Entscheidung Kart U 2/10

Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.5.2009 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin – 6 O 44/07 – wird zurückgewiesen. Die in der Berufungsinstanz erweiterten und geänderten Klageanträge werden abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin wendet sich gegen von der Beklagten erklärte Kündigungen einer für die Dauer von zehn Jahren abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung und verlangt deshalb Schadensersatz.

Die Klägerin liefert und montiert Dachkonstruktionen für gewerbliche Kunden. Außerdem fertigt sie Dach-, Wand- und Deckenelemente aus Massivholz für den Wohn- und Gewerbebau.

Die Beklagte gehört zur K…-Gruppe, einem S… Konzern der Holzindustrie. Die Beklagte stellt aus verleimten Spänen sog. OSB-Platten ("Oriented Strand Bords"), d. h. Holzwerkstoffplatten, für den Baubereich her. Diese Platten sind die Grundlage für sog. Magnum-Board-Elemente, einer Elementlösung für den Wohn- und Gewerbebau.

Am 15. März 2003 schlossen die - damals noch als K… M… GmbH firmierende - Klägerin, die P… Holding GbR, D…, sowie die P… Holzkontor GmbH, ebenfalls D…, einen "Vertriebsvertrag" (Anlage K 11 - 2), wonach sich die Klägerin und die P… Holding GbR einerseits als Hersteller "massiver OSB-Elemente mittels Klammerpressleimung" gegenüber der P… Holzkontor GmbH andererseits verpflichteten, ihr die "Vertriebsorganisation" zu überlassen. Zu 2.) dieses Vertrages heißt es u. a.: "Die Vertriebsorganisation wird im Gegenzug ausschließlich die OSB-Elemente der Hersteller vertreiben und vermarkten. Über dieses Produkt hinaus dürfen jedoch Substitutionsprodukte mitgehandelt werden."

Die Klägerin und die P… Holding GbR strebten an, die Lizenz zur Herstellung von OSB-Elementen von der damals noch in der Rechtsform einer GmbH & Co KG handelnden Beklagten zu erwerben. Hierzu fanden am 9.5.2003 Verhandlungen statt. Diese Vertragsverhandlungen mündeten in dem von der Rechtsabteilung der Beklagten formulierten Kooperationsvertrag vom 16.6.2003 (Anlage K1) zwischen der Klägerin, der P… Holding GbR und der Rechtsvorgängerin der Beklagten.

Nach dem "Kooperationsvertrag" vom 16. Juni 2003 beschlossen die Vertragsparteien, "auf dem Gebiet der Fertigung und Zertifizierung von massiven OSB-Decken-Elementen zusammenzuarbeiten". Die P… Holding GbR und die Klägerin verpflichteten sich, zur Produktion von OSB-Decken-Elementen ausschließlich Produkte der Beklagten einzusetzen. Für den Fall, dass weitere Kapazitäten erforderlich sein sollten, war die Auswahl weiterer Unternehmen neben der Klägerin und der P… Holding GbR vorgesehen, die von den Vertragsparteien einstimmig vorgenommen werden sollte.

Der Kooperationsvertrag wurde auf die Dauer von zehn Jahren geschlossen und konnte nur durch außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund vorzeitig beendet werden. Ein wichtiger Grund sollte nach dem Vertrag insbesondere dann vorliegen, wenn gegen den Inhalt des Vertrages verstoßen, von der Klägerin oder der P… Holding GbR "eine nicht der Nachfrage angepasste Mengenleistung erbracht", eine Befriedigung der Nachfrage von der Klägerin oder der P… Holding GbR anderweitig behindert oder das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört würde. Weiter sah der Vertrag folgendes vor:

§ 7 Konkurrenzklausel

Die Vertragsparteien verpflichten sich, während der Dauer dieses Vertrags nicht ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem anderen Vertragspartner allein oder gemeinsam mit einem Dritten in Deutschland ein gleichartiges Produkt herzustellen, das geeignet ist, mit den in dem Vertrag vereinbarten und zu fertigenden OSB-Decken-Elementen unmittelbar oder mittelbar ganz oder teilweise in Wettbewerb zu treten.

OSB-Decken-Elemente bedürfen in Deutschland einer bauaufsichtlichen Zulassung. Die Beklagte erwarb in der Folgezeit diese Zulassung. Die Beklagte ist auch Inhaberin eines Patentes für ihr OSB-Produkt.

Die Beklagte ist außerdem Inhaberin eines Patents für sog. Knaggenschalungen aus OSB. Kurz nach dem Abschluss des Kooperationsvertrages vereinbarten die Parteien mündlich, dass die Beklagte alle ihr angetragenen Knaggenschalungsaufträge an die Klägerin weiterleitet, wobei sich die Klägerin verpflichtete, nur die OSB-Produkte der Beklagten einzusetzen.

Aus den von der Beklagten hergestellten OSB-Platten stellten die Klägerin und die im Auftrag der P… Holding GbR handelnde P… e… Haus GmbH in der Folgezeit Decken-Elemente, sog. Magnum-Boards her. Diese Decken-Elemente kamen im Rahmen von Bauvorhaben zum Einsatz. Die Klägerin stellte außerdem OSB-Schalungen her.

Die Parteien schlossen am 15.10.2004 einen Lagervertrag (Anlage B3), aufgrund dessen die Beklagte berechtigt war, OSB-Platten zur Herstellung von Magnum-Boards bis zu 500 m³ kostenlos bei der Klägerin einzulagern.

Die Beklagte erklärte der Klägerin einige Monate nach Erweiterung des Kooperationsvertrages auf Knaggenschalungen, dass sie es nicht unsanktioniert lassen werde, wenn die Klägerin gegenüber von der Beklagten an sie empfohlene Unternehmen wie nach den Sommerferien 2005 erneut nicht ihre OSB-Knaggenschalungen liefere, sondern andere, billigere Produkte empfehle.

Spätestens nach der Messe "Holzbau und Ausbau", welche vom 27. bis 29. April 2006 in Nürnberg stattfand, begann die Klägerin mit der Entwicklung von Decken-Elementen aus Brettsperrholz, wobei mehrere Platten kreuzweise miteinander verleimt werden. Im August 2006 lag der Klägerin bereits ein Entwurf einer Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (Anlage B7) des von ihr entwickelten Produkts vor, damit sie zu diesem Entwurf Stellung nehmen konnte.

