Überweisungsanspruch - Umgestaltung des Unternehmens - wesentliche Änderung - Kunden-GmbH

Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 27. Oktober 2005 und der Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin mit Wirkung vom 01. Januar 2010 an die Beigeladene zu überweisen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin und die Beklagte tragen die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte.

Die Beklagte hat der Klägerin die Hälfte ihrer außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin von der beklagten Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft an die beigeladene Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege zu überweisen ist.

Mit Schreiben vom 08. Juli 1997 teilte die Z B GmbH Gebäudereinigung und Krankenhausservice der Beklagten mit, dass ihr Reinigungsauftrag am D B (D) ab 01. Juli 1997 in eine neu gegründete Kunden- GmbH, die D GmbH, ausgegliedert worden sei. Auf die Z B GmbH entfalle dann ein Jahresarbeitsentgelt von zirka 12 Millionen DM, auf die neu gegründete D GmbH etwa 1 200 000,00 DM. An der neu gegründeten Gesellschaft seien die Z B GmbH mit einer Kapitaleinlage von 75 000,00 DM und 750 Stimmen und das D mit 25 000,00 DM und 1 000 Stimmen beteiligt. Geschäftsführer der neu gegründeten GmbH sei der Geschäftsführer des D. Gegenstand des Unternehmens ist nach dem Handelsregisterauszug die Reinigung sowie die Erbringung sonstiger nicht medizinischer Ver- und Entsorgungsleistungen für das D nebst angeschlossenen Einrichtungen. In der Betriebsbeschreibung vom 26. August 1997 für die Beklagte ist als Gegenstand des Unternehmens „Gebäudereinigung“ angegeben.

Unter dem 14. Oktober 1997 erteilte die Beklagte der D GmbH einen Aufnahmebescheid auf der Grundlage von § 136 Abs. 1 Sozialgesetzbuch/Siebtes Buch (SGB VII) ab 01. Juli 1997.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2002 kündigte die Klägerin die Mitgliedschaft bei der Beklagten und beantragte die Überweisung an die Beigeladene. Bei ihr handele es sich um eine Tochtergesellschaft des D. Sie beschäftige ausschließlich Mitarbeiter, die für das D tätig seien. Hintergrund des Antrages war ein interner Beschluss der Beigeladenen, so genannte ausgegliederte Dienstleistungsunternehmen im Sinne eines Hilfsunternehmens für das Hauptunternehmen auf Antrag in Mitversicherung zu übernehmen.

Mit Bescheid vom 13. Juni 2002 lehnte die Beklagte den Überweisungsantrag ab. Beim Unternehmen der Klägerin handele es sich um ein rechtlich selbständiges Unternehmen, welches Reinigungen aller Art an und in Gebäuden ausführe. Für Unternehmen, die „Reinigungen aller Art an und in Gebäuden“ ausführten und ihren Betriebssitz in B hätten, sei die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Bau-Berufsgenossenschaft Hannover gegeben. Lediglich bei Änderung in den Betriebsverhältnissen oder bei von Beginn an unrichtiger Zuständigkeit sehe § 136 Abs. 1 und 2 SGB VII eine Zuständigkeitsänderung (Überweisung) vor. Beide Tatbestände seien im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 wiederholte die Klägerin den Überweisungsantrag. Sie werde vom bei der Beigeladenen versicherten Mutterunternehmen, dem D - Stiftung des bürgerlichen Rechts -, beherrscht. Dies zeige sich bei der Verteilung der Stimmrechte und bei der Geschäftsführung. Sie erbringe neben Reinigungsarbeiten auch andere Dienstleistungen, allerdings nur für das Mutterunternehmen. Reinigungsarbeiten machten nur einen Teil des Leistungsspektrums aus, sie verweise auf die Präsentation ihres Dienstleistungsmanagements (Bl. 57 f. der Verwaltungsakte). Gegenstand des infrastrukturellen Gebäudemanagements seien folgende Sparten:

1. Reinigungs- und Pflegedienste
2. Transportdienste Intern/Extern
3. Waren- und Logistikdienste
4. Wäscheversorgungsdienste
5. Sterilisationsdienste
6. Bettenversorgung
7. Postdienste Intern/Extern
8. Kopier- und Druckerdienste
9. Hausmeisterdienste
10. Medizinische Schreibdienste/Bürofachkräfte
11. Gärtnerdienste
12. Abfallwirtschaft
13. Winterdienste
14. Service-Center
15. Sonstige Dienstleistungen

Daraufhin veranlasste die Beklagte eine Betriebsstrukturprüfung. Unter dem 09. Dezember 2002 stellte sie fest, dass Gegenstand des Reinigungs- und Pflegevertrages die Unterhaltsreinigung, Außen- und Innenglasreinigung sowie Jalousiereinigung, hauswirtschaftliche Dienste, nichtmedizinische Ver- und Entsorgungsleistungen, Transportdienstleistungen und Sonderleistungen seien. Außerdem werde die Wäscheversorgung, die Bettenversorgung und die Poststelle betrieben. Die Bereiche Schreibdienst, Archiv und Beratung seien mit Wirkung vom 01. Oktober 2001 ausgegliedert und in eine eigenständige Dienstleistungs-GmbH überführt worden. Die Klägerin machte geltend, bei der Einstufung der Gefährdung der Arbeitsplätze (Seuchengefahr, Ansteckung, Sterilität) habe die Beklagte bisher nicht behilflich sein können. Sie habe sich diese Informationen von der Beigeladenen besorgen müssen. Eine Aufstellung der Einsatzbereiche des Personals ergab, dass 79 Mitarbeiter im Bereich Reinigung und Desinfektion beschäftigt waren, 52 Mitarbeiter im übrigen Bereich. Die weitere Dienstleistungs-GmbH des D, die G B - G GmbH -, sei bei der Beigeladenen versichert.

