Entscheidung 4 U 144/07

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 31. Juli 2007 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird – über die Verurteilung zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft hinaus – verurteilt, an den Kläger 977,08 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung des folgenden Mangels:

Das Fugenraster Wand/Bodenfliesen in den OP-Räumen des Klinikums … ist nicht durchlaufend; die Wandfliesen sind nicht entsprechend den Plänen „Wandabwicklung OP-Raum 10.109.15“ so verlegt worden, dass die für die Fliesenfuge relevante Mitte zwischen den Bauteilen mittig zwischen zwei in den Bauteilen verlaufenden Gebäudeachsen liegt.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten beider Instanzen fallen dem Kläger 90 % und der Beklagten 10 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft – insoweit nicht mehr streitgegenständlich im Berufungsrechtszug – sowie Zahlung von Restwerklohn aus dem mit Erteilung des Zuschlags am 12. September 2001 mit der Beklagten geschlossenen Einheitspreisvertrag betreffend die Fliesen- und Plattenarbeiten im Bauvorhaben Krankenhausneubau in … in den Häusern 2.1 (Ebenen -1, 1 bis 4) und 2.2 (Ebenen -1, 1 und 2) nebst Nachträgen in Anspruch.

Die Parteien vereinbarten einen Abzug für Baustrom und -wasser von 1,2 % der geprüften Netto-Schlussrechnungssumme, einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % und die Abrechnung nach Abrechnungszeichnungen, die auf Grundlage der freigegebenen Ausführungszeichnungen zu erstellen waren. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertrages wird auf das Angebot des Klägers vom 4. August 2001 (Anlage B 1, Anlbd III), die weiteren Vertragsbedingungen zur Vorbereitung des Zuschlags (Anlage K3 Anlbd I) und das Protokoll des Vergabeaufklärungsgesprächs vom 28. August 2001 (Anlage K 2 Anlbd I) verwiesen.

Nach Ausführung der Arbeiten nahm die Beklagte die Leistungen des Klägers unter Vorbehalt diverser Mängel am 12. Dezember 2002 ab (Anlage K 16 Anlbd I), die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten erfolgte am 26. März 2003 (Anlage B 24 Anlbd I). Die darin aufgeführten ausstehenden Restarbeiten – Einbringen von Fliesenspiegeln in weiteren acht Räumen – führte der Kläger auch nach Nachfristsetzung nicht aus.

Der Kläger hatte am 24. März 2003 Schlussrechnung gelegt, die eine offene Vergütungsforderung von 52.412,58 € auswies. Nachdem der Kläger die von der Beklagten geprüfte Schlussrechnung (Anlage B 10 Anlbd III) mitsamt der Schlussrechnungserklärung (Anlage B 34, Bl. 185 d.A.) am 27. Mai 2003 erhalten hatte, erstellte er unter dem 13. Juni 2003 eine neue Schlussrechnung (Anlage K 26 Anlbd II), die unter Berücksichtigung der Abzüge, des Sicherheitseinbehalts – i.H.v. 9.974,55 € zahlte die Beklagte diesen auf ein Sperrkonto ein – und der Abschlagszahlungen auf einen Zahlbetrag von 26.668,59 € endete.

Diesen Betrag machte der Kläger mit seiner Klage zunächst geltend. Nachdem er die bislang streitigen Leistungspositionen, mit Ausnahme der nachfolgend aufgeführten Leistungen, unstreitig gestellt hatte, nahm der Kläger seine Klage am 25. November 2005 in Höhe von 2.138,04 € zurück. Streitig blieben die erbrachten Mengen und Massen der Leistungen Pos. 2 des Nachtrags Nr. 2 (Sockelfliesen) und – auch hinsichtlich des Vergütungsanspruchs dem Grunde nach – die Pos. 1.001 (Zuschlag zu der Pos. 25.2.2010 wegen Verwendung von Schnellestrich) und 1.002 (Zulage wegen Mehrdicken des Estrichs bei Verwendung von Schnellestrich) des Nachtragsangebots 183, der Maschineneinsatz sowie 64,5 h Stundenleistungen. Die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen bei der Pos. 24.4.1010 von 32.311,25 € auf 31.237,37 € und der Pos. 1.003 des Nachtrags Nr. 6 von abgerechneten 42,543 qm auf 24,2777 qm nahm der Kläger im Berufungsverfahren hin, diejenige bei der Pos. 25.2.1030 stellte der Kläger noch im ersten Rechtszug unstreitig.

Von dem Nachtragsangebot 183 vom 2. September 2002 (Anlage K 14, Anlbd I) hatte die Beklagte, die die vorangegangenen fünf Nachtragsangebote stets schriftlich durch ihre Geschäftsführer angenommen hatte, am 28. März 2003 entgegen der Empfehlung des bauleitenden Architekten lediglich die letzten beiden Positionen als Nachtrag Nr. 6 beauftragt, nachdem am 21. Januar 2003 ein Gespräch zwischen der Bauleitung, der Geschäftsführung der Beklagten und dem Kläger stattgefunden hatte, das der Überprüfung der durchgeführten Estricharbeiten mit Schnellzement und in Mehrstärken dienen sollte. Unter den Parteien ist streitig, ob der Kläger dem Grunde – und der Höhe – nach Anspruch auf Vergütung der Verwendung von Schnellestrich (Pos. 1.001 und Pos. 1.002 des Nachtragsangebots 183, die er auf 13.726,75 € bzw. 7.597,03 € bezifferte) hat. Hintergrund der Streitigkeit ist unter anderem Folgendes: In der Baubesprechung vom 3. Juli 2002 (Baubesprechungsprotokoll vom 8. Juli 2002, Anlage K 62, Bl. 844 d.A.) hatte die Bauleitung der Beklagten entschieden, dass „in Ebene 2 (...) verlorene Zeit beim Estricheinbau mit Einsatz von Schnellzement aufzuholen“ sei und die Architekten hatten dem Kläger mit Schreiben vom 11. Juli 2002 (Anlage K 61, Bl. 843 d.A. = K 54, Bl. 755 d.A.) mitgeteilt, „in Bezug auf die Trocknungszeiten der Estrichflächen verweisen wir Sie auf die Absprache bei der Baubesprechung am 3.07.2002, in den terminlich kritischen Bereichen Schnellestrich/Beschleuniger zu verwenden“. Vorausgegangen waren Terminsrügen der Bauleitung einerseits und Behinderungsanzeigen des Klägers andererseits. Der Kläger vertrat die Auffassung, er könne, wenn nicht schon über § 164 BGB, so wenigstens nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, Vergütung für die Verwendung von Schnellestrich verlangen, sei doch stets eine Kopie der Bauprotokolle den Geschäftsführern der Beklagten zugegangen. Außerdem habe die Bauleitung die Beklagte über die Notwendigkeit von Schnellestrich direkt informiert und jene sei damit einverstanden gewesen.

Hinsichtlich der weiteren streitigen Leistungen machte der Kläger geltend, die von ihm abgerechneten Mengen und Massen erbracht zu haben.

Die Beklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, der Kläger sei mangels Vorbehalts gegen ihre Schlusszahlungserklärung ohnehin mit Forderungen ausgeschlossen. Einen Auftrag zur Verwendung von Schnellzement habe sie nicht erteilt, in den vom Kläger behaupteten Bereichen sei aber auch kein Schnellestrich, insbesondere nicht in Mehrstärken, eingebracht worden. Der Kläger müsse sich an den Kosten der Baustellenberäumung mit 1.659,04 € beteiligen, weitere Abzüge von seiner Schlussrechnung seien wegen Mängeln seiner Leistung gerechtfertigt, so dass er insgesamt gar überzahlt sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hat das Landgericht der Klage stattgegeben, soweit der Kläger die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt hat, und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Werklohnanspruch scheitere nicht bereits daran, dass die Beklagte eine Schlusszahlungserklärung gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B abgegeben habe. Diese Vorschrift lasse sich nur anwenden, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart sei, wovon hier wegen der in Ziffer 10.12 der „weiteren besonderen Vertragsbedingungen“ nicht auszugehen sei. Im Übrigen habe der Kläger rechtzeitig einen Vorbehalt erklärt und mit Vorlage der neuen Schlussrechnung auch begründet.