Mit E-Mail-Schreiben vom 22.11.2006 (Anlage B8) teilte die I… AG, ein Abnehmer der von der Klägerin produzierten Magnum-Boards mit Sitz in der S…, der Beklagten mit, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihr gegenüber erklärt, die Klägerin werde ab Januar 2007 nur noch Wände, aber keine Decken in Magnum-Boards mehr produzieren und liefern, vielmehr nur noch Decken-Elemente im Brettsperrholz-Verfahren.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27.11.2006 (Anlage K2) der Klägerin den Kooperationsvertrag vom 16.6.2003 unter Hinweis auf § 7 des Vertrages fristlos aus wichtigem Grund. Sie erklärte, sie habe vor kurzem erfahren müssen, dass die Klägerin und die Ha… GmbH beim Deutschen Institut für Bautechnik gemeinsam eine Zulassung für ein Konkurrenzprodukt beantragt hätten. Außerdem kündigte die Beklagte den mit der Klägerin abgeschlossenen Lagervertrag (Anlage B11).

Die Beklagte unterrichtete mit Rundschreiben vom 30.11.2006 (Anlage K5) Abnehmer der OSB-Decken-Elemente, dass der Lizenzvertrag zwischen ihr und der Klägerin zur Herstellung von Magnum-Boards gekündigt worden sei. Ab sofort stehe ein neuer Ansprechpartner zur Verfügung, nämlich die M… GmbH, die am Geschäftssitz der Beklagten ansässig sei.

Die Klägerin erklärte der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 1.12.2006 (Anlage B13), es habe keinen Kündigungsgrund gegeben, sie mache Schadensersatzansprüche in Höhe von 2,1 Mio. € geltend; die Beklagte könne die bei der Klägerin lagernde Ware abholen.

Mit Anwaltsschreiben vom 11.12.2006 (Anlag B12) wiederholte die Beklagte die ausgesprochene Kündigung des Kooperationsvertrages und stützte sie ergänzend darauf, dass die Klägerin die Beklagte mit abwegig hohen Schadensersatzforderungen bedrohe und die Vorwürfe, die zur Kündigung führten, leugne.

Im Folgenden stellte die Beklagte die Belieferung der Klägerin mit den von ihr produzierten OSB-Platten ein und holte die noch bei der Klägerin lagernden OSB-Platten ab. Daraufhin verlegte sich die Klägerin auf das Geschäft mit Decken-Elementen aus Brettsperrholz.

Mit Schreiben des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 10.1.2007 (Anlage B10) erhielten die Klägerin und die Ha… GmbH für ihr Produkt die Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung.

Die Beklagte erklärte im Prozess mit Schriftsatz vom 9.5.2007 vorsorglich eine ordentliche Kündigung des Kooperationsvertrages.

Mit Schreiben vom 21.11.2007 (Anlage K11 - 1) erklärte die Klägerin ihrerseits die fristlose Kündigung des Kooperationsvertrages, weil sie erfahren habe, dass eine Produktionsstätte für Magnum-Board in H… eröffnet worden sei.

Die Parteien führten einen Parallelrechtsstreit vor dem Landgericht Neuruppin mit umgekehrtem Rubrum (Az.: 6 O 5/07 = OLG Brandenburg 7 U 63/08). Darin hat das Landgericht Neuruppin durch rechtskräftig gewordenes Urteil einer Klage der hiesigen Beklagten gegen die hiesige Klägerin im Wesentlichen stattgegeben und die hiesige Klägerin zur Bezahlung von OSB-Platten verurteilt. Eine von der hiesigen Klägerin erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen, die im hiesigen Verfahren teilweise nach Klageerweiterung geltend gemacht werden, hat es wegen eines in den AGB der hiesigen Beklagten enthaltenen Aufrechnungsverbots nicht berücksichtigt.

Mit ihrer am 9.3.2007 bei Gericht eingegangenen Klage wehrt sich die Klägerin gegen die Vertragskündigung.

Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung des Kooperationsvertrages habe schon deshalb keine Wirksamkeit erlangt, weil die Beklagte nicht auch der P… Holding GbR gekündigt gehabt habe. Dessen habe es aber im Rahmen eines dreiseitigen Rechtsverhältnisses bedurft.

Die Klägerin hat behauptet, Kündigungsgründe hätten nicht vorgelegen. Sie habe keine Konkurrenzprodukte hergestellt, sondern für Dritte andere, zusätzliche Produkte entwickelt. Dies sei ihr nach dem Kopperationsvertrag gestattet gewesen. Dabei habe es sich um gegeneinander kreuzweise verleimte massive Einschichtvollholzplatten gehandelt, während das Magnum-Board aus OSB-Platten bestehe, die in einer Richtung verliefen. Hiervon habe die Beklagte bereits im Juli bzw. August 2006 erfahren. Sowohl am 3. Juli 2006 als auch am 9. August 2006 habe es ein Gespräch mit P… A… gegeben, einem der Gesellschafter der P… Holding GbR, in welchem ihr, der Klägerin, Geschäftsführer von den Decken-Elementen aus Brettsperrholz erzählt habe. A… sei es dann gewesen, der hiervon der Beklagten berichtet habe. Ein weiteres Gespräch habe am 10. Juli 2006 mit einem der Mitarbeiter der Beklagten (G…) stattgefunden, wobei ihm das an ihrem, der Klägerin, Standort aufgestellte Musterhaus aus Brettsperrholz gezeigt worden sei. Auf diesen Sachverhalt könne die Beklagte eine fristlose Kündigung nicht stützen, weil sie die im Vertrag festgelegte Frist von einem Monat ab Kenntnis versäumt habe.

