftsatz vom 03.03.2006 unter I.-IX. erwähnten Mängel sei mindestens ein Mängelbeseitigungsaufwand von 3.000,00 € entstanden. Folglich sei davon auszugehen, dass das Landgericht zwar richtigerweise einen Betrag von 216,44 € für Wasser, Strom und Versicherung und den Gewährleistungseinbehalt von 2.458,25 € in Abzug gebracht habe, allerdings dann nicht einen Minderungsbetrag von 3.500,00 € hätte in Abzug bringen dürfen, sondern insoweit mindestens einen Betrag in Höhe von 6.664,00 €, was dann konsequenterweise bei der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts hätte dazu führen müssen, dass die Zug- um Zug-Verurteilung lediglich gegen Zahlung eines Betrages von 8.932,24 € hätte erfolgen müssen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet, die in der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 04.01.2005 aufgeführten beiden Rettungsfenster (1. OG rechts Wohnzimmer und 1. OG links Wohnzimmer) hätten einen durchgehenden Flügel und kein separates Oberlicht. Es sei kein eigentlicher Kampfer vorhanden, sondern nur eine Kämpfernachbildung, so dass der Flügel insgesamt bei diesen beiden Fenstern gegen den Rundsturz stoße.

Der Senat hat Beweis erhoben auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 13.02.2008 (Bl. 208 - 210 d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dr.-Ing. habil H… Wl…. Der Sachverständige hat sein Gutachten unter dem 31.05.2010 schriftlich erstellt, unter dem 30.11.2010 schriftlich ergänzt und im Termin vom 02.03.2011 (Bl. 410 - 415 d.A.) mündlich erläutert.

Wegen des weitergehenden Parteivortrages im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

II.

A.

Die wechselseitig eingelegten Berufungen sind jeweils zulässig, sie wurden insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufungen haben im tenorierten Umfange Erfolg, die weitergehenden Anträge waren zurückzuweisen.

Die Beklagte hat an den Kläger 7.073,11 €, Zug-um-Zug gegen Aushändigung einer von einem Sachverständigen erstellten Bescheinigung über die Erfüllung der einschlägigen DIN-Vorschriften bezüglich der schallschutztechnischen, wärmetechnischen und sicherheitstechnischen Anforderungen der vom Kläger herstellten Wohnungseingangstüren für das Gebäude …straße 3, B…, nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.08.2005 zu zahlen.

1.

Der Kläger kann aus dem am 19.08.2004 mit der Beklagten geschlossenen Bauvertrag die Zahlung von 7.073,11 € verlangen.

Im Einzelnen:

a.

Hinsichtlich des Umfanges der wechselseitig eingelegten Berufungen ist zu berücksichtigen, dass sich die Parteien nicht dagegen wenden, dass das Landgericht von der ursprünglich klägerseits geltend gemachten Werklohnforderung in Höhe von 18.264,93 € einen Prozentsatz von 0,2 % der Vertragssumme gemäß Ziffer 6.2.4 des Vertrages für Wasser/Strom, mithin 98,33 €, sowie nach Ziffer 7 des Vertrages einen Betrag in Höhe von 118,11 € für anteilige Bauwesenversicherung in Abzug gebracht hat, so dass sich die geltend gemachte Forderung um insgesamt 216,44 € reduziert. Sie wenden sich auch nicht dagegen, dass das Landgericht von der klägerseits geltend gemachten Werklohnforderung weitere 2.458,25 € mit der Begründung in Abzug gebracht hat, dieser Betrag entspreche dem vertraglich vereinbarten 5 %-igen Gewährleistungseinbehalt, so dass die Klage bereits ursprünglich unbegründet gewesen sei, da dieser Betrag bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist zunächst nicht fällig gewesen sei. Die Beklagte habe diesen Betrag zunächst treuhänderisch dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auf der Grundlage der Vereinbarung vom 16./17.01.2006 mit der Maßgabe überwiesen, den Betrag nur im Falle des Einverständnisses der Beklagten oder - wie nunmehr vorliegend (Ablauf des 14.01.2007) - nach Ablauf der Gewährleistungsfrist auszuzahlen.