Der Kläger habe jedoch, was im Einzelnen ausgeführt wird, nicht nachgewiesen, dass das von ihm verwandte Aufmaß zur Abrechnung seiner Leistungen richtig gewesen und die einzelnen Rechnungspositionen korrekt abgerechnet worden seien. Eine Überprüfung vor Ort, die nach den Ausführungen des Sachverständigen für genaue Angaben erforderlich gewesen wäre, habe der Kläger aus wirtschaftlichen Gründen nicht durchführen wollen. Zu der Pos. 25.2.1030 habe der Sachverständige keine Aussage treffen können, weil Aufmaßpläne für das Höhennivellement gefehlt hätten. Gleichermaßen sei die Überprüfung des klägerischen Aufmaßes zu den unter Pos. 1.002 des Nachtragsangebotes Nr. 6 aufgeführten Mehrstärken an der fehlenden Angabe des Höhennivellements gescheitert. Zu den abgerechneten Sockelfliesen habe der Sachverständige ebenfalls keine Feststellungen treffen können, weil die Pläne nicht überall mit Maßen versehen gewesen seien.

Eine Überprüfung der Schlussrechnungspositionen anhand der mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 überreichten Pläne sei nicht geboten gewesen, denn die Übergabe der neuen Unterlagen sei gemäß § 296 Abs. 2 ZPO verspätet. Bereits aus dem Gutachten vom 26. Mai 2006 habe sich ergeben, welche Unterlagen dem Sachverständigen vorgelegen und dass diese zur Ermittlung der Massen der Mehrstärken nicht ausgereicht hätten. Hierauf habe der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten erneut hingewiesen. Ohne Kostenvorschuss hätten die erst unter dem 1. Juni 2007 überreichten Pläne nicht versandt werden können. Nachricht von der Einzahlung des Vorschusses habe das Gericht aber erst am Freitag, dem 6. Juli 2007, erhalten, so dass der Sachverständige die Unterlagen nicht mehr rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin habe erhalten können. Im Termin habe der Sachverständige die umfangreichen Unterlagen nicht prüfen können, das hätte den Termin bei weitem „gesprengt“.

Schließlich könne der Kläger keine Mehrkosten für Schnellzement und Mehrstärken geltend machen. Ein Vertrag scheide als Rechtsgrundlage aus. Es fehlten – mit Ausnahme des Bereiches Haus 2.1 Ebene 2 – Darlegungen dazu, dass und wann er mit der Einbringung von Schnellzement beauftragt worden sei. Auf das Schreiben der Bauleitung vom 11. Juli 2002 könne sich der Kläger nicht stützen. Es beziehe auf das Baubesprechungsprotokoll vom 3. Juli 2002, mithin nur auf den Bereich Haus 2.1 Ebene 2. Die Bauleitung habe aber auch keine Vollmacht zum Abschluss von Verträgen gehabt – so sei das Nachtragsangebot an die Beklagte selbst gerichtet gewesen. Der handschriftliche Vermerk der Geschäftsführerin der Beklagten vom 23. Januar 2003 sei mangels Einhaltung der Schriftform keine Annahmeerklärung, zudem beinhalte er nur die Anweisung, wie bei Festlegung der Verwendung von Schnellzement durch die Bauleitung abzurechnen sei. Eine Haftung nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht scheide ebenfalls aus. Im Schweigen auf die in Abschrift erhaltenen Baubesprechungsprotokolle, denen sich zur Kostentragung nichts entnehmen lasse, liege keine Duldung. Der Kläger habe aber auch nicht auf eine Vollmacht der Bauleitung vertraut, denn er habe das schriftliche Nachtragsangebot an die Beklagte gerichtet. § 2 Nr. 6 VOB/B scheide als Rechtsgrundlage für einen Vergütungsanspruch aus, denn es fehle an der Ankündigung der zusätzlichen Vergütung. Auf § 2 Nr. 8 VOB/B könne der Anspruch nicht gestützt werden, weil es an Darlegungen dazu, dass die Einbringung von Schnellzement notwendig gewesen sei und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen habe, fehle. Ein Vergütungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran, dass Ausführungen dazu fehlten, dass die Leistung dem objektiven Interesse des Geschäftsherrn entsprochen habe. Schließlich sei ein Anspruch deshalb zu verneinen, weil der Kläger um mehr als den ihm aus der Verwendung von Schnellzement zustehenden Betrag überzahlt sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Zahlungsbegehren weiter verfolgt. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Kläger rügt im Hinblick auf die abgelehnte Ergänzung des Sachverständigengutachtens eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und meint, das Landgericht habe zu Unrecht Verspätung gemäß § 296 Abs. 2 ZPO angenommen. Eine Verspätung habe schon deshalb nicht vorgelegen, weil er – der Kläger – bereits vor Fristende den Auslagenvorschuss eingezahlt habe. Darüber hinaus habe es die Kammer versäumt darauf hinzuweisen, dass unter Umständen ein Ortstermin notwendig sei; wäre dieser Hinweis erfolgt, hätte er eine Begutachtung vor Ort beantragt. Eines Hinweises hätte es auch darauf bedurft, dass sein Vorbringen zu der Beauftragung der Verwendung von Schnellestrich, der Bevollmächtigung der Bauleitung hierzu und der Notwendigkeit des Schnellestrichs für den Baufortschritt nicht ausreichend sei. Die Ausführungen der Kammer zu § 2 Nr. 6 VOB/B seien fehlerhaft.

Auf die im Senatstermin vom 16. April 2008 (Bl. 692 f. d.A.) und in den Beschlüssen vom 9. Juli 2008 (Bl. 766 ff. d.A.), 17. Februar 2010 (Bl. 881 ff. d.A.) und 21. April 2011 (Bl. 1027 ff. d.A.) erteilten Hinweise trägt der Kläger insbesondere zur Frage der Vergütung des Schnellestrichs weiter vor: Das Fehlen einer Ankündigung von Mehrkosten sei für den auf § 2 Nr. 6 VOB/B gestützten Anspruch entbehrlich gewesen, denn einem Architekten sei bekannt, dass allein der Materialpreis für Schnellestrich höher sei als für normalen Estrich. Die Anweisung, Schnellestrich zu verwenden, sei nicht durch einen Verzug des Klägers begründet gewesen; soweit er Fristen nicht eingehalten habe, hätten von ihm nicht zu vertretende Hinderungsgründe vorgelegen. Die im geänderten Bauablaufplan vorgesehenen Fristen hätten die Trocknungszeiten von Normalestrich nicht vorgesehen. Die bauleitenden Architekten hätten zudem die technische Notwendigkeit sowie die Qualitätsänderung durch die Verwendung von Schnellestrich bejaht. Die Beklagte habe ein Interesse an der Verwendung von Schnellestrich auch deshalb gehabt, weil die bei verspäteter Fertigstellung des Krankenhauses entstehenden Einnahmeverluste die Mehrkosten, die wegen des Schnellestrichs entstünden, aufwögen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 31. Juli 2007 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.530,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 23.160,69 € seit dem 1. April 2003 bis zum 14. September 2003 und aus 24.530,55 € seit dem 15. September 2003 zu zahlen,

hilfsweise,

das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Insbesondere vertritt sie weiterhin die Auffassung, der Einsatz von Schnellestrich sei aus keinem Rechtsgrund vergütungspflichtig. Geschäftsführung ohne Auftrag scheide als Anspruchsgrundlage schon deshalb aus, weil der Kläger die Leistungen in Vorbereitung und Anbahnung eines Vertragsverhältnisses erbracht habe und das Risiko eines Scheiterns der Vertragsanbahnung selbst zu tragen habe. Da sich der Kläger zum Zeitpunkt der Anweisung, Schnellzement zu verwenden, in Verzug befunden habe, habe der Einsatz von Schnellzement allein dem eigenen „Geschäft“ des Klägers gedient. Der Krankenhausneubau sei – insoweit unstreitig – öffentlich gefördert; förderfähig seien die Beschleunigungsmaßnahmen aber nicht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 9. Juli 2008 (Bl. 766 ff. d.A.) und vom 17. Februar 2010 (Bl. 881 ff. d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 27. Oktober 2010 des Sachverständigen Sc… Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat indes nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Dem Kläger steht nach Würdigung des gesamten Parteivorbringens unter Einschluss der durchgeführten Beweisaufnahmen eine Restvergütung aus dem Bauvertrag über die Platten- und Fliesenlegearbeiten in dem Krankenhausneubau der Beklagten i.H.v. 977,08 € zu. Die Verurteilung zur Zahlung erfolgt jedoch Zug um Zug gegen Beseitigung der mangelhaft verlegten Wandfliesen in den OP-Räumen.

1.

Die Klage auf Zahlung der Restvergütung scheitert nicht bereits an der Einrede der vorbehaltlosen Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B). Das Landgericht hat den Schlusszahlungseinwand der Beklagten zu Recht für nicht durchgreifend erachtet.