Nicht sie, die Klägerin, sondern die Beklagte habe die Pflichten aus dem Kooperationsvertrag verletzt. Bereits während der Messe in Nürnberg Ende April 2006 habe die Beklagte angekündigt, die Herstellung von Magnum-Boards auf ihrem Betriebsgelände selbst zu übernehmen oder die Herstellung anderen als ihr, der Klägerin, und der P… Holding GbR bzw. deren Produktionsgesellschaft anzuvertrauen. Eine solche Verhaltensweise habe aber einen Verstoß gegen den Kooperationsvertrag vom 16. Juni 2003 dargestellt, weshalb sie, die Klägerin, sich darauf habe einstellen wollen, demnächst nicht mehr mit OSB-Platten beliefert zu werden.

Im Übrigen sei es ihr nicht verboten gewesen, Entwicklungsanstrengungen zu unternehmen. Ein solches Verbot sei ohnehin nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig. Jedenfalls sollten Entwicklungsanstrengungen von dem Kooperationsvertrag nicht berührt sein. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, ohne eine vorherige Abmahnung den Vertrag fristlos zu kündigen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe - im Verbund mit der Ha… GmbH - Decken-Elemente aus Brettsperrholz entwickelt, um am Markt weiter bestehen zu können. Nachdem sie dann die Vertragskündigung durch die Beklagte Ende November 2006 erhalten habe, habe sie sich der Herstellung von Decken-Elementen aus Brettsperrholz gewidmet. Allerdings habe sie die durch den ausgelösten Lieferstopp und durch die Rundschreiben der Beklagten an die Abnehmer von Magnum-Boards verursachten Umsatzeinbußen nur beschränkt auffangen können, weshalb ihr ein erheblicher Schaden entstanden sei, dessen Umfang weitgehend noch nicht feststehe. Lediglich für den Zeitraum seit Vertragskündigung bis zum 31. Oktober 2007 lasse sich dieser Schaden schon beziffern, nämlich auf insgesamt 425.791,00 €, wobei für den vorliegenden Rechtsstreit 250.752,26 € verblieben, nachdem in dem Parallelrechtsstreit Landgericht Neuruppin 6 0 5/07 in Höhe eines Teils von 175.038,74 € die Aufrechnung erklärt worden sei.

Die Klägerin hat ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils beantragt "(nicht protokolliert; ersichtlich gewollt)",

1. festzustellen, dass die Kündigungen (vom 27. November 2006 und - hilfsweise ordentlich - vom 9. Mai 2007) des Kooperationsvertrages vom 16. Juni 2003 unwirksam sind;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 250.752,26 € zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr alle durch die Kündigung vom 27. November 2006 und die Kündigung vom 9. Mai 2007 sowie die durch die Schreiben der Beklagten vom 30. November 2006 entstandenen Schäden, soweit diese nach dem 1. November 2007 entstanden sind und noch entstehen werden, zu ersetzen.

Dies entspricht - vom Landgericht ergänzt und präzisiert - den Anträgen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 30.11.2007 (Bl. 159-160 d. A.). Tatsächlich hat die Klägerin in den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht folgende Anträge aus der Klageschrift gestellt,

1. festzustellen, dass der Kooperationsvertrag zwischen den Parteien und der Fa. P…, D…, vom 16.6.2003, durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2006 nicht aufgelöst wurde,

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin alle durch die Kündigung vom 27.11.2006 und durch die Schreiben der Beklagten vom 30.11.2006 entstandenen Schäden zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, einer Wirksamkeit der Vertragskündigung könne schon nicht entgegengehalten werden, dass sie nicht auch gegenüber der P… Holding GbR ausgesprochen worden sei. Denn bei dem Kooperationsvertrag vom 16. Juni 2003 handele es sich nicht um ein dreiseitiges Rechtsverhältnis, sondern um einen zweiseitigen Vertrag mit der Klägerin und der P… Holding GbR einerseits sowie ihr, der Beklagten, andererseits.

Sie, die Beklagte, sei berechtigt gewesen, den Kooperationsvertrag vom 16. Juni 2003 zu kündigen, weil die Klägerin gegen dessen § 7 verstoßen habe. Die Klägerin habe nämlich ein Konkurrenzprodukt zu den Magnum-Boards entwickelt, so dass die Konkurrenzklausel in § 7 des Vertrages greife. Diese Vertragsklausel beziehe sich nicht nur auf konkurrierende OSB-Platten, sondern auf jedes erdenkliche Konkurrenzprodukt, insbesondere auch auf das Konkurrenzprodukt der Klägerin, das aus einer Mittelschicht aus Holz und nur in der Deckschicht aus OSB bestehe.

Sie selbst habe nicht gegen den Vertrag verstoßen. Sie habe lediglich der M… GmbH Grundstücke verpachtet, damit diese als Subunternehmerin der P… Holding GbR Magnum-Boards herstellen könne; die P… Holding GbR habe nicht nur durch die P… e… Haus GmbH, sondern eben auch durch die M… GmbH, einer ihrer weiteren Produktionsgesellschaften, Magnum-Boards herstellen lassen, was von der Klägerin zuvor stets unbeanstandet geblieben sei.

Nach allem zu Recht habe sie, die Beklagte, den Kooperationsvertrag vom 16. Juni 2003 gekündigt, nachdem sie erst durch die E-Mail der s… I… AG vom 22.11.2006 erfahren habe, dass die Klägerin Magnum-Boards nicht mehr als OSB-Elemente ausliefern wolle, vielmehr nur noch mit Decken-Elementen im Brettsperrholzverfahren beliefern werde. Das hätten auch ihre Erkundigungen über eine bauamtliche Zulassung des klägerischen Produkts ergeben, die sie auf diese E-Mail hin kurzfristig eingeholt habe.

Jedenfalls seien der Klägerin keine Schäden durch die Vertragskündigung entstanden, da sie anschließend Decken-Elemente im Brettsperrholzverfahren hergestellt habe, ohne Umsatzausfälle und Gewinneinbußen zu erleiden. Sie habe mithin Umsätze gemacht, die sie sonst nicht hätte realisieren können.

