Entscheidung OVG 60 PV 15.09

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. September 2009 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Im Streit ist die Frage, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Nr. 1 PersVG Berlin verletzt hat, indem er die hauptberufliche (Zentrale) Frauenbeauftragte zum 1. Januar 2009 ohne dessen Zustimmung eingestellt hat.

An der Beuth Hochschule für Technik Berlin (Beuth-Hochschule) wird die hauptberufliche Frauenbeauftragte, die zuvor nicht Mitglied der Hochschule gewesen sein muss, von einem achtköpfigen Wahlgremium (Frauenrat) gewählt, das sich aus je zwei von den Frauen der vier Mitgliedergruppen der Hochschule gewählten Vertreterinnen zusammensetzt, und von der Hochschulleitung für eine Amtsperiode von vier Jahren bestellt.

Auf die Ausschreibung der Stelle der hauptberuflichen Frauenbeauftragten (Vgr. IIa/Ib BAT) im Juli 2008, an der der Antragsteller mitgewirkt hat, bewarben sich neun Frauen, darunter die bisherige Amtsinhaberin Frau W…, die ansonsten nicht Mitglied der Hochschule ist. Aufgrund einer Vorauswahl anhand der Ausschreibungskriterien und eines Vorstellungsgesprächs beschloss der Frauenrat, ausschließlich die bisherige Amtsinhaberin als geeignete Bewerberin zur Wahl zu stellen. Am 23. Oktober 2008 wurde Frau W… einstimmig gewählt.

Der Beteiligte zu 1 ersuchte den Antragsteller am 17. November 2008, der Einstellung von Frau W… als vollbeschäftigte Angestellte nach Vgr. IIa BAT für die Amtszeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 gemäß § 87 Nr. 1 PersVG Berlin zuzustimmen.

Mit Schreiben vom 26. November 2008 verweigerte der Antragsteller die Zustimmung mit der Begründung, dass aus den eingereichten Unterlagen die Auswahlentscheidung für ihn nicht nachvollziehbar sei. Es fehle eine schriftliche detaillierte Begründung, weshalb die anderen Bewerberinnen für die Stelle ungeeignet seien. Somit seien diese Bewerberinnen im Stellenbesetzungsverfahren benachteiligt worden. Weiterhin sei für ihn nicht nachvollziehbar, weshalb die Stelle nicht wie auch bei anderen Stellenbesetzungsverfahren ein zweites Mal ausgeschrieben worden sei, um die Anzahl der Bewerbungen für die Stelle zu erhöhen. Die eingereichten Bewerbungsunterlagen würden zur Entlastung wieder beigefügt.

Als Ergebnis eines Gesprächs am 9. Dezember 2008 zwischen Vertretern der Verfahrensbeteiligten und einem Mitglied des Frauenrates erhielt der Antragsteller noch am selben Tag die Bewerbungsakten der abgelehnten Bewerberinnen und am 15. Dezember 2008 die Mitteilung des Beteiligten vom 10. Dezember 2008, dass dieser beabsichtige, Frau W… nunmehr einzustellen, weil aus seiner Sicht die Zustimmungsverweigerung vom 26. November 2008 unbeachtlich sei. Die Stelle werde aufgrund einer nicht angefochtenen und rechtmäßigen Wahl besetzt. Die geltend gemachten Verweigerungsgründe lägen außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes. Dem Einwand des Antragstellers, die Äußerungsfrist sei noch nicht abgelaufen, weil es sich bei dem Gespräch am 9. Dezember 2008 um ein Einigungsgespräch gehandelt habe, bei dem eine nochmalige Befassung des Personalrats verabredet worden sei, folgte der Beteiligte nicht. Frau W… wurde wie angekündigt zum 1. Januar 2009 eingestellt.

Am 31. Januar 2009 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet festzustellen, dass der Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht dadurch verletzt habe, dass er die Einstellung der hauptberuflichen Frauenbeauftragten ohne seine Zustimmung vorgenommen habe. Zur Begründung hat er vorgetragen: Abgesehen davon, dass die Maßnahme schon deswegen nicht habe vollzogen werden dürfen, weil die Äußerungsfrist erst mit Eingang der Bewerbungsunterlagen am 9. Dezember 2008 zu laufen begonnen habe, sei die Zustimmungsverweigerung vom 26. November 2008 nicht unbeachtlich. Vielmehr sei mit ihr hinreichend deutlich gemacht worden, dass dem Antragsteller die übermittelten Unterlagen nicht ausgereicht hätten, um eine Benachteiligung der anderen Bewerberinnen auszuschließen. Auch liege es nicht außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes, wenn er das Absehen von einer zweiten Ausschreibung bei nicht genügend geeigneten Bewerberinnen rüge. Dem Beteiligten stehe ein Entschließungsermessen bei der Bestellung einer gewählten Frauenbeauftragten zu. Er habe zweifellos das Recht, die Einstellung einer vom Frauenrat gewählten Bewerberin abzulehnen, wenn seine Prüfung ergebe, dass nicht alle Einstellungsvoraussetzungen vorlägen.

Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags ausgeführt: Er sei nach § 59 Abs. 1 Satz 6 BerlHG zur Bestellung der gewählten Frauenbeauftragten verpflichtet. Schließe das Gesetz einen Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Auswahlentscheidung aus, sei auch kein Raum für eine Mitbestimmung der Personalvertretung. Ohnehin sei zweifelhaft, ob es sich bei der Bestellung einer gewählten hauptberuflichen Frauenbeauftragten um eine Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin handele. Denn es fehle angesichts ihrer Weisungsunabhängigkeit an dem für das Merkmal der Eingliederung in die Dienststelle notwendigen rechtlichen Band. Es sei zur Vermeidung eines Interessenkonflikts auch sachgerecht, dem Personalrat bei der Bestellung der Frauenbeauftragten kein Mitspracherecht einzuräumen. Jedenfalls habe er ein etwa bestehendes Mitbestimmungsrecht nicht verletzt. Da es allenfalls darauf ankommen könne, ob die Wahl der Frauenbeauftragten ordnungsgemäß abgelaufen sei, liege die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes. Bei einer Vorauswahl durch den Frauenrat sei der Personalrat nicht zu beteiligen, wie sich auch das Erfordernis einer zweiten Ausschreibung den Vorschriften über die Wahl der Frauenbeauftragten nicht entnehmen lasse. Da die Zustimmung somit als erteilt gelte, habe durch das Gespräch am 9. Dezember 2008 auch kein Einigungsverfahren eingeleitet werden können.