Von den sich daraus ergebenden 15.590,24 € (= 18.264,93 € - 216,44 € - 2.458,25 €) sind für die Beseitigung der noch näher auszuführenden Mängel an dem Bauvorhaben 5.473,13 € (Mängel-Positionen - ohne Rettungsfenster -) und weitere 3.044,00 € (Mängel an den streitgegenständlichen Rettungsfenstern) in Abzug zu bringen, so dass sich ein Betrag in Höhe von 7.073,11 € ergibt.

b.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass klägerseits nicht sämtliche in der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 04.01.2005 (Anlagen K 3 und 4, Bl. 12 ff. d.A.) dokumentierten Mängel, die nicht bereits mit dem Vermerk "erl." in der Anlage B 1 (Bl. 67 ff. d.A.) versehen worden waren, beseitigt worden sind.

aa.

Im Einzelnen ergeben sich folgende Mängel-Positionen (ohne Rettungsfenster):

(1)

Der Sachverständige Dr. Ing. Wl… hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 31.05.2010 zu den Innentüren ausgeführt, diese seien zum Teil stark verzogen und ließen sich nur unzureichend schließen. Die Verwindungen der Türblätter seien vermutlich auf hygrothermische Klimaschwankungen während der Sanierungsphase zurückzuführen. Für die Innentüren sei durch die Leistungsbeschreibung die tischlermäßige Überarbeitung an den Türen dargestellt. Der Sachverständige hat die Qualität der ausgeführten Arbeiten als insgesamt gering eingeordnet. Zur Begründung hat er dazu ausgeführt, Ausbesserungen an den Türblättern, die vormalige Bohrungen im Holz hätten verschließen sollen, seien augenscheinlich lediglich mit Spachtelmasse ausgeführt worden. Durch Schwindverformungen der Spachtelmasse komme es zu deutlich sichtbaren Rissbildungen; die Oberflächen der ausgespachtelten Bereiche seien durch Unebenheiten gekennzeichnet (s. Seite 77 des Gutachtens vom 31.05.2010).

(2)

Hinsichtlich des Schallschutzes an den Wohnungseingangstüren ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen (Schriftliches Gutachten vom 31.05.2010), dass die Schallschutzeigenschaften dieser Türen nicht den Anforderungen von „Pos. 4.1.1 Innentüren“ der Leistungsbeschreibung entsprechen.

Diesen Ausführungen wird gefolgt. Eine Konkretisierung der Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung ist mit dem Schreiben der Beklagten vom 23.11.2004 erfolgt. Die Anforderung des darin genannten Schalldämmmaßes von 27 dB kann hier zugrunde gelegt werden. Denn nach den Ausführungen im schriftlichen Gutachten vom 31.05.2010, dort ab Seite 34, sowie der Erläuterung durch den Sachverständigen im Termin am 02.03.2011 entspricht dieser Wert - weiterhin - den Mindestanforderungen der einschlägigen DIN 4109. Der Sachverständige hat seiner Begutachtung 31.05.2010 die des Akustik-Ingenieurbüros D… zugrunde gelegt und auf das Bau-Schalldämm-Maß nach ISO 140-4, Anlage 1 der Messung verwiesen. Dem Ergebnis der Schallschutzmessung lässt sich entnehmen, dass Werte von 25 dB und 26 dB gemessen worden sind. Insoweit ist das geforderte Schalldämmmaß von 27 dB durch die Gesamtkonstruktion der Wohnungseingangstüren nicht erreicht worden.

(3)

Der Sachverständige hat an den Schlafzimmerfenstern (Wohnung IV. Etage 2 OG. rechts) Verschmutzungen festgestellt, die nach ihrem Erscheinungsbild auf einen vormaligen Feuchteanfall zurückführt (Seite 49 des Gutachtens vom 31.05.2010). Unter Zugrundenahme seiner mündlichen Erläuterung im Termin vom 02.03.2011 ist allerdings davon auszugehen, dass diese Fenster keinen Mangel aufweisen. In Ergänzung zu den schriftlichen Ausführungen auf den Seiten 48 ff. des Gutachtens vom 31.05.2010 hat der Sachverständige mündlich ausgeführt, er habe seine Untersuchungen daran orientiert, dass die die Leistungsbeschreibung unter 4.1.4 „sämtliche Fenster, außer Kellerfenster, erhalten Isolierverglasung U-Wert = 1,7 W/m²K. Alle Fenster sind zu verleisten“, so zu verstehen sei, dass mit dieser Vorgabe die Verglasung allein gemeint sei, nicht auch die Rahmen.

Da die Leistungsbeschreibung keine ausdrücklichen Vorgaben an die Ausgestaltung des Rahmens enthält, ist allein auf die Verglasung abzustellen. Die Parteien hatten sich hier über die Belieferung von Fenster mit einstufiger Dichtung geeinigt.