Der zuständige technische Aufsichtsbeamte der Beklagten teilte unter dem 07. März 2003 mit, bisher keinen Kontakt zur Klägerin gehabt zu haben, er könne über die Betriebsstruktur daher keine Aussagen machen. Die Präventionsarbeit solle aber aufgenommen werden.

Mit Bescheid vom 18. Juli 2003 lehnte die Beklagte den Überweisungsantrag erneut ab. Zur Begründung führte sie aus, eine Überweisung an einen anderen Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sei lediglich bei einer Änderung in den Betriebsverhältnissen oder bei einer von Beginn an unrichtigen Zuständigkeit möglich. Die ursprüngliche Zuständigkeit der Beklagten sei bisher nicht infrage gestellt worden. Eine Änderung in den Betriebsverhältnissen, die eine Überweisung rechtfertigen würde, sei jedoch nicht eingetreten. Nach den zur Verfügung gestellten Unterlagen (Personallisten) werde immer noch der überwiegende Teil des Personals im Bereich „Reinigungsarbeiten aller Art“ tätig. Da sich die Zuständigkeit des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung nach dem Schwerpunkt des Unternehmens richte und dieser sich nach der Art der in den verschiedenen Unternehmensteilen beschäftigten Arbeitnehmer richte, sei sie für die Versicherung des Unternehmens weiter zuständig.

Dem hiergegen eingelegten Widerspruch blieb mit zurückweisendem Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2003, zugestellt am 22. Oktober 2003, der Erfolg versagt. Bei der Gründung der Klägerin habe es sich um eine Ausgliederung aus der bei der Beklagten versicherten Z B GmbH gehandelt. Als Unternehmensgegenstand sei in der Betriebsbeschreibung „Gebäudereinigung“ angegeben worden. Da die Beklagte für Unternehmen des Gewerbezweigs „Gebäudereinigung“ mit Sitz in B der sachlich und örtlich zuständige Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sei, habe die Erklärung der Zuständigkeit nicht den Zuständigkeitsregelungen widersprochen. Über die in § 136 Abs. 2 SGB VII genannte zweite Alternative, wonach das Festhalten an dem Zuständigkeitsbescheid zu schwerwiegenden Unzuträglichkeiten führen müsse, damit die Feststellung der Zuständigkeit als von Anfang an unrichtig beurteilt werden könne, müsse anhand der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden. Hierbei sei nicht nur der Grad der Unterschiedlichkeit der betriebsbedingten Unfallgefahren und die damit verbundene Prävention zu beachten. Die Prävention sei für die Beschäftigten auch vor der Gründung der GmbH im Rahmen der Beschäftigungsverhältnisse bei der Z B GmbH gewährleistet gewesen. Bei der Beklagten seien diverse Unternehmen mit gleich gelagerter Struktur versichert, für die der gesetzliche Präventionsauftrag sichergestellt werde. Deshalb seien keine schwerwiegenden Unzuträglichkeiten erkennbar. Nach § 136 Abs. 2 Satz 2 SGB VII liege eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 48 Abs. 1 Sozialgesetzbuch/Zehntes Buch (SGB X), die zu einer Änderung der Zuständigkeit führe, vor, wenn das Unternehmen grundlegend und auf Dauer umgestaltet worden sei. Dementsprechend führten nur solche nachhaltigen und wesentlichen Betriebsveränderungen zu einer Überweisung, die das Gepräge des Unternehmens grundlegend und auf Dauer umgestaltet hätten. Es müsse sich um grundlegende Änderungen in der Unternehmensstruktur handeln, die für die Zuständigkeitsfrage wesentlich seien. „Grundlegend“ bedeute, dass das Unternehmen bzw. die Tätigkeit nicht mehr in die bisherige Gefahrengemeinschaft, der die beiden zentralen Aufgaben der Unfallverhütung und der Erbringung von Entschädigungsleistungen übertragen seien, passe. Nach der eingereichten Aufstellung über die im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer sei die überwiegende Anzahl der Beschäftigten im Bereich Reinigung und Desinfektion tätig. Eine Verlagerung des Schwerpunkts der Tätigkeit sei deshalb nicht zu erkennen. Der angeführte Umstand, dass das „Mutterunternehmen“ beherrschenden Einfluss auf die GmbH habe, der sich auch in der Kapitalbeteiligung ausdrücken würde, habe auf die Beurteilung der berufsgenossenschaftlichen Zuständigkeit keinen Einfluss.

Hiergegen hat die Klägerin sich mit der Klage vom 24. November 2003 (Montag) zum Sozialgericht Berlin gewandt. Mit Beschluss vom 09. Januar 2004 hat das Sozialgericht die Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege beigeladen.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Dienstleistungsprofil ergebe sich aus der bereits vorgelegten Beschreibung. In fast allen der angesprochenen Dienstleistungsbereiche seien spezifische Anforderungen an den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung zu beachten, da diese Leistungen in einer Hochleistungsklinik erbracht würden. In allen genannten Dienstleistungsbereichen bestehe intensiver Beratungs- und Informationsbedarf im Hinblick auf den Arbeitsschutz. Dieser Beratungsbedarf sei durchweg geprägt durch den Umstand, dass sämtliche Dienstleistungen in einer Hochleistungsklinik erbracht würden. Daraus folge spezifischer Beratungsbedarf im Umgang mit Zytostatika, im Umgang mit Desinfektionsmitteln, im Umgang mit Biostoffen und im Umgang mit Gefahrstoffen sowie für Tätigkeiten im Infektionsbereich und bei der Beachtung des Strahlenschutzes beim Umgang mit Röntgengeräten. Daneben bestünden allergiespezifische Probleme, z. B. mit Latex.