Durch Beschluss vom 1. September 2009 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag im Wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Der Antrag sei zulässig, weil nicht ausgeschlossen sei, dass die Maßnahme im Fall seines Erfolges rückgängig gemacht werden könne. Der Antrag sei indes unbegründet. Es könne offen bleiben, ob die Einstellung einer nach dem Wahlmodell bestellten, hauptberuflichen, extern rekrutierten Frauenbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats eröffne. Jedenfalls könne sich das Beteiligungsrecht nur auf diejenigen Befugnisse beziehen, die dem Leiter der Dienststelle zustünden. Da die innerhalb der gesetzlichen Frist vorgebrachten Gründe keinen Bezug zu diesen Befugnissen aufwiesen und somit offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung lägen, sei die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich. Soweit der Antragsteller eine schriftliche, detaillierte Begründung vermisse, weshalb die anderen Bewerberinnen für die Stelle ungeeignet seien, und eine Benachteiligung der nicht in die engere Wahl gezogenen Kandidatinnen befürchte, lasse er außer Acht, dass es bei der Maßnahme um die Umsetzung einer nicht vom Beteiligten selbst zu treffenden, sondern einer in geheimer Wahl getroffenen Auswahlentscheidung gehe, deren Rechtmäßigkeit sich ausschließlich am Wahlverfahren und gerade nicht danach richte, ob von den Wahlberechtigten die bestgeeignete Kandidatin ausgewählt worden sei. Anders als eine Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn, die allein aufgrund der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu treffen sei, entziehe sich eine Wahlentscheidung zu Gunsten der Verwirklichung des demokratischen Elements an der Hochschule einer Überprüfung anhand dieser Kriterien. Die inhaltliche Kontrolle der Auswahlentscheidung werde durch die Verfahrenskontrolle kompensiert. Auch die Rüge des Antragstellers, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Stelle wie bei anderen Stellenbesetzungsverfahren nicht ein zweites Mal ausgeschrieben worden sei, um die Anzahl der Bewerbungen für die Stelle zu erhöhen, beziehe sich offenkundig nicht auf die etwaige Verletzung von Regeln des Wahlverfahrens, sondern beruhe ersichtlich auf der unzutreffenden Annahme, dass es sich bei der „Auswahl“ der Frauenbeauftragten um eine normale Stellenbesetzung handele. Die schließlich vom Antragsteller erhobene Rüge mangelnder Information habe sich auf die Bewerbungen und damit auf Unterlagen bezogen, die die hier personalvertretungsrechtlich irrelevante inhaltliche Richtigkeit der Auswahl beträfen. Die Mitbestimmungsvorlage vom 17. November 2008 habe daher die zweiwöchige Äußerungsfrist in Gang gesetzt, nach deren Ablauf die Zustimmung als erteilt gelte.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers: Nach der Rechtspre-chung des Bundesverwaltungsgerichts bestehe auch bei der Bestellung bzw. Einstellung von Frauenbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht. Das Berliner Personalvertretungsrecht unterscheide bei der Mitbestimmung im Fall der Einstellung nicht danach, ob die Einstellung aufgrund einer zuvor stattgehabten Wahl oder auf der Grundlage einer Auswahlentscheidung des Dienststellenleiters erfolge. Das Gesetz kenne auch keinen Katalog für Zustimmungsverweigerungsgründe. Somit bestehe im vorliegenden Fall der Einstellung einer hauptberuflichen Frauenbeauftragten nach deren Wahl ein Mitbestimmungsrecht, das sich auch auf die Auswahlkriterien beziehe. Zu den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Wahlverfahrens gehöre, dass alle Bewerberinnen, die die formalen Voraussetzungen erfüllten, die Möglichkeit haben müssten, sich zur Wahl stellen zu dürfen und zu einem etwaigen Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Das habe der Dienststellenleiter vor einer Einstellung der gewählten Frauenvertreterin zu prüfen, und darauf habe sich seine Zustimmungsverweigerung bei verständiger Auslegung bezogen. Ihm sei es dabei nicht um den Grundsatz der Bestenauslese gegangen, sondern darum, dass anderen Bewerberinnen der Zugang zum Amt der Zentralen Frauenbeauftragten verwehrt worden sei. Auch der Einwand einer unterbliebenen zweiten Ausschreibung sei nicht unbeachtlich. Denn nur mit einem größeren Bewerberkreis als einer Kandidatin sei dem Interesse an einer Wahl der fachlich und sonst am besten qualifizierten Frau zur Beauftragten gedient. Schließlich sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts durch die Mitbestimmungsvorlage vom 17. November 2008 die Äußerungsfrist noch nicht in Gang gesetzt worden. Denn es hätten die vollständigen Bewerbungsunterlagen der anderen acht Bewerberinnen vorgelegt werden müssen, die weder zum Auswahlgespräch noch zum Wahlgang zugelassen worden seien.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. September 2009 zu ändern und festzustellen, dass der Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht dadurch verletzt hat, dass er die Einstellung der Zentralen Frauenbeauftragten zum 1. Januar 2009 vorgenommen hat, ohne dass hierfür die Zustimmung des Antragstellers vorgelegen hat.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss, hält allerdings weiterhin ein Mitbe-stimmungsrecht des Personalrats bei der Einstellung einer gewählten Frauenbeauftragten bereits dem Grunde nach für nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht zurückgewiesen. Die Einstellung von Frau W… als hauptberufliche (Zentrale) Frauenbeauftragte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht.

Allerdings unterliegt die Einstellung entgegen der vom Beteiligten im Beschlussverfahren vertretenen Auffassung der Mitbestimmung gemäß § 87 Nr. 1 PersVG Berlin. Unter Einstellung im Sinne dieser Vorschrift ist die Eingliederung eines Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird, zu verstehen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 - BVerwG 6 P 19.01 -, juris Rn. 18). Da Frau W… außerhalb ihrer Funktion als hauptberufliche Frauenbeauftragte nicht Mitglied der Hochschule ist und ihre letzte Amtsperiode als hauptberufliche Frauenbeauftragte am 31. Dezember 2008 endete, war sie - nach einer logischen Sekunde - aufgrund eines (neuen) Arbeitsvertrages mit Wirkung zum 1. Januar 2009 in die Dienststelle (wieder) einzugliedern. Ein damit einhergehendes Mitbestimmungsrecht ist weder infolge der gesetzlich angeordneten Bestellung der Frauenbeauftragten durch die Hochschulleitung noch wegen der Besonderheiten ihres Amtes ausgeschlossen.