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, der den Unternehmer mit Nachforderungen ausschließt, wenn er die Schlusszahlung des Auftraggebers vorbehaltlos annimmt, auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis überhaupt Anwendung findet. Jedenfalls hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 1 VOB/B von 24 Werktagen einen Vorbehalt gegen die Schlusszahlung der Beklagten erklärt. Die Schlusszahlungserklärung der Beklagten vom 16. Mai 2003 (Anlage B 34, Bl. 185 d.A.) ist ihm am 27. Mai 2003 zugegangen. Daraufhin hat er bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Juni 2003 (Anlage K 39, Anlbd II) den Vorbehalt erklärt.

Des Weiteren hat der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 9. Juli 2003 (Anlage K 25 Anlbd I), seine (teilweise) korrigierte Schlussrechnung vom 13. Juni 2003 übersandt, aus der die vorbehaltene Forderung unschwer zu erkennen ist. Damit hat der Kläger die zweite 24-Werktage-Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B gewahrt, denn diese begann erst nach Ablauf der in Satz 1 geregelten 24-Werktage-Frist. Hierfür spricht neben dem Wortlaut der Regelung – darin ist von „weiteren“ 24 Werktagen die Rede, was schon für sich bedeutet, dass die zweite 24-Werktage-Frist an die erste anschließt –, dass es nicht Sinn der Regelung sein kann, den Auftragnehmer, der frühzeitig seinen Vorbehalt erklärt hat, zu benachteiligen. Überdies beeinträchtigt die Anknüpfung des zweiten Fristbeginns an den Zugang des Vorbehaltes, der auch mündlich erklärt werden kann, die Rechtssicherheit (ebenso OLG Naumburg, Urteil vom 22. November 2007 – 2 U 105/07 - ).

2.

Der Restwerklohnanspruch des Klägers beläuft sich auf 977,08 €.

Von den in die korrigierte Schlussrechnung des Klägers vom 13. Juni 2003 eingestellten Leistungen, Mengen und Massen waren nach dem beiderseitigen Parteivorbringen die Leistungen Pos. 24.1.1070, 24.1.1180, 24.2.1030, 24.3.1010 (in der in die Schlussrechnung vom 24. März 2003 eingestellten Menge von 113,72 m), 24.4.1040, 24.4.1140, 24.4.1210, 24.4.1240, 24.5.1010, 24.5.1030, 24.5.1070, 24.5.1100, 24.6.1020 (in Höhe der beklagtenseits zuerkannten 3.844,821 m), 24.6.1030, 24.6.1040, 25.4.1020, Nachtrag Nr. 2 Pos. 3 (in Höhe der in die Schlussrechnung vom 24. März 2003 eingestellten Menge von 56,220 m), Nachtrag Nr. 5, Nachtrag Nr. 6 Pos. 4 sowie Pos. 2. MA Kleinmaterial Fliesen, mithin Leistungen im Umfang von 28.559,99 €, unstreitig gewesen.

Mit erstinstanzlichem Schriftsatz von 17. Oktober 2005, stellte der Kläger, teilweise durch Schriftsatz vom 23. November 2005 korrigiert, weitere Mengen und Massen i.H.v. insgesamt 96.794,47 € unstreitig, nämlich diejenigen der Pos. 24.1.1010, 24.1.1040, 24.1.1050, 24.1.1060, 24.1.1110, 24.1.1080, 24.1.1140, 24.2.1010, 24.4.1230, 24.5.1040, 24.4.1270, 24.4.1300, 25.2.1010, 25.3.1010, 25.3.1020, 25.4.1010, Nachtrag Nr. 1, Nachtrag Nr. 4.

Von den danach im Berufungsrechtszug noch streitigen Leistungen – Pos. 24.4.2010, Pos. 25.2.1030, Pos. 2 des Nachtrags Nr. 2, Pos. 1.001, 1.002 und 1.003 des Nachtrags Nr. 6, Stundenlohnarbeiten vom 18. bis 21. Juni 2002 und Maschineneinsatz – nahm der Kläger mit Schriftsatz vom 7. April 2008 die von der Beklagten vorgenommene Kürzung bei der Pos. 25.2.1030 auf 4.109,468 qm (= 8.629,88 €) hin und stellte mit Schriftsatz vom 11. Juli 2011 bei den Positionen Pos. 24.4.2010 und Pos. 1.003 des Nachtrags Nr. 6 die sich nach dem Gutachten des Sachverständigen Sc… ermittelten Mengen und die daraus resultierenden Vergütungshöhen von 31.237,37 € (Pos. 24.4.2010) bzw. 47,43 € (Pos. 1.003 des Nachtrags Nr. 6) unstreitig.

Soweit es die verbleibenden streitigen Leistungspositionen betrifft, gilt Folgendes:

a) Stunden vom 18. bis 21. Juni 2002 und Maschineneinsatz:

aa) Eine Vergütung der Stundenlohnarbeiten über die von der Beklagten anerkannten 64,5 Stunden (1.935,00 €) für die Position „Stunden vom 18. bis 21.06.2002“ hinaus steht dem Kläger ebenso wenig zu, wie eine solche für die von der Beklagten aus der Schlussrechnung gestrichene Position „Maschineneinsatz“ i.H.v. 2.215,20 €.

Beide Leistungspositionen betreffen die (nachträgliche) Herstellung eines Gefälles in 6 Bädern im 4. OG und 12 Bädern im 3. OG jeweils im Haus 2.1 durch Fräsarbeiten am – ohne Gefälle eingebauten – Estrich. Die Herstellung der Bodenbeläge mit 2 % Gefälle in Räumen mit Bodeneinlauf war indes bereits, worauf der Senat im Verhandlungstermin vom 16. April 2008 und erneut mit Beschluss vom 9. Juli 2008 hingewiesen hatte, Inhalt des Bauvertrages (S. 47 des Leistungsverzeichnisses, 3. Absatz). Dies wird vom Kläger, der mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2008 eingeräumt hatte, dass selbst nach den Regeln der Technik ein Gefälle von ca. 2 % gefordert sei, auch nicht in Abrede gestellt.

Der Kläger hält die vorgenommenen Fräsarbeiten und den hierbei erforderlichen Einsatz von Fräsmaschinen deshalb für vergütungspflichtig, weil nach der Ausführungsplanung nahezu ein Nullgefälle vorgesehen gewesen sei, insofern habe er sich nämlich nach den Höhenpunkten für die Einläufe richten müssen. Erst nachdem er den Estrich im Haus 2.1, Ebenen 3 und 4 ausgeführt habe, sei die Anweisung erfolgt, ein Gefälle von 2,5 % herzustellen und die Dämmung zu minimieren, wogegen er unter dem 26. April 2002 Bedenken angemeldet habe.

Mit diesem Sachvortrag vermag der Kläger eine Vergütungspflicht der Beklagten für die Fräsarbeiten einschließlich Maschineneinsatz nicht zu begründen. Selbst in dem Fall, dass sich nach den zeichnerischen Vorgaben in der Ausführungsplanung ein Nullgefälle in den Bädern ergeben hätte, wurden die vom Kläger erbrachten Fräsarbeiten nur deshalb erforderlich, weil der Kläger nicht rechtzeitig vor Herstellung des Estrichs Bedenken angemeldet hat. Er musste gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B vor Erbringung seiner Leistung die planerischen Vorgaben daraufhin überprüfen, ob sie mit dem übrigen Vertragsinhalt sowie – was nach dem eigenen Vortag des Klägers hier zum Tragen kommt – mit den Regeln der Technik in Einklang zu bringen sind, und, wenn dies nicht der Fall war, rechtzeitig einen entsprechenden Bedenkenhinweis erteilen. Dies hat der Kläger unterlassen. Er hat mit Faxschreiben vom 26. April 2002 (Anlage K 60, Bl. 842 d.A.) Bedenken im Hinblick darauf angemeldet, dass die nach DIN 18353 herzustellende gleichmäßige Estrichdicke von mindestens 45 mm bei Herstellung eines Gefälles nicht gewährleistet sei. Zu diesem Zeitpunkt waren nach den eigenen Angaben des Klägers die Estricharbeiten indes bereits ausgeführt.

Davon abgesehen hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass entgegen der Behauptungen des Klägers die nach den Ausführungsplänen FD F05 und FD F06 (Bl. 850, 851 d.A.) einzubauende Estrichhöhe die Herstellung eines Gefälles nicht ausgeschlossen hätte. Danach war in den Duschen der Ebenen 3 und 4 ein schwimmender Estrich in einer Stärke von 7 cm herzustellen. Es hätten mithin, eine Mindestdicke von 45 mm auf der Dämmung als notwendig unterstellt, bereits nach der Planung 2,5 cm für ein Gefälle zur Verfügung gestanden (ein Gefälle von 2,5 % bedeutet eine Höhendifferenz von 2,5 cm auf einer Länge von 100 cm). Es kommt hinzu, dass nach dem o.g. Faxschreiben des Klägers vom 26. April 2002 die tatsächliche Ausführung im 3. OG Mehrstärken des Estrichs von 2,25 cm und im 4. OG von 2,75 cm erforderlich gemacht haben soll; dann hätten aber insgesamt 4,75 cm im 3. OG und 5,25 cm im 4. OG für die Ausbildung eines Gefälles verwendet werden können.