Das Landgericht hat über die Behauptung der Klägerin, sie habe bereits im Juli 2006 die Beklagte über ihre Entwicklungsarbeiten unterrichtet, und über die Behauptung der Beklagten, bei den Vertragsverhandlungen der Parteien sei darüber gesprochen worden, dass das Konkurrenzverbot auch Entwicklungsarbeiten der Klägerin eingeschlossen habe, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L…, Hn…, G…, Pl… und A… (erstes Beweisthema) sowie der Zeugen B…, S…, A… und G… (zweites Beweisthema). Weiter hat das Landgericht Beweis erhoben über den von der Beklagten behaupteten Inhalt eines Ende Oktober 2006 geführten Gesprächs mit dem Geschäftsführer der Klägerin durch Vernehmung der Zeugen Ba… und D…. Außerdem hat das Landgericht Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, die Konkurrenzklausel des Kooperationsvertrages erfasse nur andere OSB-Produkte durch Vernehmung der Zeugen Kü…, G…, Go…, Me… und S…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 24. September 2008 (Amtsgericht Schwabach: Vernehmung des Zeugen Ba… im Wege der Rechtshilfe), 15. Oktober 2008 und 1. April 2009 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit am 13.5.2009 verkündetem Urteil abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Vertragskündigung vom 27.11.2006 durch die Beklagte sei zu Recht erfolgt. Es hätten wichtige Gründe für die Kündigung vorgelegen. Die Klägerin habe gegen die Konkurrenzklausel verstoßen und außerdem nicht beabsichtigt, eine der Nachfrage angepasste Mengenleistung zu erbringen. Dies habe dazu geführt, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört worden sei. Die Klägerin habe damit gegen drei Kündigungstatbestände verstoßen. Es sei nicht erforderlich gewesen, auch der P… Holding GbR gegenüber die Kündigung zu erklären, weil ein lediglich zweiseitiges Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der P… Holding GbR einerseits und der Beklagten andererseits vorgelegen habe.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 4.6.2009, hat die Klägerin durch bei Gericht am 25.6.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 3.9.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 27.7.2009 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Klägerin meint, zu Unrecht sei das Landgericht von einer wirksamen außerordentlichen Kündigung ausgegangen. Die Kooperationsvereinbarung habe sich lediglich auf die Herstellung von Deckenelementen bezogen, das Alternativprodukt der Klägerin und der Fa. Ha… sei für Wand- und Deckenelemente entwickelt worden.

Die Kündigungserklärung sei schon aus Rechtsgründen nicht wirksam, weil sie gegenüber beiden Vertragspartnern hätte abgegeben werden müssen. Die angebliche Vertragsverletzung gegenüber einem S… Kunden/Mitbewerber sei nicht vom Vertrag umfasst, weil sich dieser nur auf Deutschland beziehe. Im Übrigen habe es legitime Gründe gegeben, ihn nicht zu beliefern. Dieses Unternehmen habe als Konkurrent die Klägerin angeschwärzt, um eigene Vertriebsrechte für Magnum-Board zu erlangen. Die Kündigung sei auch deswegen unwirksam, weil es einer vorhergehenden Abmahnung bedurft hätte, die aber nicht ausgesprochen wurde.

Das Konkurrenzverbot sei im Übrigen unwirksam, weil es wegen seiner über fünf Jahre hinausgehenden Dauer gegen die Vorschriften des GWB und die Gruppenfreistellungsverordnung verstoße. Die Klausel, eine sog. schwarze Klausel, sei nicht freistellungsfähig. Dies führe zu ihrer Unwirksamkeit. Auf die Spürbarkeit der Marktbeeinflussung komme es nicht an.

Sie habe ihren Schaden bisher überschlägig berechnet. Sie berechne ihn nunmehr konkret. Sie habe im Jahre 2006 bis zum 30.11.2006 einen Umsatz mit Magnum-Board in Höhe von 1.908.374,45 € erzielt. Der daraus erzielte Gewinn habe nach Abzug im einzelnen bezifferter Kosten und nach Korrektur von Rechenfehlern für elf Monate 651.066,28 € betragen. Dies entspreche einem Jahresgewinn von 710.254,12 €. Hiervon seien weiter an Kosten Wartungskosten und Statikerkosten abzuziehen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 657.927,36 € ergebe. Der ihr entgangene Gewinn für den Zeitraum von Dezember 2006 bis einschließlich Oktober 2007 betrage mithin nicht - wie bisher vorgetragen - 425.791 €, sondern 11/12 des Jahresgewinns, mithin 603.100,08 €.

Der 7. Zivilsenat, bei dem das Berufungsverfahren zunächst geführt worden war, hat es durch Beschluss vom 31.3.2010 an den Kartellsenat abgegeben.

Die Klägerin hat zunächst entsprechend den Anträgen in der Berufungsbegründung beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und

1. festzustellen, dass der Kooperationsvertrag zwischen den Parteien und der Fa. P…, D…, vom 16.6.2006 durch die Kündigung der Beklagten vom 27. November 2006 und die nachfolgende Kündigung nicht aufgelöst wurde,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 250.752,26 € zu zahlen.

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin alle durch die Kündigung vom 27. November 2006 und durch die Schreiben der Beklagten vom 30. November 2006 entstandenen Schäden zu ersetzen, soweit sie diesen Betrag überschreiten,

hilfsweise,

die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Neuruppin zurück zu verweisen.

Danach hat die Klägerin folgende Anträge angekündigt:

das angefochtene Urteil aufzuheben und

1. festzustellen, dass der Kooperationsvertrag zwischen den Parteien und der Fa. P…, D…, vom 16.6.2006 durch die Kündigung der Beklagten vom 27. November 2006 und die nachfolgende Kündigung nicht aufgelöst wurde,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 678.622,45 € zu zahlen.

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr alle durch die Kündigung vom 27. November 2006 und die Kündigung vom 9. Mai 2007 und durch die Schreiben der Beklagten vom 30. November 2006 entstandenen Schäden zu ersetzen, soweit sie diesen Betrag überschreiten.

Zuletzt beantragt die Klägerin,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 13.5.2009 - 6 O - 44/07 -

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 603.100,08 € zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren durch die unwirksame Kündigung vom 27.11.2006, die unwirksame Kündigung vom 11. Dezember 2006 und die unwirksame Kündigung vom 9.5.2007 des Kooperationsvertrages zwischen den Parteien und der P… Holding GbR in D… vom 16.6.2003 sowie die durch die Schreiben der Beklagten vom 30.11.2006 entstandenen Schäden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die erweiterten und geänderten Anträge abzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Bei dem Kooperationsvertrag handele es sich um zwei Verträge in einer Urkunde. Die Vertragsparteien hätten das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung abbedungen. Das Verhalten der Klägerin stelle ihm übrigen den dritten Vertragsverstoß derselben Art dar, so dass eine Abmahnung auch entbehrlich gewesen sei.