Nach § 59 Abs.1 Satz 6 des Gesetzes über die Hochschulen im Land Berlin (Berliner Hochschulgesetz - BerlHG) in der Fassung vom 13. Februar 2003 (GVBl. S. 82), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), werden die Frauenbeauftragten nach ihrer Wahl von dem Leiter oder der Leiterin der Hochschule „bestellt“. Dass der Gesetzgeber die Bestellung einer Frauenbeauftragten nicht in den Mitbestimmungskatalog des Berliner Personalvertretungsgesetzes aufgenommen hat, steht der Mitbestimmung bei der Einstellung nicht entgegen. Der - mitbestimmungsfreie - Rechtsakt der Bestellung ist von dem - mitbestimmungspflichtigen - Rechtsakt der Einstellung zu trennen, auch wenn beide Akte in der Praxis häufig zusammenfallen mögen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2003 - BVerwG 6 P 3.03 -, juris Rn. 13 ff.).

Dabei ist für die Mitbestimmung danach zu differenzieren, ob die gewählte Frauenbeauftragte vor ihrer Wahl bereits an der betreffenden Hochschule beschäftigt war oder ob sie von außen rekrutiert wurde. Im ersten Fall kommt - wenn nicht eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 16 oder höher oder eine Arbeitnehmerin der Vergütungsgruppe I BAT zur Frauenbeauftragten bestellt wird und aus diesem Grund das Mitbestimmungsrecht gemäß § 89 Abs. 2 PersVG Berlin entfällt - das Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung in Betracht. Im zweiten Fall bedarf es stets einer Eingliederung der Frauenbeauftragten in die Dienststelle und damit einer Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin. Dieser zweite Fall kann nur an Hochschulen im Sinne des § 1 BerlHG auftreten, weil nach § 59 Abs. 11 Satz 3 BerlHG dort auch Frauen gewählt werden können, die nicht Mitglieder der Hochschule sind, während in den übrigen Dienststellen im Sinne des Berliner Personalvertretungsgesetzes gemäß §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 16a Abs. 2 Satz 1 des Landesgleichstellungsgesetzes - LGG - in der Fassung vom 18. November 2010 (GVBl. S. 502) zu Frauenvertreterinnen nur weibliche Beschäftigte wählbar sind, die seit einem Jahr im öffentlichen Dienst und seit drei Monaten im Dienst des Landes Berlin oder einer landesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts beschäftigt sind, mithin nicht eingestellt werden müssen.

Gegen die Annahme einer Mitbestimmungspflicht spricht nicht, dass die Frauenbeauftragten an den Hochschulen gemäß § 59 Abs. 2 Satz 1 BerlHG im Rahmen ihrer Aufgaben nicht an fachliche Weisungen gebunden sind. Zwar wird ein/e betroffene/r Beschäftigte/r nach Vollzug der Einstellung typischerweise weisungsabhängige Tätigkeiten verrichten. Das schließt es jedoch nicht aus, dass sich in Sonderfällen die Mitbestimmung des Personalrats auch auf solche personelle Maßnahmen erstreckt, nach deren Vollzug sich der/die Beschäftigte ganz oder teilweise in weisungsunabhängiger Stellung befindet, wie sich aus den Regelungen in § 85 Abs. 2 Nr. 4 und § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin ergibt. Danach ist dem Personalrat ein - wenn auch ein nach Maßgabe des § 81 Abs. 2 PersVG Berlin eingeschränktes (vgl. zur verfassungsrechtlich gebotenen Einschränkung der Mitbestimmung bei Maßnahmen, die den Rechtsstatus von Beschäftigten des öffentlichen Dienstes betreffen, Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, juris Rn. 148) - Mitbestimmungsrecht eingeräumt bei der Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie bei der Bestellung und Abberufung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit, die bei Anwendung ihrer arbeitsmedizinischen und sicherheitstechnischen Fachkunde ebenfalls weisungsfrei sind. Im Fall der Bestellung einer Gleichstellungsbeauftragten nach dem Recht des Landes Nordrhein-Westfalen hat das Bundesverwaltungsgericht aus diesem Grunde die Mitbestimmungspflicht bejaht (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2003 - BVerwG 6 P 3.03 -, juris Rn. 15). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung auch für das Berliner Personalvertretungsrecht.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich allerdings in einem wesentlichen Punkt von dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall. Nach dem dort einschlägigen Landesgleichstellungsgesetz galt das sogenannte Verwaltungsmodell, d.h. der Dienststellenleiter traf die maßgebliche (Auswahl-)Entscheidung über die Bestellung der Gleichstellungsbeauftragten. Im Land Berlin hat sich der Gesetzgeber sowohl im Landesgleichstellungsgesetz als auch in § 59 BerlHG demgegenüber für das Wahlmodell entschieden, d.h. die Frauenvertreterinnen bzw. Frauenbeauftragten werden nach ihrer Wahl durch die in der Dienststelle beschäftigten weiblichen Beschäftigten bzw. die weiblichen Mitglieder der Hochschule von der Dienststellen- bzw. Hochschulleitung bestellt, ohne dass dieser ein Mitentscheidungsrecht bei der Auswahl der Frauenvertreterin oder Frauenbeauftragten zukommt. Mit der Formulierung „…werden…bestellt“ schließt § 59 Abs. 1 Satz 6 BerlHG eine Einflussnahme des Leiters/der Leiterin der Hochschule auf die Auswahlentscheidung aus. Mit der Berufung der Frauenbeauftragten in ihr Amt vollzieht der Dienststellenleiter lediglich die Wahlentscheidung, die sich nicht zwingend an den Merkmalen der Bestenauslese orientieren muss. Lässt der Gesetzgeber die Wahl einer Beschäftigten an die Stelle einer Auswahlentscheidung des Dienststellenleiters treten, fehlt es der Mitbestimmung zwangsläufig an einem wesentlichen Element, nämlich der Überwachung der Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Bestenauslese bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Kandidatinnen. Denn der Personalrat kann denklogisch nur mitbestimmen, soweit sein Partner, der Dienststellenleiter, selbst bestimmt.