Nach alledem stellt sich das nachträgliche Abfräsen des Estrichs zur Herstellung des Gefälles in den Bädern der Ebenen 3 und 4 als Maßnahme zur Beseitigung des von dem Kläger selbst verursachten Mangels der Estricharbeiten dar, die nicht zu vergüten ist.

bb) Soweit die Beklagte darüber hinaus weitere vom Kläger in die Schlussrechnung eingestellte Stundenarbeiten mit dem Bemerken gestrichen hatte, der Stundennachweis enthalte keine Stundenangaben, hat der Kläger, obgleich ihn der Senat hierauf nicht nur im Verhandlungstermin vom 16. April 2008 sondern auch mit Beschluss vom 9. Juli 2008 hingewiesen hatte, seine Forderung nicht begründet.

b) Pos. 2 des Nachtrags Nr. 2 (Sockelfliesen):

Dem Kläger steht für diese Leistungsposition nicht die geltend gemachten Vergütung von 5.485,81 € für 573,230 m zum unstreitigen Einheitspreis von 9,57 € zu, er kann Vergütung lediglich in Höhe von 4.401,05 € (459,88 m x 9,57 €) verlangen.

aa) Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Feststellungen des dem Senat als erfahren und sachkundig bekannten Sachverständigen Sc… ließ sich auf Grundlage der vom Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen einschließlich derjenigen, die mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 überreicht worden waren, eine Leistungserbringung in größerem Umfang als von der Beklagten anerkannt nicht feststellen; die von der Beklagten mit Schlussrechnungsprüfung anerkannte Masse von 447,590 m war lediglich wegen eines der Beklagten bei der Zusammenrechnung der Mengen unterlaufenen Rechenfehlers auf 459,88 m zu korrigieren.

Der Sachverständige Sc… hat auf Grundlage des Beweisbeschlusses des Senats vom 17. Februar 2010 überprüft, ob sich den mit Schriftsatz des Klägers vom 1. Juni 2007 eingereichten Plänen und Planzeichnungen die von ihm angegebenen Maße, soweit sie von denjenigen der Beklagten abweichen, entnehmen lassen. Die vom Sachverständigen hierzu vorgenommene eigene Berechnung zu jedem einzelnen Raum anhand der mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 eingereichten Planzeichnungen und Pläne und die Gegenüberstellung seiner Berechnungsergebnisse mit denjenigen der klägerischen Abrechnung und der Beklagten in der Anlage 2 zu seinem Gutachten vom 27. Oktober 2010 ist in keiner Weise zu beanstanden.

Danach wichen die vom Sachverständigen ermittelten Einzelmengen vielfach und derart gravierend von denjenigen des Klägers ab, dass sich die Differenzen nicht mit bloßen Messungenauigkeiten vor Ort erklären ließen. Vielmehr begründete dieser Umstand die Annahme, dass – wie die Beklagte stets vorgetragen hat – die tatsächliche Bauausführung eben nicht den mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 eingereichten Planunterlagen entsprach, und diese daher auch nicht zum Nachweis der vom Kläger behaupteten erbrachten Mengen geeignet sind.

So hat die Überprüfung des Sachverständigen in keinem Fall, in dem die vom Kläger abgerechnete Menge von derjenigen, die die Beklagte ermittelt hat, abweicht, die klägerseits behauptete Menge ergeben – die Nachberechnung des Sachverständigen ließ sich vom Senat ohne weiteres nachvollziehen, denn die entsprechenden 96 Einzelpositionen waren in der Anlage 2 zum Gutachten farbig (rot) hinterlegt. Bei 79 Einzelpositionen lagen die vom Sachverständigen ermittelten Mengen unterhalb der vom Kläger (und der Beklagten) ermittelten Werte, bei 17 Einzelpositionen lagen die vom Sachverständigen errechneten Mengen über denjenigen der Parteien. Die Abweichungen zu den in die klägerische Abrechnung eingestellten Mengen betrugen teilweise über 50 % – so etwa in Haus 2.1 in den Räumen Nrn. 00.107.45D (55 %), 00.107.46D (55%), 20.202.23, und in Haus 2.2 in den Räumen 20.203.08/1 C und 20.203.08/2C (je 53 %) –, ja sogar mehr als 100 % – so etwa in Haus 2.1 in den Räumen Nrn. 00.107.45C, 00.107.46D, 20.201,01/1, 20.202.25.C, 30.201.01/1, 30.201.02/1, 30.201.05/1, 30.201.06/1, 30.201.07/1, 30.201.08/1, 30.201.10/1, 30.201.11/1, 30.201.12/1, 30.201.13/1, 30.201.17/1, 30.201.18/1, 30.201.19/1, 30.201.21/1, 30.201.22/1, 40.201.01/1, 40.201.12/1, 40.201.13/1, 40.201.17/1, 40.201.18/1, 40.201.19/1, 40.201.21/1, 40.201.22/1, und in Haus 2.2 in den Räumen 00.101.WC C, 20.110.13A, 20.110.14. Bezogen auf insgesamt 27 Einzelpositionen hätten nach den unter dem 1. Juni 2007 eingereichten Planunterlagen überhaupt keine Sockelfliesen angebracht werden sollen, sind indes tatsächlich nach den – in der Höhe voneinander abweichenden – Berechnungen beider Parteien angebracht worden.

Gegen das Sachverständigengutachten haben die Parteien nichts Erhebliches vorgebracht.

Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 21. April 2011 dargelegt hat, erfolgte die Berechnung durch den Sachverständigen erklärtermaßen auf Grundlage der mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 eingereichten Planunterlagen; konkrete Anhaltspunkte für begründete Zweifel hieran hat der Kläger nicht aufgezeigt. Wie sich aus der Übersichtstabelle Anlage 2 zum Gutachten vom 27. Oktober 2010 entnehmen lässt, hat der Sachverständige auch die Sockelpläne ("Ausführungsplanung Übersichtspläne Sockel" Plan Nrn. 222/2/5/G00) bei seiner Ermittlung der Einzelmengen zugrunde gelegt.

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 11. Juli 2011 die Auffassung vertreten hat, unwidersprochen habe er Sockelfliesen auch in den Bereichen angebracht, die er in den Sockelplänen handschriftlich gekennzeichnet habe, und eine Stellungnahme des Sachverständigen dazu eingeholt haben wollte, ob dieser die handschriftlichen Ergänzungen berücksichtigt habe, war dem – wie im Verhandlungstermin vom 2. November 2011 dargelegt – nicht nachzugehen. Unstreitig war und ist lediglich, dass in einer Anzahl Räume, in denen zunächst keine Sockelfliesen geplant waren, diese später beauftragt und ausgeführt wurden. Der Umfang (auch) dieser nachträglich in Auftrag gegebenen und ausgeführten Leistungen war indes bereits in erster Instanz streitig; die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, sie wolle an ihren Einwänden gegen den Umfang der behaupteten Leistungserbringung nicht mehr festhalten.

bb) Die Behauptung des Klägers, er habe die Leistung „Sockelfliesen“ (Nachtrag Nr. 2, Pos. 2) in größerem Umfang als von der Beklagten anerkannt erbracht, lässt sich nur durch eine Begutachtung (Aufmaßnahme) des Sachverständigen vor Ort nachweisen; ein solcher Sachverständigenbeweis ist jedoch neu im Berufungsrechtszug und mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Der Kläger hatte in erster Instanz – um Kosten zu sparen – stets eine Überprüfung der Mengen und Massen vor Ort durch den Sachverständigen ausdrücklich abgelehnt. Er hat nicht dargetan, dass dieses Prozessverhalten nicht nachlässig (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) war, obgleich der Senat ihn auf diesen Mangel sowohl im Verhandlungstermin vom 16. April 2008 als auch im Beschluss vom 9. Juli 2008 hingewiesen hat. Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es angesichts der unmissverständlichen Ausführungen des Sachverständigen in den vom Landgericht eingeholten Gutachten vom 26. Mai 2006 und 2. November 2006, nach den vorliegenden Plänen seien die vom Kläger angesetzten Mengen und Massen nicht feststellbar, hierzu bedürfe es einer Aufmaßnahme vor Ort, keines (zusätzlichen) Hinweises des Landgerichts darauf, dass zum Nachweis der behaupteten Mengen und Massen ggf. eine Begutachtung vor Ort erforderlich sei.

c) Pos. 1.001 (Zuschlag zu der Pos. 25.2.2010 wegen Verwendung von Schnellestrich) und Pos. 1.002 (Zulage wegen Mehrdicken des Estrichs bei Verwendung von Schnellestrich) des Nachtragsangebots 183:

Eine Vergütung für diese Leistungen kann der Kläger aus keinem Rechtsgrund verlangen.

aa) Zu Recht hat das Landgericht das Zustandekommen eines Vertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten betreffend die (vergütungspflichtige) Verwendung von Schnellestrich verneint.