Die Beklagte hat geltend gemacht, bei der Klägerin handele es sich um eine Ausgliederung aus der bei ihr versicherten Reinigungsfirma Z B GmbH. Der Schwerpunkt der Tätigkeit liege auf dem Gebiet der Reinigung, daher sei auch die so genannte Kunden-GmbH bei ihr versichert.

Die Beigeladene hat geltend gemacht, bei der Klägerin könne es sich um eine rechtlich unselbständige Ausgliederung aus dem D handeln. Für diesen Fall habe die Beklagte in ihr Kataster eingegriffen, so dass ihr Aufnahmebescheid wegen eines schweren Mangels nichtig sei.

Das Sozialgericht Berlin hat den Internetauftritt der „Z-Gruppe“ als Ausdruck zu den Gerichtsakten genommen und den Beteiligten übersandt. Dort ist ausgeführt, „Z“ sei Marktführer im Bereich der Servicegesellschaften, die vorwiegend gemeinsam mit Partnern aus der Gesundheitsbranche gegründet worden seien. „Z“ ermögliche seinen Partnern im Gesundheitswesen hocheffizientes Wirtschaften durch Gründung von gemeinsamen Tochtergesellschaften in Form umsatzsteuerrechtlicher Organschaften. Dass die Kunden von den konstant hochwertigen Leistungen profitierten, zeige die langjährige Treue der Kunden. Als Beispiel wird nachfolgend das D als Partner vorgestellt. Die Leistung der „Z-Gruppe“ bestehe im „kompletten infrastrukturellen Leistungsspektrum“ in der Form der gemeinsamen Gesellschaft D Reinigungs- und Dienstleistungs-GmbH B.

Mit Urteil vom 27. Oktober 2005 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Weder habe die Beklagte in den Katasterbestand der Beigeladenen eingegriffen noch sei ein Überweisungsanspruch gegeben. Die Feststellung der Zuständigkeit der Beklagten für das Unternehmen der Klägerin sei nicht von Anfang an unrichtig gewesen noch führe das Festhalten an dem Bescheid zu schwerwiegenden Unzuträglichkeiten. Zwar könnten sich schwerwiegende Unzuträglichkeiten in Ausnahmefällen aus den Gesichtspunkten einer sachgerechten Prävention oder der Beeinträchtigung einer homogenen und finanziell tragfähigen Risikogemeinschaft ergeben. Die Kammer habe aber keine Zweifel, dass die Beklagte in der Lage sei oder sicherstellen könne, den Präventionsaufgaben nachzukommen. Nach eigenen Angaben der Beklagten seien bei ihr diverse Unternehmen des Reinigungs- und Dienstleistungsgewerbes versichert, deren Angebotsspektrum dem der Klägerin vergleichbar sei. Die Klägerin habe bisher nur unsubstantiiert behauptet, dass die Beklagte zu einer sachgerechten Prävention nicht in der Lage sei.

Es liege auch keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen vor. Das Unternehmen der Klägerin habe sich nicht grundlegend auf Dauer umgestaltet. Vielmehr liege der Schwerpunkt des Unternehmens der Klägerin nach den Feststellungen der Betriebsprüfung vom 09. Dezember 2002 gemessen an der Anzahl der Mitarbeiter in der Ausführung von Reinigungsarbeiten aller Art an und in Gebäuden. Soweit noch weitere Dienstleistungen angeboten würden, sei diese Änderung nicht wesentlich.