(4)

Die gelieferten Schlüssel sind von dem Kläger so erbracht worden, wie vertraglich vereinbart worden ist.

Gemäß Pos. 4.1 der Leistungsbeschreibung sind pro Wohnung je 3 Schlüssel für die WE-Eingangstür und für die Straßen- und Hoftür, sowie Kellertür vorzusehen; dazu heißt es: „insg. 24 gleiche Schlüssel passend für o.g. Türen“.

Hinsichtlich der Position zu den Schlüsseln folgt aus dem Vortrag der Parteien sowie unter Berücksichtigung des Inhaltes der Leistungsbeschreibung aber nicht eine Vereinbarung der Parteien, dass gleiche Schlüssel für alle Zimmertüren aller Wohneinheiten geschuldet waren. Unter Zugrundenahme der Position 4.1 aus der Leistungsbeschreibung folgt lediglich, dass pro Wohnung je drei Schlüssel für die Wohnungseingangstür, für die Straßen- und Hoftür sowie für die Kellertür vorgesehen sind. Die Anzahl von drei Schlüsseln pro Wohneinheit, also 3 x 8 = 24 Schlüssel, bezieht sich lediglich auf diese genannten Türen - bezogen auf die Wohneinheit - und nur insoweit muss auch das Erfordernis der „gleichen Schlüssel“ gewahrt sein. Die Innentüren sind in der Leistungsbeschreibung unter Pos. 4.1.1 bezeichnet worden; Anforderungen an Schlüssel oder für einen Neueinbau von Schließ- und Drückergarnituren sind darin nicht enthalten.

(5)

Der Sachverständige hat die von ihm als notwendig erachteten Kosten für die fachgerechte Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel - ohne eine Mängelbeseitigung an den sog. Rettungsfenstern - mit insgesamt 4.309,55 € brutto beziffert. Darin enthalten sind auch die im schriftlichen Gutachten ausgeführten Dämmmaßnahmenvorschläge, um eine entsprechende Dichtung erreichen zu können. Zuzüglich eines Betrages von 732,62 € - veranschlagte 17 % für Kosten für die planerische Vorbereitung und Überwachung der Sanierung - sowie von 330,96 % - veranschlagte 10 % für Kosten für Unvorhergesehenes - hat der Sachverständige die gesamten Kosten für die Sanierung (ohne Rettungsfenster) mit 5.473,13 € veranschlagt (s. Seite 71 des Gutachtens vom 31.05.2010).

Diesen nachvollziehbaren Angaben folgt der Senat. Minderwertermittlungen waren für die hier festgestellten Mängel nicht vorzunehmen, da nach den Ausführungen des Sachverständigen (s. Seite 70 seines schriftlichen Gutachtens vom 31.05.2010) die Beseitigung unter einem verhältnismäßigen Aufwand erfolgen kann, so dass von einem Minderwert nicht auszugehen ist.

Den Ausführungen des Sachverständigen folgend setzt sich der Betrag in Höhe von 4.309,55 € für Maßnahmen der Mängelbeseitigung wie folgt zusammen:

Im Übrigen wird wegen der Mängel im Einzelnen auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen vom 31.05.2010 verwiesen.

Zuzüglich eines Betrages von 732,62 € - veranschlagte 17 % für Kosten für die planerische Vorbereitung und Überwachung der Sanierung - sowie von 330,96 % - veranschlagte 10 % für Kosten für Unvorhergesehenes - ergibt sich der Gesamtbetrag in Höhe von 5.473,13 €.

bb.

Für die Mängel an den Rettungsfenstern ergibt sich Folgendes:

(1)

Die Beklagte hat in der zweiten Instanz klargestellt, sie rüge nur noch die zwei Rettungsfenster wegen einer zu geringen Öffnung, und zwar so, wie in der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 04.01.2005 beschrieben, nämlich I. OG rechts Wohnzimmer und I. OG links Wohnzimmer.

(2)

Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Oberlichter dieser beiden Rettungsfenster - 1. OG rechts und links - jeweils an die Bogenstürze des Mauerwerkes stoßen und sich nicht bis zu einem Winkel von 90 Grad öffnen lassen und auch eine lichte Breite von 0,90 m nicht erreicht wird.