Das Mitbestimmungsrecht bleibt jedoch im Übrigen bestehen. Denn der/die Leiter/in der Hochschule hat bei der Einstellung der gewählten Frauenbeauftragten zu prüfen, ob die Betreffende ordnungsgemäß gewählt ist, ob sie die allgemeinen dienstrechtlichen Einstellungsvoraussetzungen erfüllt und wie sie eingruppiert wird. Dem steht ein entsprechendes Recht des Personalrats gegenüber, die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen zu kontrollieren (vgl. zur Mitbestimmung bei der erstmaligen Eingruppierung bei der Einstellung Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 23. Juni 1999 - OVG 60 PV 3.99 -, juris (Kurztext) und PersR 2000, 249 und vom 9. September 1994 - OVG 60 PV (Bln) 1.94 - PersR 1995, 302). Da das Berliner Personalvertretungsgesetz keinen ausdrücklichen Ausschluss der Mitbestimmung bei der Bestellung von Frauenbeauftragten/-vertreterinnen enthält, insbesondere der Gesetzgeber sie nicht in den Personenkreis einbezogen hat, für den nach § 89 Abs. 2 PersVG Berlin eine Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten nicht stattfindet (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. April 1999 - VG 62 A 6.99 -, juris (Kurztext) und PersR 2000, 83), ist die Einstellung von Frau W… mitbestimmungspflichtig.

Das Verwaltungsgericht hat jedoch zutreffend festgestellt, dass die Einstellung von Frau W… als vom Antragsteller gebilligt gilt.

Nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin gilt die Zustimmung des Personalrats als erteilt, wenn er nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zugang des Antrags des Dienststellenleiters die Zustimmung schriftlich verweigert. Zwar hat der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 26. November 2008 die mit Antrag des Beteiligten vom 17. November 2008 in Gang gesetzte Zwei-Wochen-Frist formal eingehalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, darf der Dienststellenleiter jedoch die beabsichtigte Maßnahme auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe ausnahmsweise als gebilligt ansehen, wenn die Begründung der Zustimmungsverweigerung offensichtlich außerhalb des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes liegt (vgl. nur Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 1994 - BVerwG 6 P 11.93 -, juris Rn. 14, und Beschluss des 60. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 23. Juni 1999 - OVG 60 PV 3.99 - a.a.O.). So liegt es hier.

Der Antragsteller hat seine Zustimmungsverweigerung sinngemäß darauf gestützt, dass die Auswahlentscheidung für ihn nicht nachvollziehbar sei, die nicht zur Wahl zugelassenen Bewerberinnen offensichtlich benachteiligt worden seien, jedenfalls eine erneute Ausschreibung erforderlich gewesen wäre.

Diese Einwände sind unbeachtlich, weil sie offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes liegen, dessen eingeschränkter Umfang sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt. Kann sich die Kontrolle des Personalrats nicht auf die Auswahlentscheidung des Dienststellenleiters erstrecken, weil diesem eine solche Entscheidung nach dem Gesetz nicht zusteht, kann eine Zustimmungsverweigerung, die sich ausschließlich auf vermeintliche Fehler bei der Auswahlentscheidung bezieht, das Einigungsverfahren nicht auslösen.