Gegen das ihr am 23. November 2005 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung vom 22. Dezember 2005. Sie macht geltend, in ihrem Organisationsbereich sei von Anfang an der Reinigungs- vom Desinfektionsbereich unterschieden worden. Die Mitarbeiter aus dem Reinigungsbereich würden ausschließlich in Räumlichkeiten eingesetzt, die nicht durch die Krankenhausnutzung geprägt seien (EDV, Verwaltungsbereich, Buchhaltung). 2006 seien von insgesamt 150 Mitarbeitern 55 im Desinfektionsbereich und 20 im klassischen Reinigungsbereich eingesetzt worden. Seit ihrer Gründung sei es zu einer erheblichen Erweiterung ihres Aufgabenbereiches gekommen. Von 150 Mitarbeitern übten 75 Tätigkeiten aus, die weder dem Bereich Reinigung noch der Desinfektion zugerechnet werden könnten. Dabei gehe es um die folgenden Tätigkeitsbereiche: Transport (hierunter falle sowohl der Transport von Patienten als auch der Transport von Sachen und Waren), Haushandwerkertätigkeiten, Poststelle, Versorgung, Call-Center, Schreibdienst, Lagerverwaltung, Wäscheversorgung, Sterilisation, Diätberatung und Stationshilfen (Service-Mitarbeiter). Vom Tätigkeitsort einer Hochleistungsklinik gingen spezifische Unfallgefahren aus, so z. B. von Zytostatika, Desinfektionsmitteln, etwa bei der Sterilisation verunreinigten OP-Bestecks, von Biostoffen und anderen Gefahrstoffen sowie beim Umgang mit Röntgengeräten. Die Gehaltssumme der Mitarbeiter im Bereich der klassischen Reinigung betrage im Verhältnis zum Gesamtbetrag aller Mitarbeitervergütungen zirka 13 bis 14 %. Die Beklagte sei nicht in der Lage, den eben geschilderten Beratungsbedarf im Hinblick auf bestimmte Präventionsaufgaben zu erfüllen. Die Klägerin habe mit mehreren Schreiben Beratungsbedarf beim Umgang mit Zytostatika, dem Transport von diagnostischen Proben, dem Umgang mit Biostoffen wie Hepatitis B und HIV, psychischen Belastungen am Arbeitsplatz, dem Umgang mit Verstorbenen im Bereich Hygiene, Temperatur und dem Umgang mit Desinfektionsmitteln nachgefragt. Sie sei aber an die Beigeladene verwiesen worden. Der Gesellschaftsvertrag sei im Übrigen geändert worden. Es gelte der Vertrag vom 20. Dezember 2007. Danach sei die Z mit einer Stammeinlage von 39.000,- Euro an der Klägerin beteiligt, das D halte 13.000,- Euro. Allerdings verfüge das D nach § 9 Abs. 3 des Vertrages über die Stimmenmehrheit (1040 zu 780). Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Z und der Klägerin beschränke sich auf die Kapitaleinlage. Außerdem bestehe ein Beratungsvertrag. Die Entwicklung der Klägerin sei ausschließlich das Ergebnis des Zusammenwirkens zwischen D und ihr selbst. Das D habe Verträge mit externen Dienstleistern gekündigt und an sie vergeben. Bisher vom D selbst wahrgenommene Aufgaben im medizinischen und pflegerischen Bereich seien im Wege des Outsourcings auf sie übergegangen. Ein betriebstechnischer Zusammenhang zwischen ihr und der Z, die mittlerweile von der international tätigen S übernommen worden sei, bestehe ebenfalls nicht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 17. Oktober 2005 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 zu verurteilen, sie an die Beigeladene zu überweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, zur Begründung ihrer Zuständigkeit komme es nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer im Desinfektions- oder Reinigungsbereich eingesetzt würden. Beide Bereiche begründeten ihre Zuständigkeit. Die Klägerin räume ein, dass im Jahre 2006 die Hälfte ihrer Mitarbeiter in diesem Bereich weiter beschäftigt sei. Die Beigeladene versuche, die Klägerin als reines Desinfektionsunternehmen darzustellen, um ihre Zuständigkeit zu begründen, was an der Realität vorbeiginge. So würden auch im Internetauftritt des Bundesinnungsverbandes des Gebäudereinigerhandwerkes als klassische Reinigungsarbeiten die Krankenhaus-, Alten- und Pflegeheimreinigung genannt. Die Klägerin stelle den Sachverhalt unzutreffend dar, wenn sie behaupte, sie sei in Fragen der Prävention an die Beigeladene verwiesen worden. Richtig sei vielmehr, dass sie, die Beklagte, Informationsmaterial der Beigeladenen zu den aufgeworfenen Fragestellungen an die Klägerin übersandt habe. Diese habe nie geltend gemacht, das Informationsmaterial sei nicht ausreichend gewesen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und macht geltend, zum Gesundheitswesen gehörten nicht nur Heilberufe, sondern auch Einrichtungen, welche die Aufgabe hätten, die Gesundheit des Einzelnen oder der Allgemeinheit vor gesundheitlichen Gefahren zu schützen. Die Desinfektion sei nicht bloß Begleiterscheinung der Gesundheitsförderung, sondern Hauptzweck. Deshalb sei sie und nicht die Beklagte für das Desinfektionsunternehmen zuständig.

Der Senat hat die Broschüre „Branchenporträt Gebäudereinigerhandwerk“ des Bundesinnungsverbandes des Gebäudereinigerhandwerks beigezogen und den Beteiligten weiter aufgegeben, zu bestimmten Fragen vorzutragen.

Die Klägerin hat ihre Entwicklung mit Schriftsatz vom 11. Mai 2010 wie folgt dargestellt: Ihre Mitarbeiterzahl habe sich von 82 im Jahre 1997 auf 194 im Jahre 2010 erhöht, der Umsatz sei in diesem Zeitraum von gut 1 Million € auf 6 200 000,00 € gestiegen. 1997 seien nur Reinigungs-, Desinfektions- und Transportarbeiten ausgeführt worden, 1998 sei die Material- und Lagerwirtschaft und Wäscheversorgung dazugekommen (insgesamt 123 Mitarbeiter), im Jahre 2000 Sekretariatsdienste, Pflege von Außenanlagen und Hausmeisterdienste (insgesamt 143 Mitarbeiter), 2003 das Energiemanagement und die kaufmännische Facility (insgesamt 145 Mitarbeiter), 2006 der Post- und Spüldienst ( insgesamt 150 Mitarbeiter), 2007 die Speiseversorgung, der Sterilisationsdienst und der Patiententransport (insgesamt 185 Mitarbeiter) und 2008 die Gebäudetechnik (insgesamt 193 Mitarbeiter) und schließlich im Jahre 2010 die Information/Kommunikation und Sicherheitstechnik (insgesamt 194 Mitarbeiter).

Die Beklagte hat auf gerichtliche Anfrage mitgeteilt, allein bei der Bezirksverwaltung Hannover seien 12 090 Reinigungsbetriebe versichert. Wie viele dieser Betriebe nur mit Krankenhausreinigung befasst seien, lasse sich wegen der gemeinsamen Veranlagung zur Tarifstelle 400 „Gebäude- und Straßenreinigung“ nicht feststellen. Aussagen zum Verhältnis Unfallgeschehen bei der Krankenhausreinigung und der allgemeinen Reinigung könnten nicht getroffen werden. Die bei der Beklagten eingetragenen Großunternehmen der Reinigungsbranche böten jedoch auch Klinikreinigungen an.

Die Beigeladene hat anhand eines 2004 installierten Beobachtungsschlüssels für „Gebäudemanagement für stationäre Einrichtungen der medizinischen Versorgung“ ermittelt, dass am 31. Dezember 2009 89 Unternehmen unter diesem Schlüssel erfasst seien. Hinzu kämen 30 bis 50 Unternehmen der Sparte Desinfektion, Hygiene und Sterilisation.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sachdarstellung und der Rechtsausführungen wird auf den Inhalt der Akte der Beklagten und den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. Diese haben im Termin vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet, denn sie ist mit Wirkung vom 01. Januar 2010 an die Beigeladene zu überweisen. Der angefochtene Bescheid vom 18. Juli 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 27. Oktober 2005 waren entsprechend abzuändern.