Soweit sich die Klägerin darauf berufe, die Konkurrenzklausel beziehe sich nur auf Deutschland, so sei dies mangels Erwähnung in der ersten Instanz, im Berufungsverfahren verspätet. Dasselbe gelte für die nach Ablauf der Berufungsbegründung vorgetragene Auffassung der Klägerin, die Konkurrenzklausel verstoße gegen das Kartellrecht. Im Übrigen habe die Beklagte keine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Deckenelemente aus Fertig- und Halbfertigteilen. Es gebe in Deutschland mindestens 92 Hersteller von Deckenelementen in Massivholz und Holzbauweise und mehr als 300 Hersteller von Beton- und -halbfertigteilen. Die Parteien sowie die P… machten am deutschen Markt einen Anteil von weniger als 1 % aus. Die Vereinbarung der Parteien habe sich auf den relevanten Markt nicht ausgewirkt. Hierzu beruft sich die Beklagte auf ein Rechtsgutachten (Bl. 1334 ff. d. A.).

Selbst wenn der Kooperationsvertrag keine Konkurrenzklausel enthalten hätte, wäre die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Denn die Weigerung der Klägerin, Geschäftspartner der Beklagten zu beliefern, habe die fristlose Kündigung des Vertrages ebenfalls gerechtfertigt.

Im Übrigen habe die Klägerin den ihr entstandenen Schaden immer noch nicht nachvollziehbar dargelegt. Dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen eine Schadenshöhe nicht ermitteln lasse, ergebe sich aus dem von ihr, der Beklagten, eingeholten Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Betriebsunterbrechungsschäden (Bl. 1347 ff.). Soweit die Klägerin nicht mehr auf ihre ursprüngliche Berechnung aus 2007 zurückgreife und im Berufungsverfahren im Jahre 2010 auf neue Zahlen abstelle, müsste das Berufungsgericht über einen Vortrag Beweis erheben, der erstinstanzlich kein Thema war, jedoch jederzeit hätte unterbreitet werden können und müssen. Die Klageerweiterung in zweiter Instanz sei unzulässig.

Der Feststellungsantrag der Klägerin sei im Übrigen unzulässig. Die Klägerin könne ihren Schaden jedenfalls für die zurückliegende Zeit beziffern.

Die Beklagte hat hinsichtlich aller Ansprüche der Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

A. Die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist zulässig.

Insbesondere entspricht die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Denn sie lässt erkennen, dass die Klägerin die durch das landgerichtliche Urteil begründete Beschwer beseitigt wissen will.

1.) Allerdings sind die in der Berufungsbegründung von der Klägerin aufgenommenen Berufungsanträge nicht in vollem Umfang mit den Anträgen identisch, die sie erstinstanzlich gestellt hat.

Die Parteien haben in drei mündlichen Verhandlungen ausweislich der Terminsprotokolle des Landgerichts nicht zu den nach der ersten mündlichen Verhandlung geänderten Anträgen der Klägerin verhandelt, sondern jeweils nur zu den Anträgen in der Klageschrift. Soweit das Landgericht anderslautende Anträge der Klägerin im Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgeführt und darüber entschieden hat, sind diese Anträge nicht gemäß § 297 ZPO in der mündlichen Verhandlung gestellt worden. So heißt es denn im Tatbestand auch, diese Anträge seien nicht protokolliert, aber ersichtlich so gewollt gewesen. Diese Anträge sind in weniger präziser Form im Schriftsatz vom 30.11.2007 lediglich angekündigt worden. Das Landgericht hat die dort angekündigten Anträge als "ersichtlich gewollt" angesehen und den dort auf Feststellung der Unwirksamkeit der Vertragskündigungen der Klägerin gerichteten Antrag von sich aus präzisiert und zwei der drei von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen des Kooperationsvertrages in den Antrag aufgenommen. Das ist verfahrensfehlerhaft. Die Klägerin hätte die von ihr geänderten Anträge in der mündlichen Verhandlung stellen und das Landgericht auf eine ausreichend bestimmte Antragsfassung hinwirken müssen.

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung auch im Berufungsverfahren nicht genau die Anträge angekündigt, die das Landgericht als ihre in erster Instanz "ersichtlich gewollten" Anträge in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen hat. Diese Anträge stimmen nicht in vollem Umfang überein. Weiter verfolgt hat sie den bezifferten Schadensersatzanspruch und den auf Ersatz von Schäden gerichteten Antrag. Den Feststellungsantrag, der in erster Instanz auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen des Kooperationsvertrages gerichtet war, hat sie in der Berufungsbegründung dahingehend gefasst, dass festgestellt werden sollte, dass der Kooperationsvertrag zwischen den Parteien und der Fa. P…, D…, vom 16.6.2006 durch die Kündigung der Beklagten vom 27. November 2006 und die nachfolgende Kündigung nicht aufgelöst wurde. Insoweit entspricht dieser Antrag demjenigen aus der Klageschrift, ergänzt um eine weitere - nicht näher - präzisierte - Kündigung, den die Klägerin jedoch erstinstanzlich mit der Neufassung der Klageanträge im Schriftsatz vom 30.11.2007 nicht aufrechterhalten hat.

2.) Die fehlende Kongruenz zwischen den erstinstanzlich gestellten Anträgen, den vom Landgericht abgewiesenen und den mit der Berufungsbegründung angekündigten Anträgen macht die Berufung jedoch nicht unzulässig.