Die dagegen vom Antragsteller ins Feld geführten Regelungen in § 1 Abs. 3 der vom Präsidenten der Beuth-Hochschule erlassenen Einstweiligen Regelung zur Beauftragten für Frauenfragen vom 25. Juni 1990 (Amtl. Mitteilungen 1990 Nr. 24), wonach der Präsident über den Einstellungsvorschlag des Frauenrats innerhalb von vier Wochen entscheidet, die Ablehnung eines Einstellungsvorschlags von ihm zu begründen ist und die Rechte des Personalrats unberührt bleiben, erweitern den Schutzbereich des Mitbestimmungstatbestandes und den Kreis der beachtlichen Zustimmungsverweigerungsgründe nicht. Die Beschwerde übersieht, dass das im Zeitpunkt des Erlasses der Einstweiligen Regelung geltende Berliner Hochschulgesetz noch kein Wahlmodell vorsah und nach dessen Einführung § 1 Abs. 3 der Einstweiligen Regelung aus dem Jahre 1990 durch die Neuregelung in § 1 der Einstweiligen Regelung des Präsidenten der Beuth-Hochschule über die Wahl der Frauenbeauftragten, ihre Mitwirkung in den Gremien der Akademischen Selbstverwaltung und über Aufwandsentschädigungen und Freistellungen vom 7. Juli 2004 (Amtl. Mitteilungen 2004 Nr. 70) i.V.m. der gleichlautenden Einstweiligen Regelung vom 25. Juni 1992 (Amtl. Mitteilungen 1992 Nr. 45) und der Wahlordnung des Präsidenten für die Wahl der hauptberuflichen Frauenbeauftragten vom 6. April 1993 (Amt. Mitteilungen 1993 Nr. 22) obsolet geworden ist.

Die Einwände des Antragstellers in seinem Schreiben vom 26. November 2008 beziehen sich bei einer Auslegung der Erklärung aus der Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts ausschließlich auf vermeintliche Fehler bei der Auswahlentscheidung. Die Zustimmungsverweigerung war offenbar von der - möglicherweise durch die Ausschreibung und die Mitwirkung des Antragstellers daran veranlassten - Fehlvorstellung getragen, dass der Beteiligte bei der Vorauswahl der Kandidatinnen, d.h. bei der Zulassung zur Wahl im engeren Sinne, mitgewirkt hat oder hätte mitwirken müssen. Das ist nicht der Fall. Denn zur Wahl gehört auch die Entscheidung des Wahlgremiums, welche Kandidatinnen die Anforderungen an das Amt nach der Ausschreibung erfüllen und deshalb zur Wahl zugelassen werden.

Selbst wenn man aber der Ansicht des Antragstellers folgen und die Zustimmungsverweigerung als auf das Wahlverfahren bezogen ansehen wollte, änderte sich am Ergebnis nichts.

Der Antragsteller will seine Einwände im Schreiben vom 26. November 2008 nach seinem ergänzenden Vortrag in der mündlichen Anhörung vor dem Senat so verstanden wissen, dass er damit habe rügen wollen, der Beteiligte hätte die Wahl in Bezug auf die Beschränkung des Bewerberkreises auf die ehemalige Amtsinhaberin Frau W… als einzige zugelassene Kandidatin beanstanden und eine Wiederholung der Wahl anordnen müssen. Diese Auslegung verhilft der Beschwerde indes nicht zum Erfolg, weil der Beteiligte, anders als das Verwaltungsgericht meint, nicht zu prüfen hat, ob die Wahl „rechtmäßig“ war, sondern ungeachtet seiner Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Hochschule ausschließlich zu prüfen hat, ob die Kandidatin für das Amt der hauptberuflichen Frauenbeauftragten „gewählt“ worden ist. Die damit einhergehende Beschränkung des Mitbestimmungsrechts ist Folge der vom Senat nicht in Frage zu stellenden Entscheidung des Gesetzgebers, die Auswahlentscheidung der Hochschulleitung durch eine demokratische Wahl nach den Grundsätzen der Viertelparität zu ersetzen. Im Vordergrund der Mitbestimmung bei der Einstellung steht der kollektive Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen. Bei Würdigung des durch das Gesetz vorgegebenen Wahlverfahrens bleiben keine Belange der Beschäftigten übrig, die durch die Mitbestimmung gewahrt werden könnten, was wiederum den Kreis der beachtlichen Zustimmungsverweigerungsgründe bestimmt.

An der Wahl von Frau W… können keine vernünftigen Zweifel bestehen. Hat eine zulässige Wahlanfechtung nicht stattgefunden, ist die Wahl der Frauenbeauftragten - vom Ausnahmefall der Nichtigkeit der Wahl abgesehen - nach materiellem Recht von Anfang an gültig (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2003 - BVerwG 6 P 10.03 -, juris Rn. 11 zur vergleichbaren Rechtslage bei der Personalratswahl).