Diese Ausführungen entsprechen nicht der vertraglich geschuldeten Leistung. So heißt es auf unter Pos. 4.1.4 „Fenster austauschen“ der Leistungsbeschreibung:

„Bei den unteren Flügeln ist wegen der Funktion als Rettungsfenster zu gewährleisten, dass die lichte Öffnung mindestens 0,90 x 1,20 m beträgt. Sollte das nicht realisierbar sein, sind öffenbare Kämpfer auszubilden.

Es ist also vor Bestellung der Fenster unbedingt ein örtliches Aufmaß anzufertigen, da die hier angegebenen Maße von den einzubauenden Maßen abweichen können.“

Da nicht feststeht, dass die beiden streitgegenständlichen Rettungsfenster bauordnungsrechtlich als Rettungsweg anerkannt worden sind, stellt diese Bauausführung des jeweiligen Rettungsfensters einen Mangel dar. Soweit der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger im Termin vom 02.03.2011 behauptet hat, die öffentlich rechtliche Abnahme der Flurfenster dürfte inzwischen erfolgt sein, lässt sich diese Behauptung mangels hinreichender Anknüpfungspunkte nicht nachvollziehen. Dem angebotenen Beweisantritt einer Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten war nicht nachzugehen.

Die Voraussetzungen einer Vernehmung nach § 447 ZPO sind nicht ersichtlich. Auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kommt nicht in Betracht, da es an den Voraussetzungen für eine solche Vernehmung von Amts wegen fehlt.

Die bauliche Situation der Rettungsfenster in Bezug auf das diese umgebende Mauerwerk folgt aus den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen. Er hat bei der Erläuterung seiner schriftlichen Begutachtung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 02.03.2011 hinsichtlich der Rettungsfenster ergänzend ausgeführt, dass auf Grund der Laibung und der Ausführung der Stürze eine lichte Breite von 0,90 m nicht erreicht werden könne. Die Oberlichter der beiden Rettungsfenster stoßen an die Bogenstürze des Mauerwerkes und ließen sich nicht bis zu einem Winkel von 90 Grad öffnen. Dabei hat er sich auf die Abbildung auf Seite 75 seines Gutachtens vom 31.05.2010 bezogen und ausgeführt, der auf Abbildung 8 als grün gekennzeichnete Bereich des Bogens müsse zur Beseitigung dieses Umstandes entfernt werden. Dazu sei erforderlich, auf der Wand-Innenseite den Bogen durch einen waagerechten neuen Sturz - wie auf Abbildung 8 rot eingezeichnet - einzubringen. Während des Entfernens des sog. historischen Sturzes sei es notwendig, an der Mauer eine Unterstützung anzubringen, um die notwendige Abstützung zu erreichen.

Das ein Austausch der Stürze an den beiden Rettungsfenstern erforderlich ist und dass die vom Sachverständigen in seiner Aufstellung auf Seite 76 seines Gutachtens vom 31.05.2010 angegeben Arbeiten in einem finanziellem Umfang in Höhe von 3.044,00 € brutto notwendig sind, hat der Sachverständige nachvollziehbar - auch unter Bezugnahme auf seine mündliche Erläuterung - ausgeführt.

Eine günstigere Methode zur Mängelbeseitigung steht nicht fest. Der Sachverständige hat zwar erläutert, dass die Variante, den oberen inneren Mauerwerksturz anzupassen unter statischen Gesichtspunkten zulässig aber nicht die einzige sach- und fachgerechte Möglichkeit sei, das vollständige Öffnen der Fenster zu gewährleisten. So könnte das Problem des Öffnungswinkels durch Änderungen an den Fenstern selbst behoben werden, nämlich dadurch, dass durch das Einbringen eines breiteren Rahmens die zu öffnenden Bestandteile des Fensters gleichsam nach innen verlagert werden würden, so dass dann ein anderer Öffnungswinkel möglich wäre. Die 90 Grad Öffnung wäre damit gewährleistet, allerdings würde diese Variante von außen sichtbar sein, wenn lediglich die Fensterrahmen dieser Fenster verändert und die übrigen beibehalten würden.

Auf Grund des unter Denkmalschutzgesichtspunkten erforderlichen einheitlichen äußeren Erscheinungsbildes des Hauses steht allerdings nicht fest, dass eine solche Blendrahmenverbreitung (Verkleinerung) zweier Fenster zulässig wäre. Dies ist dem Vorbringen des Klägers, den insoweit die Darlegungslast trifft, nicht hinreichend zu entnehmen.