Der Antrag, die Beklagte zum Ersatz aller Schäden zu verurteilen, die durch die Kündigung vom 27.11.2006 und durch die Schreiben der Beklagten vom 30.11.2006 entstanden sind, ist von der Klägerin erstinstanzlich vor dem Landgericht gestellt, vom Landgericht - in auf die nach dem 1.11.2007 entstandenen Schäden eingeschränkter Fassung - abgewiesen und in der Berufungsbegründung in diesem eingeschränktem Umfang weiterverfolgt worden.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufungsbegründung auch in zulässiger Weise den erstinstanzlich bereits angekündigten Antrag weiter, die Beklagte zur Zahlung eines erstrangigen Teilbetrages des ihr in der Zeit vom 1.12.2006 bis zum 31.10.2007 entstandenen Schadens zu verurteilen. Da das Landgericht diesen Antrag abgewiesen hat, besteht eine formelle Beschwer der Klägerin, gegen die sie sich mit ihrem diesbezüglichen Berufungsantrag wendet.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung festgestellt wissen möchte, dass der Kooperationsvertrag der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2006 und eine weitere Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst wurde, verfolgt sie damit nicht ohne weiteres dasselbe Rechtsschutzziel wie mit einem Antrag auf Feststellung, dass diese Kündigungen unwirksam sind, über den das Landgericht entschieden hat. Da dieser Berufungsantrag jedoch jedenfalls teilweise mit dem ersten in der Klageschrift angekündigten und in allen mündlichen Verhandlungen gestellten Antrag übereinstimmt, besteht auch insofern eine Beschwer der Klägerin, weil das Landgericht darüber nicht entschieden hat.

B. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist den vom Landgericht in Höhe von 250.752,26 € abgewiesenen Zahlungsantrag erweitert. Diese Erweiterung ist in vollem Umfang zulässig.

1.) Soweit die Klägerin den Zahlungsantrag auf einen Betrag von 425.791,00 € erhöht hat, handelt es sich um eine auch im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung, §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 19.3.2004, V ZR 104/03, zitiert nach Juris).

Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 30.11.2007, mit dem sie in erster Instanz einen Teil des ihr entstandenen Schadens beziffert und im Wege der bezifferten Leistungsklage geltend gemacht hat, ausweislich der mit diesem Schriftsatz vorgelegten Anlage K13 für den Zeitraum ab Kündigung vom 27.11.2006 bzw. ab dem Schreiben vom 30.11.2006 bis zum 31.10.2007, d. h. für die Zeit von Dezember 2006 bis Oktober 2007, einen Schaden in Höhe von insgesamt 425.791,00 € berechnet. Sie hat erstinstanzlich hiervon nur einen Teilbetrag geltend gemacht und den Rest im Verfahren des Landgerichts Neuruppin 6 O 5/07 der Klage der hiesigen Beklagten im Wege der Hauptaufrechnung entgegengehalten. Nachdem das Landgericht diese Hauptaufrechnung wegen des Aufrechnungsverbots in den AGB der hiesigen Beklagten in seinem dortigen Urteil nicht hat greifen lassen und die Klägerin am 25.8.2008 ihre dagegen eingelegte Berufung zurückgenommen hat (Brandenburgisches Oberlandesgericht, 7 U 63/08), kann die Klägerin die Aufrechnungsforderung im vorliegenden Verfahren in vollem Umfang geltend machen. Dies kann auch im Berufungsverfahren geschehen, weil sie ohne Einschränkungen auf ihre erstinstanzlichen Darlegungen Bezug nehmen kann, die gleichermaßen für einen Teil wie für die gesamte Aufrechnungsforderung gelten.

2.) Die über 425.791,00 € hinausgehende Schadensersatzforderung stützt die Klägerin auf nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und nach Durchführung eines ersten Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem 7. Zivilsenat vorgetragene Tatsachen. Dies ist gemäß § 533 ZPO zulässig.

Erstinstanzlich hat sie ihren Schaden in der Zeit vom 1.12.2006 bis zum 31.10.2007 als Differenz zwischen einer Prognose der Unternehmensberatungsgesellschaft W… F… vom 19.4.2006 und ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Entwicklung in diesem Zeitraum errechnet. Zweitinstanzlich hat sie - offenbar auf einen gerichtlichen Hinweis des 7. Zivilsenates hin, der allerdings nicht protokolliert worden ist - für dieselbe Zeit nicht auf eine Prognose für 2007-2009, sondern auf tatsächlich erzielten Umsatz mit Magnum-Board in 2006 abgestellt und den ihr entgangenen Gewinn nach Abzug ihr 2006 entstandener Kosten errechnet.

Dieser neue Tatsachenvortrag ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil – wenn es darauf ankommen sollte, richtigerweise in erster Instanz ein Hinweis an die Klägerin hätte erfolgen müssen, dass die von ihr vorgenommene Berechnung des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht von einer Prognose ausgehen kann, sondern nur von dem Betriebsergebnis der letzten Jahre vor dem schädigenden Ereignis. Dann wäre der maßgebliche Vortrag der Klägerin bereits erstinstanzlich erfolgt. Bei einer derartigen Sachlage kann hierauf auch eine im Berufungsverfahren erfolgende Klageerweiterung gestützt werden.

C. Die Klage der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig, nachdem die Klägerin nach den Hinweisen des erkennenden Senates ihre Anträge korrigiert und präzisiert hat.

1.) Der Zahlungsantrag ist nunmehr rechnerisch nachvollziehbar. Die Klägerin hat auch ihre widersprüchlichen Angaben dazu klargestellt, für welchen Zeitraum sie den Schaden in bezifferter Weise geltend macht.

Die Klägerin hat zunächst den unstreitigen Rechenfehler in ihrem erweiterten Zahlungsantrag korrigiert und hiervon weitere Kostenpositionen abgezogen und den daraus ermittelten Jahresgewinn 2006 im Dreisatzverfahren auf die streitgegenständlichen elf Monate ermittelt.

Sie hat auf Hinweis des Senates klargestellt, dass sie weiterhin einen Schadensersatzanspruch auch für Dezember 2006 geltend macht und nicht etwa ihren bezifferten Schadensersatzanspruch erst ab Januar 2007 berechnet, wie dies ihr klageerweiternder Schriftsatz vom 29.4.2010 vermuten ließ.

2.) Soweit die Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat begehrt hat, die Beklagte zum Ersatz der durch die Kündigung und durch die Schreiben der Beklagten vom 30.11.2006 entstandenen Schäden zu verurteilen, soweit diese nach dem 1.11.2007 entstanden sind und noch entstehen werden, war dieser Antrag mangels ausreichender Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 ZPO unzulässig.