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 der Wahlordnung für die Beuth-Hochschule vom 29. Juni 1992 (Amtl. Mitteilungen 1992 Nr. 38) kann jede/r Wahlberechtigte jede Wahl an der Beuth-Hochschule, d.h. auch die wahlberechtigten weiblichen Hochschulmitglieder die Wahl zur Frauenbeauftragten, innerhalb einer Frist von drei Werktagen nach Bekanntmachung des vorläufigen Wahlergebnisses anfechten. Der Einspruch, über den der Zentrale Wahlvorstand entscheidet, ist begründet, wenn Vorschriften über das Wahlrecht, über die Wählbarkeit, über das Wahlverfahren oder über die Feststellung des Wahlergebnisses verletzt wurden, es sei denn, der Verstoß war nicht geeignet, die Mandatsverteilung zu ändern (Abs. 2 und 4 der Vorschrift). Da eine solche Wahlanfechtung seitens der wahlberechtigten weiblichen Mitglieder der Hochschule unstreitig nicht stattgefunden hat, hat das zur Folge, dass die Frauenbeauftragte gültig gewählt und damit auch zu bestellen bzw. einzustellen ist.

Demgegenüber kann die Nichtigkeit einer Wahl jeder - auch der Dienststellenleiter - jederzeit geltend machen, d.h. der Dienststellenleiter könnte und müsste die Bestellung und Einstellung der Frauenbeauftragten infolge seiner Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Hochschule bei einer nichtigen Wahl als nicht gewählt im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 6 BerlHG ablehnen.

Auf solche Nichtigkeitsgründe ist die Zustimmungsverweigerung nicht gestützt. Unterstellt, dem Frauenrat wären - wofür indes nichts spricht - bei der Vorauswahl der zur Wahl zugelassenen Kandidatinnen Fehler unterlaufen, führten solche Fehler nicht zur Wahlnichtigkeit. Denn es handelte sich bei einem fehlerhaften Ausschluss von Kandidaten lediglich um einen Verstoß gegen Vorschriften über das Wahlverfahren (Wählbarkeit), die zur Wahlanfechtung berechtigen.

Nichtig ist dagegen eine Wahl nur dann, wenn die Voraussetzungen für eine Wahl nicht gegeben sind oder wenn bei der Wahl so grobe Fehler und Mängel unterlaufen sind, dass von einer ordnungsgemäßen Wahl nicht einmal dem äußeren Anschein nach gesprochen werden kann. Mit Rücksicht auf den Zweck der Wahlordnung, durch eine befristete Möglichkeit der Anfechtung klare Verhältnisse zu schaffen, sind der Annahme einer Wahlnichtigkeit enge Grenzen gesetzt. Insbesondere bei Verletzungen des Wahlverfahrens ist eine nichtige Wahl nur in ganz besonderen Ausnahmefällen anzunehmen, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl offensichtlich und in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt (vgl. Richardi/Dörner/Weber, PersVR, 3. Aufl., Rn. 4 zu § 25 BPersVG m.w.N aus der Rechtsprechung).

Das vom Antragsteller in seiner Zustimmungsverweigerung gerügte Fehlen einer schriftlichen detaillierten Begründung für die Ungeeignetheit der anderen Bewerberinnen, die pauschale Behauptung einer Benachteiligung der ausgeschiedenen Kandidatinnen sowie das Fehlen einer zweiten Ausschreibung rechtfertigen nicht die Annahme der Rüge eines so verstandenen Ausnahmefalls der Wahlnichtigkeit. Da schon nicht ohne weiteres festgestellt werden kann, ob dem Wahlgremium bei der Auswahl der Kandidatinnen tatsächlich Fehler unterlaufen sind, kann es sich nicht um offensichtliche und so grobe Verstöße handeln, dass nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl bestünde. Denn dazu müsste der Mangel so augenfällig sein, dass es keiner Einsicht in die Wahlunterlagen bedürfte, um der Wahl jegliche Legitimation abzusprechen. Muss aber eine zur Nichtigkeit der Wahl führende Verletzung des Wahlverfahrens in diesem Sinne offenkundig sein, ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Beteiligte vor der Bestellung von Frau W… keine Einsicht in die Wahlunterlagen genommen hat. Damit ist dem Antragsteller zugleich der weitere Vortrag abgeschnitten, der Zustimmungsantrag des Beteiligten vom 17. November 2008 habe die Zwei-Wochen-Frist des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin nicht auszulösen vermocht, weil ihm die Bewerbungsvorgänge als notwendige Unterlagen nicht beigefügt gewesen seien. Denn dieser Unterlagen bedurfte es zur Prüfung der Frage, ob Frau W… gewählt worden ist, nicht.