(1) Die Beklagte hat mit Schreiben vom 8. März 2003 von dem Nachtragsangebot 183 vom 2. September 2002 ausdrücklich lediglich die letzten beiden Leistungen – Pos. 1.003 und 1.004 – beauftragt.

Entgegen der vom Kläger noch im Berufungsrechtszug vertretenen Auffassung lässt sich ein Vertragsschluss nicht aus den handschriftlichen Aufzeichnungen der Geschäftsführerin der Beklagten vom 23. Januar 2003 (Bl. 291 d.A.) herleiten, denn diese stellen bereits nach ihrem Wortlaut keine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung dar. Überdies spricht gegen ein Verständnis im Sinne des Klägers der Inhalt des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 8. April 2004 (dort S. 13) mitgeteilten und durch den Aktenvermerk der Bauleitung (Anlage B 15, Anlbd III) belegten vorangegangenen Gesprächs vom 21. Januar 2003. Danach diente das Treffen, an dem der Kläger, die Geschäftsführung der Beklagten und die bauleitenden Architekten teilgenommen hatten, (nur) dazu, die Durchführung der in Rechnung gestellten Estricharbeiten mit Schnellzement und Mehrstärken zu überprüfen. Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht erheblich entgegengetreten.

(2) Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, ein Vertrag über die Verwendung von Schnellestrich sei gemäß § 164 BGB mit der Beklagten, vertreten durch die hierzu bevollmächtigten bauleitenden Architekten, geschlossen worden.

Der Kläger hat zwar, unter Bezugnahme auf das Baubesprechungsprotokoll vom 15. Juli 2002 (B 32, Bl. 180 f. d.A.) und das als Anlage K 44 eingereichte Baubesprechungsprotokoll (Bl. 292 ff. d.A.), behauptet, die bauleitenden Architekten hätten den Auftrag zur Verwendung von Schnellestrich im Haus 2.1, Ebenen 1 und 2, Haus 2.2, Ebenen 1 und 2, und in 2 Kellerräumen erteilt, ferner, dass das „Ingenieurbüro H… Vollmachten hatte, den Auftrag (...) auszulösen“ und hierfür im Schriftsatz vom 16. September 2004 den Mitarbeiter Ho… als Zeugen angeboten.

Ungeachtet der Frage, ob sich aus dem vom Kläger in Bezug genommenen Baubesprechungsprotokoll – oder einem der im Berufungsrechtzug vorgelegten weiteren Protokolle – überhaupt eine auf Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung entnehmen lässt, war bereits der Vortrag zur Bevollmächtigung der bauleitenden Architekten unzureichend, zudem bestritten und der Kläger beweisfällig.

(a) Der Senat hat bereits im Verhandlungstermin vom 16. April 2008 und überdies mit Beschluss vom 9. Juli 2008 ausgeführt, dass dem Landgericht nicht der Vorwurf gemacht werden könne, es habe unstreitig gebliebenen Sachvortrag aus der Klageschrift übersehen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung hatte die Beklagte erstmalig mit Schriftsatz vom 6. August 2004 (dort S. 4) und zuletzt mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2006 (dort S. 3) bestritten, dass überhaupt ein Auftrag der Leistungen Pos. 1.001 und 1.002 des Nachtragsangebots 183 erteilt wurde und die bauleitenden Architekten bevollmächtigt gewesen seien, in ihrem Namen Aufträge zu erteilen.

Das Landgericht hat den Beweisantritt des Klägers auch nicht verfahrensfehlerhaft übergangen, denn sein Sachvortrag, dass das „Ingenieurbüro H… Vollmachten hatte, den Auftrag (...) auszulösen“, erfolgte – auch insoweit hält der Senat an seiner Rechtsauffassung fest – ersichtlich ins Blaue hinein und war zu pauschal, um Grundlage einer Beweisaufnahme sein zu können. Konkreter Darlegungen hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil der Kläger selbst während der Bauausführung offensichtlich nicht von einer Bevollmächtigung der Architekten zur Erteilung von Nachtragsaufträgen ausgegangen ist. Dies ergibt sich daraus, dass er seine Nachtragsangebote stets, und zwar selbst solche mit Leistungssummen unter 500,00 € (vgl. etwa das Nachtragsangebot 181 vom 2. September 2002 zum späteren Nachtrag Nr. 4 über einen Betrag von 479,20 € und das Nachtragsangebot 182 zum späteren Nachtrag Nr. 5 über 367,49 €), an die Beklagte und eben nicht deren bauleitende Architekten gerichtet hat. Es kommt hinzu, dass auch die bauleitenden Architekten, einschließlich des von Kläger als Zeugen benannten G… Ho…, nicht davon ausgingen, zur Erteilung von Nachträgen bevollmächtigt zu sein. So empfahl etwa G… Ho… mit Aktenvermerk vom 24. September 2002 (Anlage K 15, Anlbd I) der Beklagten, das Nachtragsangebot des Klägers vom 2. September 2002 als Nachtrag Nr. 6 „zu beauftragen“; dessen hätte es nicht bedurft, hätten die bauleitenden Architekten Vertragsvollmacht gehabt.

Die Vortragsmängel waren ferner so offensichtlich, dass es eines richterlichen Hinweises gemäß § 139 ZPO hierauf nicht bedurfte. Selbst wenn insoweit ein Hinweis hätte erteilt werden müssen, greift die mit der Berufung erhobene Verfahrensrüge nicht durch, denn der auf Grund des unterlassenen Hinweises unterblieben Vortrag wurde in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt (vgl. Senatsurteil vom 27. Juli 2005 – 4 U 167/04 - ; KG Berlin KGR 2005, 56).

(b) Eine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage verhülfe dem Kläger schließlich deshalb nicht, weil er beweisfällig ist. Das von ihm angebotene Beweismittel – der Zeuge G… Ho… – ist unerreichbar. Der Kläger hat, nachdem der Senat mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 17. Februar 2010 (Bl. 881 ff. d.A.) in anderem rechtlichen Zusammenhang die Vernehmung des Zeugen angeordnet hatte, u.a. mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 15. April 2010 (vgl. auch Vermerk vom 14. April 2010, Bl. 949 d.A.) mitgeteilt, dass sich der Zeuge Ho… derzeit in Australien befinde und eine ladungsfähige Anschrift nicht bekannt sei. Mit Schriftsatz vom 12. Juli 2011 (Bl. 1053 ff.d.A.) teilte der Kläger zwar mit, dass nach seinen Kenntnissen der Auslandsaufenthalt des Zeugen beendet sei, eine ladungsfähige Anschrift hat er indes bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2011 nicht mitgeteilt.

(3) Einen Vertragsschluss nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht hat das Landgericht beanstandungsfrei verneint.

(a) Eine Duldungsvollmacht setzte voraus, dass der Vertretene – hier die Beklagte – es wissentlich geschehen ließ, dass ihre bauleitenden Architekten wie ihre Vertreter auftraten und der Kläger dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstanden hat und auch verstehen durfte, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Das Landgericht hat ausgeführt, eine Duldung des Handelns der Bauleitung durch die Beklagte ergebe sich nicht bereits daraus, dass „Vertreter“ der Beklagten bei den Baubesprechungen anwesend gewesen seien; die Kenntnis einfacher Angestellte sei derjenigen der Geschäftsführung nicht gleichzusetzen. Die erforderliche Duldung lasse sich aber auch nicht daraus herleiten, dass der Geschäftsführung unstreitig Abschriften der Baubesprechungsprotokolle zugeleitet worden seien und sie daraufhin nicht interveniert habe, denn alle Beteiligten hätten gewusst – und so sei es stets auch vom Kläger gehandhabt worden – dass ein schriftliches Angebot abgegeben werden müsse, das allein und ausdrücklich die Beklagte habe annehmen können.

Diesen Erwägungen, denen der Kläger mit seiner Berufung nichts entgegensetzt, stimmt der Senat zu. Darüber hinaus lässt sein späteres Verhalten, namentlich das Nachtragsangebot vom 2. September 2002 mit den Schnellzement-Positionen 1.001 und 1.002 – erkennen, dass der Kläger gerade nicht darauf vertraut hat, die Beklagte werde die vermeintliche Auftragserteilung durch die Bauleitung dulden.