Der Senat hatte über das streitige Rechtsverhältnis insgesamt und einheitlich zu entscheiden. Die Prüfung der Rechtslage ist nicht dadurch beschränkt, dass die Beigeladene gegen das auch ihr nachteilige Urteil des Sozialgerichts keine Berufung eingelegt hat. In mehrseitigen Rechtsverhältnissen erwächst die Entscheidung über nur eine Klage oder nur ein Rechtsmittel von mehreren gegenüber keinem Beteiligten in Rechtskraft, so dass auch keine gespaltene Rechtskraftwirkung eintreten kann. Ein solches mehrseitiges Rechtsverhältnis liegt hier vor, da zwischen den drei am Verfahren notwendig Beteiligten nur einheitlich über die Verbandszuständigkeit der Klägerin entschieden werden kann. Eine Verurteilung setzt zwingend voraus, dass die Zuständigkeit zwischen allen Beteiligten offen bleibt, und setzt daher notwendig die Prüfung ggf. vorrangiger Klagebegehren voraus (zuletzt Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 02. April 2009, Az.: B 2 U 20/07 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 21 mit zahlreichen weiteren Nachweisen auch für die ältere Rechtsprechung).

Richtige Klageart für das klägerische Begehren auf Überweisung von der Beklagten an die Beigeladene ist die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs. 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG - (BSG, Urteil vom 11. August 1998, Az.: B 2 U 31/97 R). Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist damit der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Verpflichtungsklage i. V. m. einer Anfechtungsklage erhoben wurde (allgemeine Meinung, vgl. nur Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 54 Rdnr. 34 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung des BSG).

Rechtsgrundlage des Überweisungsanspruchs ist § 136 Abs. 1 Satz 4 SGB VII, der zum 01. Januar 1997 in Kraft getreten ist (Art. 36 des Unfallversicherungs-Einordnungsgesetzes - UVEG -). Nach der genannten Vorschrift überweist der unzuständige Unfallversicherungsträger dem zuständigen Unfallversicherungsträger das Unternehmen, wenn die Feststellung der Zuständigkeit für ein Unternehmen von Anfang an unrichtig war oder sich ändert. Die sachliche Zuständigkeit einer gewerblichen Berufsgenossenschaft richtet sich grundsätzlich nach Art und Gegenstand des Unternehmens, welches begrifflich von der natürlichen oder juristischen Person des Unternehmers zu trennen ist. Ob ein Fall ursprünglich unrichtiger Zuständigkeit oder ein Fall nachträglich veränderter Zuständigkeit vorliegt, beurteilt sich nach der erstmaligen Aufnahme des Unternehmens bei einer Berufsgenossenschaft. Dagegen bleibt ein Unternehmerwechsel in der Regel unbeachtlich. Das Unternehmen entscheidet daher über die sachliche Zugehörigkeit unabhängig davon, welcher Unternehmer die Tätigkeit ausübt (BSG, Urteil vom 11. August 1998, Az.: B 2 U 31/97 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 26).

Zum Zeitpunkt des Erlasses des Aufnahmebescheides vom 14. Oktober 1997 hat die Beklagte ihre Zuständigkeit für die Klägerin zutreffend festgestellt; die Feststellung war nicht von Anfang an unrichtig im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 4 SGB VII. Nach der Legaldefinition in § 136 Abs. 2 Satz 1 SGB VII war die Feststellung von Anfang an unrichtig, wenn sie den Zuständigkeitsregelungen eindeutig widerspricht oder das Festhalten an den Bescheiden zu schwerwiegenden Unzuträglichkeiten führen würde. Der für die Klägerin zuständige Unfallversicherungsträger bestimmt sich nach der seinerzeit bei deren Ausgliederung oder Errichtung bestehenden Rechtslage (vgl. BSG, Urteil vom 02. April 2009, Az.: B 2 U 20/07 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 27 und 34 m. w. N.). Maßgeblich für diese Beurteilung war zum 01. Juli 1997, der Ausgliederung der Klägerin aus der Z B GmbH, § 122 Abs. 2 SGB VII, nach dem jede Berufsgenossenschaft für die Unternehmensarten sachlich zuständig bleibt, für die sie bisher zuständig war. Da die in § 122 Abs. 1 SGB VII genannte Rechtsverordnung bisher nicht erlassen wurde, gilt das noch vom Reichsversicherungsamt herausgegebene „Alphabetische Verzeichnis der Gewerbezweige mit Angabe der Zuständigkeiten der gewerblichen Berufsgenossenschaften“ sinngemäß weiter. Danach ist nicht bestritten, dass die Beklagte der zuständige Träger für Reinigungen aller Art in oder an Gebäuden ist. Genau solche Arbeiten hat die Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Gründung ausgeführt. Sie ist ein aus der Z B GmbH ausgegliedertes Unternehmen. Die Z B GmbH bietet u. a. Reinigungen aller Art, insbesondere auch im Gesundheitswesen, an und ist bis heute unstreitig bei der Beklagten als Reinigungsunternehmen versichert. Vor Gründung der Klägerin hat die Z B GmbH die fraglichen Reinigungsarbeiten am D durchgeführt. Nach Gründung der Klägerin als so genannte „Kunden-GmbH“ hat diese den zuvor zwischen „Z“ und dem D bestehenden Reinigungsauftrag mit demselben Personal fortgesetzt. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Z GmbH an die Beklagte über die Ausgliederung der Klägerin und der Betriebsbeschreibung, in der auch nur von Reinigungsarbeiten die Rede ist. Im Übrigen hat die Klägerin genau dies bestätigt. Letztlich wird die Fortführung auch durch den Handelsregisterauszug bestätigt. Nichts anderes wird auch im Berufungsverfahren vorgetragen. Danach waren 1997 82 Beschäftigte mit Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten beschäftigt. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte auch zu Recht darauf hin, dass die Durchführung von Desinfektionsarbeiten im Rahmen normaler Reinigung auch in Krankenhäusern zum normalen Berufsbild des Gebäudereinigers gehört. Für die Richtigkeit der Zuständigkeit der Beklagten im Jahre 1997 spricht nicht zuletzt auch das Verhalten der Beteiligten. Denn zwischen beiden Gesellschaftern der Klägerin, der Z B GmbH einerseits und dem D andererseits, war offenbar zunächst unstreitig, dass die Klägerin, jedenfalls zunächst, nur die Gebäudereinigungsarbeiten durchführen sollte, die zuvor der Z B GmbH oblagen, die als Reinigungsunternehmen bei der Beklagten versichert war. Ein gröblicher Irrtum bei der Beurteilung der Zuständigkeit beim Aufnahmebescheid vom 14. Oktober 1997 lag daher nicht vor (zum gröblichen Irrtum vgl. BSG, Urteil vom 11. August 1998, Az.: B 2 U 31/97 R). Damit steht fest, dass die Feststellung der Zuständigkeit für die Klägerin durch die Beklagte den Zuständigkeitsregeln nicht eindeutig widersprochen hat, also nicht von Anfang an unrichtig, sondern zutreffend war, so dass die weitere Alternative der schwerwiegenden Unzuträglichkeit ebenfalls nicht vorlag. Denn es versteht sich von selbst, dass die Aufnahme eines Unternehmens bei der eindeutig zuständigen Berufsgenossenschaft nicht zu schweren Unzuträglichkeiten führt. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, dass schwerwiegende Präventionsmängel bestünden, so kann dies jedenfalls für den Bereich der Reinigungsarbeiten, für die die Beklagte ohne weiteres zuständig ist, nicht gelten. Soweit gelegentlich Informationsmaterial einer anderen Berufsgenossenschaft, hier der Beigeladenen, im Hinblick auf spezielle Fragen übersandt wurde, bedeutet dies noch nicht, dass die Prävention im Hinblick auf die originäre Zuständigkeit der Beklagten für die Reinigung nicht erbracht werden kann.