Abgesehen davon geht dieser Vortrag auch noch aus einem anderen Grunde fehl. Der Beteiligte war nicht gehalten, seinem Zustimmungsantrag ungefragt die Wahlunterlagen beizufügen, die er selbst ebenfalls nicht für seine Entscheidung, Frau W… zu bestellen, benötigte. Hätte der Antragsteller sie seinerseits gleichwohl für eine für seine Zustimmungsentscheidung unentbehrliche Unterlagen gehalten, hätte er deren Anforderung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen. Das Schreiben des Antragstellers vom 26. November 2008 kann nach seinem Wortlaut und bei verständiger Auslegung nur als endgültige Zustimmungsverweigerung verstanden werden. Das folgt sowohl aus dem Einleitungssatz, der Personalrat „stimmt der Einstellung von Frau Heidemarie Wüst als Zentrale Frauenbeauftragte …nicht zu“, als auch aus dem letzten Satz, die eingereichten Bewerbungsunterlagen würden „zu unserer Entlastung dem Schreiben bei(gefügt)“.

Schließlich vermag am Ergebnis nichts zu ändern, dass die Verfahrensbeteiligten unter Teilnahme eines Mitglieds des Frauenrats am 9. Dezember 2008 ein Gespräch über den Vorgang geführt haben, infolgedessen der Beteiligte die Wahlunterlagen angefordert und sie nach Erhalt an den Antragsteller zur Einsicht weitergeleitet hat.

Die Vorstellung des Antragstellers, der Beteiligte habe infolge des Gesprächs das Mitbestimmungsverfahren fortgeführt, weshalb er sich auf eine Zustimmungsfiktion nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin nicht berufen könne, ist ungeachtet des Streits der Beteiligten um Art und Inhalt des Gesprächs rechtsirrig. Ist eine Zustimmung zu einer vom Dienststellenleiter beabsichtigten Maßnahme einmal erteilt oder gilt sie als erteilt, kann ein Mitbestimmungsverfahren nur wieder in Gang kommen, wenn der Dienststellenleiter das Verfahren durch einen neuen Antrag im Sinne von § 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG wieder eröffnet. Die Form- und Fristregelungen in § 79 PersVG Berlin belegen den Willen des Gesetzgebers, alsbald Klarheit darüber herbeizuführen, ob das Verfahren abgeschlossen und die Zustimmung erteilt oder verweigert worden ist. Das verbietet es, dass die Verfahrensbeteiligten außerhalb dieser Regelungen ein objektiv abgeschlossenes Mitbestimmungsverfahren „fortsetzen“. Denn wie der Entscheidungsfall zeigt, führt der Streit darüber, ob das Verfahren trotz erteilter Zustimmung fortgesetzt worden ist, zu einer vom Gesetz gerade nicht gewollten Unsicherheit in Bezug auf den Bestand der Zustimmung. Dass der Beteiligte nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin einen somit erforderlichen erneuten Antrag auf Zustimmung gestellt hätte, behauptet indes der Antragsteller selbst nicht.

Schlussendlich geht der Vortrag der Beschwerde, bei dem Gespräch am 9. Dezember 2008 habe es sich um ein Einigungsgespräch im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin gehandelt, ins Leere. Zum einen bedarf es bei einer einmal erteilten Zustimmung keines Einigungsgesprächs. Zum anderen hat der Antragsteller dem Gegenvortrag des Beteiligten, er habe dem Antragsteller in dem Gespräch lediglich die Rechtslage erläutert und die weiteren Unterlagen nur zum besseren Verständnis des Auswahlvorgangs übersandt, nichts Substantielles entgegengesetzt. Im Übrigen ist sein Vortrag unschlüssig. Denn wenn es sich um ein Einigungsgespräch gehandelt hätte, wäre es gescheitert und könnte das Schreiben des Beteiligten vom 10. Dezember 2008, in dem er die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich bezeichnet und ankündigt, Frau W… einzustellen, nur als Entscheidung nach § 80 Abs. 1 PersVG Berlin gewertet werden, nach der der Antragsteller nicht das Verwaltungsgericht, sondern gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 und 3 PersVG Berlin die Einigungsstelle hätte anrufen müssen.

Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.