(b) Für eine Anscheinsvollmacht fehlt es bereits an jedweden Darlegungen dazu, welches Verhalten der Beklagten von gewisser Dauer oder Häufigkeit den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der bauleitenden Architekten hätte erzeugen können.

bb) Der Senat hat § 642 BGB als Anspruchsgrundlage für die vom Kläger geltend gemachte Vergütung des Einsatzes von Schnellzement geprüft und aus Rechtsgründen verneint.

Diese Vorschrift will dem Werkunternehmer, der seine Werkleistung wegen Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des Auftraggebers nicht an dem vorgesehenen Termin, sondern erst später erbringen kann und den Auftraggeber in Annahmeverzug gesetzt hat, einen Entschädigungsanspruch für die finanziellen Nachteile verschaffen, die ihm aus dem Annahmeverzug seines Vertragspartners entstehen; der Bundesgerichtshof spricht von einer angemessenen Entschädigung „für die Dauer des Annahmeverzuges“ (Urteil vom 19. Dezember 2002 – VII ZR 440/01 –). Der Anspruch dient damit als Abgeltung „für das Bereithalten wirtschaftlicher Kraft“ (vgl. Soergel in Münchner Kommentar BGB, § 642 Rdnr. 9) und erstreckt sich damit auf Vorhalte-, Personal- und Verwaltungskosten, die der Unternehmer wegen eines Annahmeverzuges unnütz aufgewendet hat, wobei er sich gemäß § 642 Abs. 2 BGB dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge des Verzuges ggf. erspart oder durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erwirbt.

Die zusätzliche Vergütung, die der Kläger hier geltend macht, kann schon keiner dieser Kostengruppen zugeordnet werden. Der Mehraufwand des Klägers ist auch nicht dadurch entstanden, dass seine Mitarbeiter infolge eines Verzugs der Beklagten untätig bleiben mussten, sondern – so der Vortrag des Klägers – weil er der wegen nicht rechtzeitiger Vorleistungen von Vorunternehmen erteilten Anordnung der Beklagten, zur Beschleunigung der Arbeiten Schnellestrich einzusetzen, Folge geleistet hat.

cc) Der Kläger kann die begehrte Vergütung für den Einsatz von Schnellestrich auch weder auf § 2 Nr. 6 VOB/B noch auf § 2 Nr. 5 VOB/B stützen.

(1) Der Senat hatte bereits mit Beschluss vom 17. Februar 2010 erwogen, dass § 2 Nr. 6 VOB/B im vorliegenden Fall als Anspruchsgrundlage ausscheide, weil der Kläger mit dem Einsatz von Schnellestrich nicht eine für sich allein zu betrachtende zusätzliche Leistung, sondern – nach seinem Vortrag – auf Anordnung des Auftraggebers eine nach dem ursprünglichen Vertrag als solche fortbestehende, vertraglich geschuldete Leistung anders ausgeführt hat. Daran hält der Senat fest.

Darüber hinaus kommt § 2 Nr. 6 VOB/B zwar entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung auch dann zur Anwendung, wenn die gemäß Ziffer 1.4 der EVM (B) Ang (Angebotsschreiben) einbezogene VOB/B wegen anderweitiger Vertragsbestimmungen nicht „als Ganzes“ vereinbart war. Der in einem solchen Fall gebotenen isolierten Inhaltskontrolle hält § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B mit der in Satz 2 vorgesehenen Ankündigung des Vergütungsanspruchs, ohne die der Vergütungsanspruch (grundsätzlich) nicht entsteht, nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Mai 1996 (VII ZR 245/94) stand.

Es fehlt indes an der für die Entstehung des Vergütungsanspruchs gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B grundsätzlich notwendigen Ankündigung des zusätzlichen Vergütungsanspruchs vor Ausführung der Leistungen, die hier auch weder entbehrlich war noch entschuldigt unterblieben ist. Mit der Ankündigungspflicht soll der Auftraggeber vor Forderungen des Bauunternehmers geschützt werden, mit denen er nicht gerechnet hat. Er soll also nicht von Kostenerhöhungen überrascht werden; die Ankündigung soll frühzeitig Klarheit darüber schaffen, ob eine geforderte Leistung von der ursprünglichen Beschreibung der Leistung nicht erfasst war, also eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B ist. Dass das Nachtragsangebot 183 vom 2. September 2002 diesen Anforderungen genügt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Das Nachtragsangebot betraf nach dem eigenen Sachvorbringen des Klägers (Schriftsatz vom 16. September 2004, S. 8) den Bereich Ebene 2 des Hauses 2.1 und wurde erstellt, nachdem die Leistungen schon längst erbracht waren. Es lassen sich auch keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Versäumung der Ankündigung hier entschuldigt war. Unter den hier gegebenen Umständen war die Ankündigung aber auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, denn – wie dargelegt – konnte die Beklagte den Einbau von Schnellzement als Maßnahme des Klägers verstehen, von diesem selbst verursachte Verzögerungen wieder „aufzuholen“.

(2) Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B scheitert daran, dass der Kläger dazu beweisfällig geblieben ist, dass die bauleitenden Architekten zur Erteilung von Anordnungen gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B befugt waren – dasselbe gälte im Übrigen für das Merkmal einer "vom Auftraggeber geforderten" Leistung bei § 2 Nr. 6 VOB/B. Auf die durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Juni 1985 (VII ZR 23/1984) ausgelöste Kontroverse dazu, ob § 2 Nr. 5 VOB/B eine Anordnung des Bauherrn voraussetzt, die durch Umstände ausgelöst ist, die i.S. von § 278 BGB seinem Verantwortungsbereich zuzuordnen sind, kommt es daher nicht an.

Die Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B verändert die vertragliche Leistungspflicht und soll eine neue Verbindlichkeit des Auftragnehmers begründen. Es muss sich mithin um Anordnungen oder Weisungen des Auftraggebers oder eines dazu bevollmächtigten Vertreters handeln, die für den Auftragnehmer eindeutig als Vertragserklärung verpflichtend sind. Es genügt, wenn sich die Vertragsparteien in Kenntnis der maßgeblichen Umstände auf die geänderte Situation einstellen und der Auftraggeber unter den geänderten Umständen die Leistungen sodann ausführen und weiter bauen lässt. Es muss sich jedoch um solche Weisungen des Auftraggebers handeln, die für den Unternehmer erkennbar als Vertragserklärungen verpflichtend sind. Das heißt, Voraussetzung ist in jedem Fall eine eindeutige und unmissverständliche Anordnung des Auftraggebers nach Vertragsschluss. Anordnungen des Architekten reichen in der Regel schon deshalb nicht aus, weil Erklärungen des Architekten dem Auftraggeber gegenüber, abgesehen von ausdrücklichen Vertretungsermächtigungen, mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind.

Der Kläger konnte sein Vorbringen, die Bauleitung habe die Beklagte „über die Notwendigkeit von Schnellzementestrich (...) direkt informiert“ und diese sei “zur Schaffung der Baufreiheit der Folgegewerke damit einverstanden (gewesen), dass im Haus 2.1, Ebenen 1 und 2 und im Haus 2.2, Ebenen 1 und 2 sowie zwei Kellerräumen, Schnellzementestrich eingebaut“ wird, indes nicht beweisen. Der zum Beweis für diese Behauptung angebotene Zeuge Ho… ist, wie oben ausgeführt, unerreichbar.

dd) Ebenso wenig kann der Kläger die begehrte Vergütung des Einsatzes von Schnellzement nicht auf § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B stützen. Nach dieser Vorschrift sind Leistungen ohne Auftrag dann zu vergüten, wenn der Bauherr sie nachträglich anerkennt oder die Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Bauherrn entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurde.

Eine nachträgliche Anerkennung liegt nicht vor, insbesondere lässt sich diese entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Anlage K 43 (Bl. 291 d.A.) entnehmen. Ein ausdrückliches Anerkenntnis enthält diese Aufzeichnung der Geschäftsführerin der Beklagten nicht. Soweit sie sich zu Fragen der Abrechnung verhält, lässt sich daraus nicht, schon gar nicht zwingend, der Schluss ziehen, die Beklagte habe sich bereits mit einer Vergütung des Einsatzes von Schnellzement einverstanden erklärt.

Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich auch nicht feststellen, dass der Einsatz von Schnellzement notwendig war (§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B), also der Erfolg der Bauleistung nur durch die durchgeführte Maßnahme – Verwendung von Schnellestrich – fachgerecht erreicht werden konnte. Der Kläger hat eine Qualitätsänderung behauptet, ohne darzulegen, worin diese denn bestehen soll. Die von ihm in Bezug genommene Anlage K 56 (Bl. 758 f. d.A.) war – darauf hat der Senat wiederholt, zuletzt im Termin vom 2. November 2011, hingewiesen – insoweit unbehelflich. In diesem Formular „Deckblatt für AG (OBL/BL/P5) – Prüfbericht Nachtrag“, das offensichtlich als Grundlage der Prüfung des 6. Nachtrags diente, sind zwar die Rubriken „technisch notwendig“ und „Qualitätsänderung“ angekreuzt. Dass sich dies auf den Einsatz von Schnellestrich bezog, ist indes nicht ersichtlich, belief sich die geprüfte Nachtragssumme doch auf 930,60 €, was der im Nachtragsangebot 183 angesetzten Vergütung für die Pos. 1.004 entsprach, die unstreitig mit der Nachtragsvereinbarung Nr. 6 beauftragt wurde.

Überdies fehlt es an einer unverzüglichen Anzeige der Bauleistung. Das Nachtragsangebot 183 vom 2. September 2002 genügte ersichtlich dem Erfordernis, die Bauleistung unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, anzuzeigen, nicht.

ee) Schließlich steht dem Kläger eine Vergütung für den Einsatz von Schnellestrich nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag i.V.m. § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B zu.

(1) Ein Vergütungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag – nichts anderes gilt im Übrigen für auf § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr. 6 VOB/B gestützte Ansprüche – kommt von vornherein nur für den Einsatz von Schnellestrich in den Bereichen Haus 2.1, Ebenen 1 und -1, und Haus 2.2, Ebenen 2, 1und 0, in Betracht.

Die Verwendung von Schnellestrich anstelle von Normalestrich kann kein „fremdes“ Geschäft darstellen, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet war, Beschleunigungsmaßnahmen zu ergreifen, um einen von ihm verursachte Verzögerungen wieder gut zu machen. Der Senat hält daran fest, dass das klägerische Vorbringen betreffend den Estricheinbau in den Ebenen 0 und 2 des Hauses 2.1 nicht genügt, um eine vom Kläger selbst nicht zu verantwortende Anordnung, zur Beschleunigung der Trocknungszeiten Schnellestrich einzusetzen, annehmen zu können. Vielmehr sprechen die dem Gericht vorliegenden Schriftstücke dafür, dass der Kläger insoweit für die Anordnung von Schnellestrich verantwortlich war. Nach seinem eigenen Vorbringen hätte er den Estrich nach dem geänderten Bauablaufplan in der Ebene 2 im Zeitraum vom 24. bis 28. Juni 2002 einbauen müssen, ausweislich der Terminsrüge vom 27. Juni 2002 (Anlage B 33, Bl. 183 f. d.A.), gegen die er insoweit in seinem Antwortschreiben vom 29. Juni 2002 (Anlage K 35, Anlbd II) keine Einwände erhob, hatte er indes mit seinen Arbeiten zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal begonnen, wobei aus Sicht der Bauleitung die Verzögerung allein der „Unterbesetzung der Baustelle“ mit Arbeitskräften des Klägers geschuldet war. Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass er den daraufhin in der Baubesprechung vom 3. Juli 2002 (Baubesprechungsprotokoll vom 8. Juli 2002, Anlage K 62, Bl. 844 d.A.) angeordneten Schnellestrich auch insoweit vergütet bekommen sollte. Ähnliches gilt hinsichtlich der Ebene 0 des Hauses 2.1. Hier hätte der Estrich zum Zeitpunkt der Anordnung von Schnellestrich am 11. Juli 2002 schon längst eingebaut sein müssen; nach dem geänderten Bauablauf war der Estricheinbau für den Zeitraum vom 17. bis 21. Juni 2002 vorgesehen.

Soweit der Kläger vorgetragen hatte, nach dem geänderten Bauablaufplan hätte der Estrich im Haus 2.2 Ebene -1 im Zeitraum vom 8. bis 19. Juli 2002 eingebracht werden müssen, wurde diese Behauptung durch den Bauablaufplan vom 24. Juni 2002 (Bl. 910 d.A.) nicht bestätigt. Dieser sah vielmehr vor für die Estricharbeiten in dem genannten Bereich eine Ausführungszeit vom 24. bis 28. Juni 2002 vor.

(2) Der Senat hält an seiner zuletzt im Termin vom 2. November 2011 geäußerten Rechtsauffassung fest, dass ein Anspruch des Klägers aus Geschäftsführung ohne Auftrag jedenfalls daran scheitert, dass die Geschäftsführung – hier: die Verkürzung der Trocknungszeiten durch Einsatz von Schnellestrich – nicht dem Interesse und dem (mutmaßlichen) Willen der Beklagten entsprach, weil dieser dadurch Mehrkosten in erheblichem Umfang (über 20.000,00 €) entstanden. Unstreitig wurde der Krankenhausneubau mit öffentlichen Fördermitteln errichtet. Die Beklagte hat zudem, belegt durch das Faxschreiben der Projektleitung (D… GmbH) vom 31. Oktober 2002 (Anlage B 14, AnlBd. III), vorgetragen, dass Fördergelder nicht für Beschleunigungsmaßnahmen verwendet werden dürften. Erstmals mit Schriftsatz vom 12. Juli 2011 und allenfalls pauschal behauptet („dies allerdings allein ist schon strittig, ob dies nicht im Rahmen der Förderung förderfähig sei“) hat der Kläger die Förderfähigkeit der Kosten des Einsatzes von Schnellzement behauptet. Es hätte ihm als Inhaber eines etwaigen Anspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag aber oblegen, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und ggf. zu beweisen – ein Beweisantritt fehlt gänzlich.

Der Kläger kann der Erwägung, dass die Leistung zu Kosten führt, die bei der Beklagten, deren Gesellschaftsanteile die Stadt … zu 100 % hält, haushaltsmäßig gedeckt sein müssen, nicht entgegen halten, die Mehrkosten wögen die bei einer verspäteten Fertigstellung des Krankenhausneubaus entstehenden Einnahmeverluste auf. Diese Vorbringen entbehrt – wie der Senat im Verhandlungstermin vom 2. November 2011 dargelegt hat – jeglicher Substanz. Der Kläger stützt seine Behauptung, eine um 2 Wochen verspätete Fertigstellung führe zu einem ein Einnahmeverlust von 50.000 €, auf eine „gutachterliche Stellungnahme zur wirtschaftlichen Entwicklung – C… Krankenhaus im S…“ der J… GmbH von Mai 2009 (Anlage K 69, Bl. 1061 ff. d.A.). Abgesehen davon, dass zur Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht einmal im Hinblick auf die Krankenhausgröße, die Art der Baumaßnahmen – hier Krankenhausneubau, dort Zusammenlegung zweier Häuser – irgendetwas ausgeführt ist, lassen sich der Anlage K 68 die behaupteten Einnahmeverluste bei verspäteter Fertigstellung nicht entnehmen. Der Einnahmeverlust von 50.000 € für 2 Wochen verspäteter Fertigstellung wurde offensichtlich aus dem in die Tabelle S. 6 der gutachterlichen Stellungnahme in Zeile 6 „Notwendiges Einsparpotential“ eingestellten Betrag von 1.623.000 € „heruntergerechnet“. Es erschließt sich indes nicht, inwiefern von einem „Notwendigen Einsparpotential“ auf einen wegen verspäteter Fertigstellung entstehenden Einnahmeverlust geschlossen werden könnte.

d) Die offene Vergütungsforderung errechnet sich nach alledem wie folgt:

vor Klageerhebung unstreitige Positionen:	28.559,99 €
mit Schriftsätzen von 17. Oktober bzw. 23. November 2005
unstreitig gestellte Positionen:	96.794,47 €
mit Schriftsatz vom 7. April 2008 unstreitig gestellte Pos. 25.2.1030:	8.629,88 €
mit Schriftsatz vom 11. Juli 2011 unstreitig gestellte Positionen:
Pos. 24.4.2010	31.237,37 €
Pos. 1.003 des Nachtrags Nr. 6:	47,43 €
streitige Positionen:
Stunden vom 18.bis 21.06.2002	1.935,00 €
Maschineneinsatz	0,00 €
Nachtrag Nr. 2 Pos. 2 Sockelfliesen	4.401,05 €
Pos. 1.001 des Nachtragsangebots Nr. 6:	0,00 €
Pos. 1.002 des Nachtragsangebots Nr. 6 :	0,00 €
Zwischensumme:	171.605,27 €
zuzüglich Mehrwertsteuer:	27.456,84 €
Zwischensumme:	199.062,11 €
abzüglich
-Ziffer 10.6 WBVB Baustrom, Bauwasser: 1,2 % von 171.408,80 €	2.059,26 €
-Bauleistungsversicherung: 0,115 % von 199.062,11 €	228,92 €
Zwischensumme:	196.773,93 €
abzüglich geleistete Zahlungen:	195.796,85 €
offene Forderung:	977,08 €

3.