Nur abschließend ist anzumerken, dass der Aufnahmebescheid der Beklagten auch nicht etwa wegen eines Eingriffs in das Kataster der Beigeladenen nichtig war. Zwar stellt der Eingriff in einen Katasterbestand einer anderen Berufsgenossenschaft einen besonders schweren und offenkundigen Fehler dar, der die Nichtigkeit des Aufnahmebescheides zur Folge hat (BSG, Urteil vom 02. April 2009, Az.: B 2 U 20/07 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 31). Dies setzte tatbestandlich voraus, dass der fragliche Reinigungsdienst vor dem 01. Juli 1997 als Hilfsunternehmen (§ 131 Abs. 1 SGB VII) des bei der Beigeladenen versicherten D anzusehen gewesen wäre, mit der Folge, dass der Reinigungsdienst auch bei der Beigeladenen versichert gewesen wäre und die „Einkleidung“ des Reinigungsdienstes des D in eine neue Rechtsform sich als ein die Zuständigkeit nicht berührender Unternehmerwechsel dargestellt hätte. Dies ist aber nicht der Fall, denn die Reinigung oblag zuvor der Z B GmbH, die diese mit eigenem Personal durchgeführt hat. Dies haben die Beklagte und die Klägerin übereinstimmend bestätigt. Der Senat hat keinen Grund, an dieser Darstellung, die die Beigeladene auch nicht substantiiert bestritten hat, zu zweifeln. Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob durch die Ausgliederung der Klägerin aus der Z B GmbH ein Nebenunternehmen dieser GmbH entstanden ist. Denn dies würde ebenfalls zu einer Zuständigkeit bei der Beklagten führen. Denn es ist unstreitig, dass die Z B GmbH als Reinigungsunternehmen weiter bei der Beklagten versichert ist.

Die Klägerin hat aber ab 01. Januar 2010 einen Anspruch auf Überweisung an die Beigeladene, weil sich die Zuständigkeit im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 4 SGB VII geändert hat. Nach der Legaldefinition des § 136 Abs. 2 Satz 2 SGB VII liegt eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 48 Abs. 1 SGB X, die zu einer Änderung der Zuständigkeit führt, vor, wenn das Unternehmen grundlegend und auf Dauer umgestaltet worden ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Zeitpunkt der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse mehr als ein Jahr zurückliegt und seitdem keine der geänderten Zuständigkeit widersprechenden Veränderungen eingetreten sind oder wenn die Änderung der Zuständigkeit durch Zusammenführung, Aus- oder Eingliederung von abgrenzbaren Unternehmensbestandteilen bedingt ist. Danach sollen im Hinblick auf die Grundsätze der Katasterrichtigkeit und Katasterstetigkeit nur solche nachhaltigen wesentlichen Betriebsveränderungen zu einer Überweisung führen, die das Gepräge des Unternehmens (seine Struktur) grundlegend umgestaltet haben. „Grundlegend“ bedeutet, dass das Unternehmen oder die Tätigkeit nicht mehr in die bisherige Gefahrengemeinschaft passt, der die beiden zentralen Aufgaben Unfallverhütung und Erbringung von Entschädigungsleistungen übertragen sind (BSG, Urteil vom 11. August 1998, Az.: B 2 U 31/97 R, zitiert nach juris, Rdnr. 30 m. w. N.). Die wesentliche Änderung im Unternehmen muss sich auf die Herstellungsweise der Erzeugnisse, die in Betracht kommenden Arbeitsvorgänge sowie die dabei benutzten Betriebseinrichtungen beziehen. Für die hier infrage stehenden Dienstleistungen gilt das entsprechend. Es ist daher danach zu fragen, welche Dienstleistungen erbracht werden, in welcher Art und Weise dies geschieht und - entgegen der Auffassung der Beklagten - ob bei der Erbringung betriebliche Besonderheiten, die die Dienstleistung prägen können, zu berücksichtigen sind. Ob eine einen Zuständigkeitswechsel begründende Änderung vorliegt, ist dem Vergleich des Zustandes, der bei der Aufnahme des Unternehmens in die Berufsgenossenschaft vorgelegen hat, mit dem Zustand, der die Zuständigkeitsänderung rechtfertigen soll, zu entnehmen.