Auch ein sog. Einkerben der vorhandenen Stürze kommt als geeignetes Mittel der Mängelbeseitigung hier nicht in Betracht.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar erläutert, ein Einkerben eines vorhandenen Sturzes - um den entsprechenden Freiraum zu schaffen - entspreche nicht den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst. Zur räumlichen Erläuterung der Maßnahme der sog. Einkerbung hat er dabei auf Abbildung 6 und auf die Abbildung 7, Seite 74 seines Gutachtens vom 31.05.2010, verwiesen.

(3)

Mithin sind für die Arbeiten an den Rettungsfenstern - also für den Austausch der Stürze an den beiden streitgegenständlichen Rettungsfenstern - zusätzlich 3.044,00 € brutto (s. auch Seite 76 des Gutachtens vom 31.05.2010) anzusetzen.

c.

Die Tatsache, dass der Zustand der Oberlichtfenster gleichsam vom Kläger vorgefunden worden war, entlastet ihn als Fachunternehmer nicht von der eingegangenen vertraglichen Verpflichtung. Gemäß den vertraglichen Vereinbarungen aus dem Werkvertrag hätte er vor Ausführung der Fensterarbeiten ein örtliches Aufmaß zu nehmen gehabt. Bereits in der Leistungsbeschreibung ist der ausdrückliche Hinweis enthalten, dass die darin angegebenen Maße von den einzubauenden Maßen abweichen können. Infolge dessen hätte er vor Ausführung der Arbeiten erkennen können und müssen, dass die Oberlichter am oberen Rundsturz anstoßen und rechtzeitig eine entsprechende Bedenkenanmeldung machen müssen, um gegebenenfalls eine Weisung des Auftraggebers einzuholen.

d.

Die Beklagte ist auch nicht - etwa nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung - gehindert, ihrerseits die vorbezeichneten Mängel gegenüber dem Kläger geltend machen zu können. Zwar hat der Kläger im Termin vom 02.03.2011 behauptet, der Bauherr B… R… leite aus den streitgegenständlichen Mängeln gegen die Beklagte keine Rechte her, aber dieses Vorbringen ist nicht hinreichend substantiiert worden, um daraus einen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine Hinderung der Geltendmachung der Mängel ableiten zu können.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (s. etwa Beschluss vom 20.12.2010 - VII ZR 95/10 -; Urteil vom 28.06.2007 - VII ZR 81/06 -) ist der Rechtsgedanke entwickelt worden, dass dann, wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette feststeht, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, dieser nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein kann, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen.

Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung dieser rechtlichen Überlegungen auf den vorliegenden Fall - etwa in der entsprechenden Übertragung des Rechtsgedanken in der Weise, das die Beklagte im verfahrensgegenständlichen Rechtsverhältnis gehindert wäre, Mängel gegen den Kläger geltend machen zu können - liegen nicht vor.

Das Vorbringen des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers ist bereits nicht hinreichend substantiiert. Auch nach rechtlichem Hinweis hat der Kläger nicht dargelegt, wann, wem gegenüber, an welchem Ort und mit welchem Inhalt der Bauherr B… R… eine solche Erklärung abgegeben haben soll. Da es bereits an diesem Vortrag fehlt, durfte sich die Beklagte auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Die streitige Behauptung des Klägers findet auch in seinem schriftsätzlichen Vorbringen vom 04.03.2011 keine weitere inhaltliche Stütze.

e.

Die Geltendmachung der Mängel ist auch nicht verjährt.

Hinsichtlich der Situation an den Wohnungseingangstüren zum Schallschutz ist bereits in der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 04.01.2005 (Bl. 13 u. 14 bzw. Bl. 67 - 69 d.A.) eine Mängelrüge zu den Wohnungseingangstüren „Herstellerbescheinigung: WE-Türen“ erfolgt, diese umfasst auch den Schallschutz, den Wärmeschutz sowie die Einbruchsicherheit. Auch findet sich im Schreiben der Beklagten vom 23.11.2004 (Bl. 70 d.A.) an den Kläger ausdrücklich die Bezugnahme auf die dB-Anforderung.

f.

Der Kläger schuldet keine Vertragsstrafe in Höhe von 4.815,72 €, da die entsprechende Klausel nach Ziffer 8. des Bauvertrages wegen der Höchstbegrenzung auf 10 % unwirksam ist.

Die Vertragsstrafenvereinbarung ist unwirksam, weil der nach Ziffer 8 des Bauvertrages vorgesehene Höchstsatz von 10 % der Bruttoabrechnungssumme den Kläger unangemessen benachteiligt.

Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss; eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel, eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. statt aller BGH BGH BauR 1981, 374; BGH NJW 2003, 1805). Die Obergrenze der Vertragsstrafe muss sich daran messen lassen, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen (BGH, a.a.O.).

Dem folgt der Senat. Nach diesem Maßstab ist im Bauvertrag eine Vertragsstrafe für die verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet, unangemessen.

Nach alledem steht dem Kläger nur noch eine Forderung in Höhe von insgesamt 7.073,11 € [18.264,93 € abzgl. 216,44 € Wasser/Strom/Versicherung, abzgl. bereits treuhänderisch gehaltener Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 2.458,25 € sowie abzgl. der Beträge für die Mängelbeseitigung in Höhe von 5.473,13 € und in Höhe von 3.044,00 €] zu.

2.

Der Betrag in Höhe von insgesamt 7.073,11 € ist nur Zug-um-Zug gegen Zug gegen Aushändigung einer von einem Sachverständigen erstellten Bescheinigung über die Erfüllung der einschlägigen DIN-Vorschriften bezüglich der schallschutztechnischen, wärmetechnischen und sicherheitstechnischen Anforderungen der vom Kläger herstellten Wohnungseinganstüren zu zahlen.

Nach der zum Vertragsgegenstand gewordenen Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm schuldet nach Ziffer 2. der Baubeschreibung der Kläger die Leistungserbringung „aller technischen und behördlichen Prüfungen oder Begutachtungen“, hier gemäß Pos. 4.1.1 der Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Wohnungsabschlusstüren/Oberlichter bezüglich der Schallschutz (27 dB) und wärmetechnischen (ET 1, Oberlichter (Ziffer 4.1.4 der Leistungsbeschreibung: U-Wert kleiner oder gleich 1,7 W/m²K)) Normen sowie der Sicherheit gemäß heutigem Standard. Dieser Leistungsumfang ist in der vertraglich festgelegten Pauschalsumme berücksichtigt.

Diese Nachweise sind klägerseits bislang nicht erbracht worden.

a.

Aus den vom Kläger bislang vorgelegten Unterlagen ergeben sich solche Nachweise nicht. Die vom Kläger vorgelegte Rechnung der Firma H… GmbH (Anlage X 16) weist lediglich die Verwendung entsprechenden Glases (6 mm Stärke) auf. Erst im Zusammenhang mit dem übrigen Aufbau der Tür und deren Rahmen kann aber festgestellt werden, ob die entsprechenden Anforderungen erfüllt sind. Auch in der vom Kläger an die Beklagte übersandte Fachunternehmererklärung vom 19.07.2006 (Anlage X 17) werden DIN-Vorschriften nicht angegeben.

b.

Es steht im Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass hinsichtlich des Schallschutzes sowie der Einbruchssicherheit und der wärmetechnischen Werte der Wohnungseingangstüren die entsprechenden Werte nicht durch Herstellerbescheinigungen nachgewiesen werden können. Nachvollziehbar hat der Sachverständige dazu ausgeführt (Seite 32 f. des Gutachtens vom 31.05.2010 sowie im Termin vom 02.03.2011), es handele sich bei den hier streitgegenständlichen Wohnungseingangstüren nicht um industriell gefertigte Serienprodukte, sondern um handwerkliche und objektbezogene Türen in einem Bestandsgebäude. Bei solch handwerklich und objektbezogen hergestellten Türen seien solche Angaben nicht hinterlegt.

Daraus folgt, dass die geforderten Nachweise lediglich durch ein - noch durchzuführendes – Prüfszenario durch Sachverständigem erstellt werden können.

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 709 Satz 2 ZPO.

4.

Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

5.

Der Gegenstandswert für die Berufung des Klägers war auf insgesamt 7.000,00 € festzusetzen.

Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 3.500,00 € (Differenz zwischen den in der Berufungsinstanz geltend gemachten 15.590,24 € zu den vom Landgericht erkannten 12.090,24 €) und weiteren 3.500,00 € (Wert des erstrebten Wegfalls der Zug-um-Zug-Verurteilung). Zwar ist der erstrebte Wegfall der Zug-um-Zug-Verurteilung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen, jedoch ist der Wert der zu diesem Zweck vom Kläger zu erbringenden Gegenleistung nach dem Wert des in der Berufung verfolgten Anspruchs nach oben begrenzt (vgl. dazu BGH NJW-RR 2010, 492).

Der Gegenstand für die Berufung der Beklagten wird auf 12.090,24 € festgesetzt.