Die offene Restwerklohnforderung ist nicht durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen.

a) Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Fremdberäumung durch die Gebäudereinigung … GmbH von 1.659,04 €; sie hat einen (Schadensersatz)Anspruch, den der Kläger nach Grund und Höhe bestritten hatte, nicht hinreichend dargetan.

Die Beklagte hat in erster Instanz zur Begründung ihres Anspruchs zunächst vorgetragen, nachdem von allen Unternehmen Verpackungsmaterialien und Restposten liegen gelassen worden seien, habe sie vergeblich zur Beseitigung innerhalb einer bestimmten Frist aufgefordert und nach deren fruchtlosem Verstreichen die Gebäudereinigung … GmbH mit der Baustellenreinigung, differenziert nach den den einzelnen Unternehmen zuzuordnenden Materialien, beauftragt. Auf die Rüge des Klägers, das Vorbringen sei unsubstantiiert, hat die Beklagte weiter vorgetragen, die Baustelle sei von Juli bis November 2002 auch von Abfall des Klägers gereinigt worden, das Architektenbüro habe den Kostenaufwand nach billigem Ermessen anteilig auf die betroffenen Unternehmen verteilt.

Dieser Vortrag genügte nicht den Anforderungen an substantiierten Sachvortrag; die Beklagte hat die im Verhandlungstermin vom 16. April 2008 vom Senat im Einzelnen beanstandeten Vortragsmängel aber auch später, nachdem der Senat mit Beschluss vom 9. Juli 2008 (Bl. 766 ff. d.A.) auf das Fortbestehen der Vortragsdefizite hingewiesen hatte, nicht behoben. Es ist weder nachvollziehbar dargetan, wie sich der jeweilige Anteil der vom Kläger zu tragenden Kosten konkret ermittelt, noch ist dargelegt, weshalb die Beklagte berechtigt gewesen sein soll, dem Kläger nach billigem Ermessen einen Anteil der Reinigungskosten aufzuerlegen – und nicht nach dem tatsächlich vom Kläger verursachten Reinigungsaufwand – und nach welchen Kriterien der auferlegte Kostenanteil, der im Juli 180,57 €, im August 568,92 €, im September 186,12 €, im Oktober 310,31 € und im November 184,28 € betrug, bemessen wurde. Eine Zuordnung zum Kläger als Verursacher lässt sich auch anhand der als Anlage B 37 zum Schriftsatz vom 6. August 2004 eingereichten Rechnungen der Gebäudereinigung … GmbH nicht vornehmen, zumal darin in großem Umfang Leistungen – etwa „Entwässerung“, „Dachdeckermüll“ und „Bauschuttberäumung“ – enthalten sind, die zweifelsfrei nicht den Kläger betreffen können. Die Beklagte hat aber auch nicht konkret vorgetragen, wann die beauftragte Fremdfirma welche von Kläger zurückgelassenen Materialien/Restposten beseitigt haben soll.

b) Soweit wegen eines – nach ihrem Vorbringen – nicht entfernbaren Epoxydharzschleiers auf den Fliesen in den OP-Räumen Mängelansprüche im Raum standen, hat die Beklagte im Senatstermin vom 16. April 2008 ausdrücklich erklärt, dieser Mangel sei nicht mehr vorhanden und sie werde hieraus keine Ansprüche mehr herleiten.

c) Die Geltendmachung von Ansprüchen auf Kostenvorschuss wegen des vermeintlich fehlenden Gefälles von 2 % in den Patientenbädern R40.201.28, R30.201.28 und R20.201.23 und auf Erstattung der aufgrund falsch gelieferter Wandfliesen, die hätten abgerissen und ersetzt werden müssen, wobei die Trockenbauplatten beschädigt worden seien, entstandenen Aufwendungen hatte sich die Beklagte in erster Instanz vorbehalten; in den Rechtsstreit eingeführt wurden diese Mängel und Mängelansprüche nicht.

4.

Der Beklagten steht aufgrund der mangelhaften Verlegung der Wandfliesen in den OP-Räumen ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem ausstehenden Restwerklohn des Klägers zu; sie ist – wie tenoriert – nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zur Zahlung der Restvergütung verpflichtet.

a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die vom Kläger erbrachte Leistung – Verlegung der Wandfliesen in den OP-Räumen – mangelhaft ist, weil das Fugenraster nicht entsprechend den Plänen der Beklagten ausgeführt wurde. Der Kläger hat die Wandfliesen unstreitig ausgehend von einer in der Mitte zwischen den äußeren Säulen vorgegebenen Fuge nach rechts und links fortgesetzt verlegt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Sc… lag indes die für die Fliesenfuge relevante Mitte zwischen den Bauteilen nach den ihm vorliegenden Plan „Wandabwicklung OP-Raum 10.109.15“, der „für alle OP-Räume (teilweise spiegelverkehrt)“ galt, nicht mittig zwischen den äußeren Säulen, sondern mittig zwischen zwei in den Bauteilen verlaufenden Gebäudeachsen (Gutachten S. 10). Danach wurde die Leistung nicht gemäß der Planung der Beklagten, mithin nicht vertragsgerecht, ausgeführt und ist mangelhaft.

Die Feststellungen des Sachverständigen kann der Kläger nicht mit dem Einwand in Zweifel ziehen, dass der Sachverständige den im Beweisbeschluss als Anlage „K 40 II“ bezeichneten Plan nicht gefunden habe. Insofern handelte es sich um eine versehentliche Falschbezeichnung im Beweisbeschluss, gemeint war, wie der Sachverständige zutreffend erkannt hat, die Anlage K 40 (Anlagenband II), die mit der Anlage K 58 (Bl. 763 d.A.) identisch ist.

Für die Frage der Mangelhaftigkeit der klägerischen Leistung kommt es auch nicht darauf an, ob – wie der Kläger mit Schriftsatz vom 19. Januar 2011 behauptet – die Decke erst nach der Verlegung der Wandfliesen abgehängt (und offenbar ebenfalls gefliest) wurde. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Verlegung der Wandfliesen überhaupt um eine Vorleistung des mit den Fliesenarbeiten an der Decke beauftragten Unternehmers gehandelt hat, bei der erkennbare Mängel die Gewährleistungspflicht des nachfolgenden Unternehmers auslösen können, kann sich der (Vor-)Unternehmer nicht dadurch von seiner Haftung für Mängel seiner eigenen Leistung entlasten, dass ein Nachunternehmer gleichfalls gewährleistungspflichtig ist.

b) Die Beklagte hat ihr Nacherfüllungsrecht nicht wegen rügeloser Abnahme der Leistungen des Klägers verloren (§ 640 Abs. 2 BGB), wenngleich das Abnahmeprotokoll vom 12. Dezember 2002 (Anlage K 16, AnlBd I) diesen Mangel nicht auflistet – insoweit geht der Einwand des Klägers, das Abnahmeprotokoll sei eine Fälschung ins Leere. Nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat der Kläger die Mängelliste vom 29. November 2002 (Anlage Bl. 876 d.A.) selbst abgezeichnet und – mit Datum vom 20. Dezember 2002 und dem Zusatz, alle Mängel seien abgearbeitet, versehen – an die bauleitenden Architekten zurückgesandt hat. In dieser Mängelliste war als Mangel aufgeführt, dass in den OP-Räumen die „Fugenraster Wand Boden nicht durchlaufend“ seien. Darüber hinaus konnte der Kläger aber auch deshalb nicht davon ausgehen, die Beklagte habe ihre Mängelrüge nicht aufrechterhalten wollen, weil sie bereits am 15. August 2002 (Anlage B 20/I, Anlbd III) und am 10. September 2002 (B 20/II, Anlbd III) den nämlichen Mangel gerügt hatte.

Ohnehin hätte eine im Hinblick auf die Mängel der Verlegung der Wandfliesen in den OP-Räumen vorbehaltlose Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht den Verlust des Schadensersatzanspruchs, auch soweit dieser die Mängelbeseitigungskosten erfasst, zu Folge. Die Mängelbeseitigungskosten betragen im Übrigen nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen 55.967,25 €, mithin ein Vielfaches des offenen Restwerklohns.

Da der Kläger auch auf Aufforderung des Senats mit Beschluss vom 21. April 2011, sich ausdrücklich zu erklären, die Beseitigung der lediglich optischen Mängel wegen des unverhältnismäßig hohen Aufwandes nicht verweigert hat, ist er weiterhin zur Mängelbeseitigung verpflichtet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.189,59 € (Klageforderung: 24.530,55 €, Hilfsaufrechnung: 1.659,04 €) festgesetzt.