Eine einen Zuständigkeitswechsel zur Beigeladenen begründende wesentliche Änderung in der Unternehmensstruktur der Klägerin im Vergleich zu den Strukturen, die bei ihrer Aufnahme bei der Beklagten (Juli 1997) vorgelegen haben, war zum Zeitpunkt des die Überweisung ablehnenden Bescheides vom 18. Juli 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2003 noch nicht eingetreten. Welche Strukturen einem Unternehmen das Gepräge geben, kann nicht schematisch beurteilt werden. Ausgehend von den tatsächlichen Verhältnissen ist zu prüfen, wo der wirtschaftliche Schwerpunkt des Unternehmens liegt (BSG, Urteil vom 19. März 1991, Az.: 2 RU 33/90 = SozR 3-2200 § 667, Nr. 1). Dies kann weder pauschal nach der in den verschiedenen Bereichen eingesetzten Mitarbeiterzahl noch allein durch einen Vergleich der Lohnsummen in den verschiedenen Bereichen des Unternehmens beurteilt werden. Anzustellen ist eine Gesamtbetrachtung, bei der die beiden eben genannten Merkmale wichtige Indizien sind. Zu beachten ist aber auch der Auftritt des Unternehmens an entsprechenden Segmenten des Marktes, die Zusammensetzung des Umsatzes, die Rentabilität der verschiedenen Abteilungen und die Akzeptanz verschiedener Angebote bei den Kunden, wobei die Aufzählung beispielhaft und nicht abschließend ist.

Danach muss festgestellt werden, dass im Jahre 2003 noch allgemeine Reinigungsarbeiten an und in Gebäuden der Klägerin das Gepräge gegeben haben. Nach der von der Klägerin im Berufungsverfahren gefertigten Aufstellung der Dienstleistungen hat sie noch im Jahr 2006 150 Mitarbeiter beschäftigt, und zwar 75 davon in den Bereichen Reinigung, Desinfektion und Transport. Hier ist ohne weiteres davon auszugehen, dass dies zunächst den Umfang der Reinigungsarbeiten dargestellt hat, die die Firma Z B GmbH vor der Gründung der Kunden-GmbH für das D erfüllt hat. Dass es sich insoweit um allgemeine Reinigungsarbeiten in Gebäuden gehandelt hat, die bei der Beklagten versichert sind, kann nicht ernsthaft bestritten werden und ist z. B. auch von der Firma Z B GmbH, die noch heute bei der Beklagten versichert ist, nicht bestritten worden. Denn allein der Umstand, dass Reinigungsarbeiten im Krankenhaus stattfinden, rechtfertigt noch nicht, diese von anderen Reinigungsarbeiten derart zu unterscheiden, dass sie sich als Teil des Gesundheitsdienstes darstellen. Denn zum einen gibt es auch im Krankenhaus Bereiche, die ganz offensichtlich „allgemein“ gereinigt werden können. Dies dürfte in aller Regel in den der Öffentlichkeit zugänglichen Bereichen so sein, ebenso wie in der EDV, der Buchhaltung, der Verwaltung etc. Allein der Ort Krankenhaus ist hier nicht ausschlaggebend, da in Unternehmen der Gebäudereinigung auch die Reinigung von Krankenhäusern, Alten- und Pflegeheimen angeboten wird. Dies ergibt sich aus dem Angebot der von der Beklagten genannten Großfirmen der Gebäudereinigung, aber auch aus dem den Beteiligten vom Sozialgericht übersandten Internetauftritt der Z B GmbH. Dem beigezogenen Heft „Branchenporträt“ ist auf Seite 7 zu entnehmen, dass ¼ des Gesamtumsatzes des Gebäudehandwerkerbereiches auf die Reinigung von Liegenschaften in Industrie, im Gesundheitswesen und von Freizeiteinrichtungen entfällt, auch wenn die einzelnen Bereiche nicht weiter aufgegliedert werden und das Gesundheitswesen bei den bedeutenden Marktsegmenten gar nicht genannt wird. Dies legt immerhin nahe, dass es sich bei der Krankenhausreinigung schon um einen Spezialbereich im Gebäudereinigerhandwerk handelt. Allein der Umstand, dass auch desinfiziert wird, vermochte den Senat nicht davon zu überzeugen, dass keine allgemeine Reinigung mehr vorliegt. Da der Begriff „Desinfektion“ inhaltlich nicht genau festgelegt ist, ließe sich die hygienische Toilettenreinigung mit den heute üblichen effektiven Bakterien abtötenden Reinigern auch schon als Desinfektion bezeichnen. So kann nach Auffassung des Senats allein der Versatz des Wischwassers mit Desinfektionsmitteln nicht dazu führen, dass statt einer Reinigungsarbeit eine solche der Gesundheitsförderung angenommen wird, auch wenn nicht bestritten werden kann, dass Reinigung gesundheitserhaltend ist. Dies begründet aber nicht die Zuständigkeit der Beigeladenen und wird von ihr auch nicht behauptet. Sie reklamiert aus der Sicht des Senats völlig zu Recht nur die Zuständigkeit auf dem Gebiet der Hygiene und Desinfektion, soweit es darum geht, die Gesundheit des Einzelnen oder der Allgemeinheit vor gesundheitlichen Gefahren zu schützen und nicht dann, wenn die Gesundheitsförderung nur eine Begleiterscheinung ist. Insoweit ist der Senat davon überzeugt, dass die Gesundheitsförderung auch bei der allgemeinen Reinigung eines Krankenhauses nur Begleiterscheinung ist. Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht der Umstand, dass die Reinigungskräfte unzweifelhaft bei der Beigeladenen versichert wären, wenn diese beim D angestellt wären, bei dem es sich ganz unzweifelhaft um ein von der Beigeladenen versichertes Krankenhausunternehmen handelt.

An diesen so zu beurteilenden Strukturen hat sich von der Antragstellung im Jahre 2003 bis zum Abschluss der Umstrukturierung 2008/2009 nichts wesentlich verändert. Bis zum Jahre 2003 ist zwar ohne Zweifel schon eine Strukturveränderung auf dem Weg zum kompletten Unterstützungsbetrieb eines Krankenhauses festzustellen. Diese Strukturveränderungen sind aber noch nicht so grundlegend, dass eine Überweisung an die Beigeladene gerechtfertigt wäre. Zu den bereits beschriebenen Tätigkeiten sind 1998 die Materialwirtschaft (Versorgung mit medizinischen Artikeln), die Lagerwirtschaft, die Wäscheversorgung, 2000 Sekretariatsdienste, Pflege von Außenanlagen sowie Hausmeisterdienste im Krankenhaus und 2003 das Energiemanagement und das kaufmännische Facility-Management gekommen. Dabei handelt es sich ausnahmslos um Bereiche, die für sich betrachtet sicher nicht in die Zuständigkeit der Beklagten fallen. Betrachtet man die Anzahl der Mitarbeiter im Jahre 2003 in den Bereichen Desinfektion und Reinigung sind etwa 14 Mitarbeiter in der von der Klägerin so bezeichneten Reinigung tätig, etwas über 50 Mitarbeiter im Bereich der Desinfektion und etwa 30 im Transport, also den Bereichen, die 1997 zwanglos die Zuständigkeit der Beklagten begründeten. Selbst wenn der Senat nur von einem Halten des Personalstammes in den drei Bereichen ausgeht, sind 82 von 145 Mitarbeitern noch in den Bereichen tätig, die die Zuständigkeit der Beklagten begründeten. Dies sind 56 % bzw. inklusive der Transportmitarbeiter 65 % des Gesamtpersonals. Dies belegt zwar nach Auffassung des Senats eine deutliche Entwicklung weg vom Reinigungsbetrieb zum kompletten Gebäudemanagement für stationäre Einrichtungen der medizinischen Versorgung, die bei der Beigeladenen versichert sind. Diese Entwicklung kann aber im Jahre 2003 noch nicht als dauerhaft abgeschlossen gelten. So kommen 2006 der Post- und Spüldienst dazu, was eine Aufstockung des Personals auf 150 Mitarbeiter bedeutet hat, 2007 die Speisenversorgung, der Sterilisationsdienst und der Patiententransport mit einer Steigerung des Personals auf 185 Mitarbeiter, 2008 die Gebäudetechnik mit einer Steigerung auf 193 Mitarbeiter und 2010 die IKS, so dass insgesamt 194 Mitarbeiter beschäftigt sind. Damit steht fest, dass die langjährige und dauerhafte Entwicklung vom Reinigungsbetrieb zum kompletten Krankenhausdienstleister allerspätestens mit Beginn des Jahres 2010 abgeschlossen ist. Dies rechtfertigt die Überweisung zu diesem Zeitpunkt, zumal angesichts der Dauer der Entwicklung an ihrer Endgültigkeit kein Zweifel sein kann.

Der Überweisungszeitpunkt fällt hier mit der Erfüllung der Voraussetzungen einer Überweisung zusammen, da § 137 SGB VII nur die Wirkung der Überweisung durch Bescheid regelt und auf das Gerichtsverfahren nicht zugeschnitten ist. Dabei hat der Senat den in § 137 SGB VII zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken angewandt, dass eine Überweisung nur zum Ablauf eines Kalenderjahres wirksam werden soll.

Die Klägerin ist trotz der Beteiligung der Z GmbH an ihrem Stammkapital kein Nebenunternehmen dieser Firma (§131 Abs. 1 SGB VII), so dass sich hieraus ihre Versicherung bei der Beklagten ergäbe. Denn die Stimmrechte liegen mehrheitlich beim D, so dass dieses und nicht die Z GmbH die Geschicke der Klägerin bestimmt. Aus der überwiegenden Kapitalbeteiligung an sich ergibt sich nichts anderes. Sie gewährt im vorliegenden Fall keinen irgendwie gearteten unternehmerischen Einfluss auf die Klägerin. Nebenunternehmen müssen aber der Leitungsmacht des Gesamtunternehmens unterliegen, um als solche qualifiziert werden zu können (vgl. z.B. Schmitt, SGB VII, Kommentar, 4. Auflage, § 131, Rn. 9). Daran fehlt es vorliegend, denn die Leitungsmacht über die Klägerin hat wegen der Stimmenverteilung nach § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 20. Dezember 2007 das D. Dieses Unternehmen ist bei der Beigeladenen versichert, was zwischen den Beteiligten zu recht unstreitig war.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197 a SGG. In entsprechender Anwendung des § 155 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen, wenn Beteiligte teils obsiegen, teils unterliegen. Dem Senat erschien eine hälftige Kostenquotelung für die Kosten beider Rechtszüge angemessen, da die Klägerin sich letztlich mit ihrem Überweisungsbegehren durchgesetzt hat. Der Prozesserfolg beschränkt sich so gesehen nicht lediglich auf etwa ein Jahr vom Überweisungszeitpunkt bis zum Ende des Berufungsverfahrens, sondern geht weit darüber hinaus.

Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG). Eine grundsätzliche Bedeutung vermochte der Senat schon deshalb nicht zu erkennen, weil bereits ausreichend höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt, um den vorliegenden Einzelfall zu beurteilen. Der Senat ist von dieser Rechtsprechung auch nicht abgewichen.