Zum einen war er darauf gerichtet, die Beklagte zu einer nicht bezifferten Geldzahlung zu verurteilen. Bei Klagen auf Leistung einer Geldzahlung gehört zur Bestimmtheit grundsätzlich die Angabe des begehrten Geldbetrages. Diese fehlte hier. Ersichtlich ging es der Klägerin hier nicht um eine Verurteilung zur Leistung, sondern darum, die Ersatzpflicht der Beklagten wegen aller weiteren, noch nicht bezifferten bzw. bezifferbaren, durch die Kündigungen der Beklagten und durch ihre Schreiben vom 30.11.2007 verursachten Schäden dem Grunde nach festzustellen. Sie hat daher nunmehr ihren Antrag sprachlich entsprechend gefasst.

Außerdem hat sie den weiteren in der Berufungsinstanz angekündigten Feststellungsantrag in diesen neuen Feststellungsantrag integriert. Denn sie begehrt nunmehr nicht mehr nur eine Titulierung des Bestehens der Einstandspflicht der Beklagten wegen der von ihr behaupteten Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 27.11.2006, sondern auch wegen der Unwirksamkeit der weiteren, bisher nicht näher konkretisierten weiteren Kündigungen, nämlich der im Schriftsatz vom 9.5.2007 erklärten ordentlichen Kündigung und der weiteren fristlosen Kündigung vom 11.12.2006.

Der Feststellungsantrag, gerichtet auf die Einstandspflicht der Beklagten wegen der behaupteten Unwirksamkeit der Kündigungen der Beklagten ist gemäß § 256 ZPO zulässig. Denn wenn die Entscheidung über einen Zahlungsantrag den Streit der Parteien nicht abschließend klären kann, gibt es für eine Feststellungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Beantwortung der Vorfrage die Parteien in späteren Prozessen nicht bindet. Hier kann die Klägerin im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung möglicherweise Schadensersatz wegen der zu Unrecht erfolgten Kündigung geltend machen. Dieser Schaden war bei Klageerhebung im Frühjahr 2007 abschließend noch nicht bezifferbar, weil der Vertrag der Parteien grundsätzlich noch laufen würde, wenn die Beklagte ihn nicht wirksam gekündigt hätte, so dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist.

Zulässig ist der Antrag auch, soweit er auf eine Ersatzpflicht der Beklagten wegen ihrer Schreiben vom 30.11.2006 gerichtet ist, mit denen sie ihre Geschäftspartner von der Kündigung unterrichtet hat.

II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche gemäß § 280 BGB wegen einer unberechtigten Kündigung der Kooperationsvereinbarung der Parteien vom 16.6.2003 zu. Denn die Beklagte hat mit ihrer fristlosen Kündigung vom 27.11.2006 das Vertragsverhältnis der Parteien beendet. Deshalb mussten sowohl der Zahlungs- als auch der Feststellungsantrag der Klägerin abgewiesen werden.

1.) Der Kooperationsvertrag vom 16.6.2003 ist ein auf die Dauer von zehn Jahren ausgelegtes Dauerschuldverhältnis und verpflichtete die Beklagte einerseits und die beiden anderen Vertragspartner andererseits zu einer Kooperation bei der Herstellung von Magnum-Board-Deckenelementen. Die Vertragsparteien sollten bei der Erlangung der bauaufsichtlichen Zulassung des "Rohstoffes" zusammenarbeiten, wobei die Beklagte alleinige Zulassungsinhaberin werden sollte. Die beiden Vertragspartner der Beklagten sollten diese Zulassung in der Weise "nutzen" können, dass sie aus von der Beklagten hergestellten OSB-Platten OSB-Deckenelemente herstellen sollten. Die beiden Vertragspartner erwarben die von der Beklagten gelieferten OSB-Produkte zu marktüblichen Bedingungen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 des Kooperationsvertrages). Die OSB-Deckenelemente verkauften die beiden Vertragspartner an Bauherren, die diese bezahlen sollten.

Wie sich aus dem Vertragsinhalt ergibt, hatte die Kooperation der Parteien ein am Markt neues Produkt zum Gegenstand, bei dem noch nicht absehbar war, wie es angenommen wird. Es waren deshalb keine konkreten Mengen für die Produktion angegeben. Geplant war eine Produktion durch höchstens zehn Hersteller (die Klägerin und die andere Vertragspartnerin einschließlich), die jeweils 30.000 m³ pro Jahr produzieren sollten, wenn die Nachfrage entsprechend ist (§ 4 des Vertrages).

2.) Der Kooperationsvertrag der Parteien war von seiner Konzeption her nicht ordentlich kündbar. Denn der Vertrag war nach seinem § 5 auf die Dauer von zehn Jahren abgeschlossen. Damit war das Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen. Zulässig war allein eine außerordentliche Kündigung, wie sich auch aus § 6 des Vertrages ergibt.

3.) Die von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung vom 27.11.2006 ist wirksam und hat das Vertragsverhältnis zwischen den beiden Parteien beendet.

a.) Die Klägerin meint zu Unrecht, die Beklagte habe nicht nur ihr, sondern auch der weiteren Vertragspartnerin, der P…, gegenüber kündigen müssen. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Vertrag der Sache nach zwei Verträge enthält, einen zwischen der Beklagten und der P… und einen weiteren zwischen den Parteien. Die Beklagte konnte den mit der Klägerin bestehenden Vertrag durch eine Kündigung allein gegenüber der Klägerin beenden.

Auf die insoweit zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

b.) Für die Kündigung vom 27.11.2006 bestand auch ein sie rechtfertigender Grund.

Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte sich auf einen etwaigen Verstoß der Klägerin gegen die "Konkurrenzklausel" in § 7 des Kooperationsvertrages berufen kann. Jedenfalls stellt die Weigerung der Klägerin, die I… Aktiengesellschaft in der S… mit den Decken-Elementen zu beliefern, die Gegenstand des Kooperationsvertrages der Parteien sind, einen eine fristlose Kündigung rechtfertigenden Grund dar.

aa.) Allerdings bestehen Zweifel, ob ein Verstoß gegen die Konkurrenzklausel in § 7 des Kooperationsvertrages der Parteien eine außerordentliche Kündigung der Beklagten rechtfertigen kann.

aaa.) Der Wortlaut der Konkurrenzklausel erlegt den Vertragsparteien die Verpflichtung auf, nicht ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem anderen Vertragspartner ein gleichartiges Produkte herzustellen, das "geeignet ist, mit den in dem Vertrag vereinbarten und zu fertigenden OSB-Decken-Elementen unmittelbar oder mittelbar ganz oder teilweise in Wettbewerb zu treten". Dies ist als Verbot anzusehen, von dem die Vertragspartner Befreiung erteilen können. Es bezieht sich - weil derartige Verbotsklauseln eng auszulegen sind - ausschließlich auf die Produktion und nicht auf die Entwicklung von Konkurrenzprodukten. Das Konkurrenzverbot bezieht sich seinem Wortlaut nach auch nicht auf das Anbieten und den Vertrieb von anderweitig hergestellten Konkurrenzprodukten.

Dabei handelt es sich um eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung in der Produktionskette. Dies führt dazu, dass alle drei an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen in ihrer Wettbewerbsfreiheit beschränkt werden.

bbb.) Es spricht einiges dafür, dass die Konkurrenzklausel in dem Zeitpunkt im Jahre 2003, als die Parteien den Kooperationsvertrag abgeschlossen haben, nach der älteren BGH-Rechtsprechung als kartellrechtlich wirksam angesehen worden wäre, wenn für die darin liegende Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse bestanden hätte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.12.2008, KZR 54/08).

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.5.1998, KZR 18/97, Subunternehmervertrag, zitiert nach Juris) besteht ein solches anerkennenswertes Interesse beispielsweise bei Konkurrenzverboten des Subunternehmers. Denn dieser wird für den Hauptunternehmer direkt beim Kunden tätig, so dass es eine ganz natürliche Neigung von Subunternehmer und Kunden gibt, sich nicht mehr an die Verträge mit dem Hauptunternehmer zu halten und diesen in der Weise auszuschalten, dass Kunde und Subunternehmer direkt kontrahieren. In einem solchen Fall ist ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot zulässig.

Ob diese Grundsätze auch nach Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle zum 1.7.2005 auf Altverträge wie den vorliegenden noch anzuwenden sind oder ob neues Recht zur Anwendung gelangt, d. h. ob eine Unwirksamkeit der Vereinbarung gemäß den §§ 1 GWB, 134 BGB eintritt, wenn nicht eine der Legalausnahmen des § 2 GWB vorliegt und ob nicht auch nach neuem Recht eine einschränkende Auslegung des sehr weit gefassten § 1 GWB erfolgen muss, muss nicht entschieden werden. Es muss auch nicht geprüft werden, ob bei überlangen Laufzeiten derartiger Vereinbarungen in Einzelfällen eine geltungserhaltende Reduktion möglich ist.

ccc.) Es muss auch nicht entschieden werden, ob das Verbot der Konkurrenz bei der Produktion von Deckenplatten sittenwidrig gemäß § 138 BGB ist. Die Beklagte hat dazu allerdings unwidersprochen vorgetragen, dass der Klägerin keine Tätigkeit verboten worden ist, die sie innerhalb ihrer bisherigen Tätigkeit im Holzrahmenbau ausgeübt hat. Dies mag einer Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 138 BGB entgegenstehen.

ddd.) Letztlich braucht auch nicht abschließend entschieden werden, ob die Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Konkurrenzklausel zu berufen.

Anlass, hier an einen Rechtsmissbrauch zu denken, ist der Umstand, dass die Klägerin ihr eigenes Verhalten damit gerechtfertigt hat, dass die Beklagte gegen den Teil des Kooperationsvertrages verstoßen haben soll, der die Klägerin ihrerseits vor Konkurrenz schützt. Denn § 4 des Kooperationsvertrages enthält eine Regelung, die eine vergleichbare Wirkung wie die Konkurrenzklausel in § 7 hat. Darin werden die Klägerin und die weitere Vertragspartnerin der Beklagten vor Konkurrenz in der Weise geschützt, dass die Beklagte weitere Kapazitäten nur mit ihrer Zustimmung schaffen darf.

eee.) Jedenfalls setzt eine fristlose Kündigung, selbst wenn die Konkurrenzklausel wirksam wäre, gemäß den §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB grundsätzlich eine Abmahnung voraus. Eine solche Abmahnung hat die Beklagte hier nicht ausgesprochen.

Soweit die Beklagte meint, die Parteien hätten das Erfordernis einer Abmahnung abbedungen, lässt sich dies dem Kooperationsvertrag nicht entnehmen. Insbesondere haben die Parteien den Verstoß gegen die Konkurrenzklausel nicht ausdrücklich in die in § 6 des Kooperationsvertrages enthaltene Liste derjenigen Vertragsverstöße aufgenommen, die ausdrücklich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung genannt worden sind.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in Fällen, in denen gegen eine Konkurrenzschutzklausel verstoßen worden ist, eine Abmahnung für erforderlich gehalten (so bei einem Verstoß gegen eine in einem Werkvertrag betreffend die Herstellung von Werbevideospots enthaltene Konkurrenzschutzklausel, BGH, Urteil vom 26.3.2008, X ZR 70/06, zitiert nach Juris). Dies gilt im Einzelfall auch dann, wenn der Verstoß gegen ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot - anders als hier - als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im Vertrag benannt worden ist und der Wettbewerbsverstoß sich unter Würdigung aller Umstände als so geringfügig darstellt, dass dadurch der Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien nicht grundlegend beschädigt wird (BGH, Urteil vom 10.11.2010, VIII ZR 327/09, DB 2011, 233, zitiert nach Juris).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin bereits in der Vergangenheit gegen den Vertrag verstoßen habe und deswegen eine Abmahnung entbehrlich sei. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Klägerin in der Vergangenheit bereits Konkurrenzprodukte hergestellt hätte. Sie hat lediglich vorgetragen, die Klägerin habe von ihr vermittelten Kunden nicht etwa OSB-Produkte, sondern - offenbar anderweitig produzierte - billigere Spanplatten angeboten. Darin liegt keine Herstellung eines Konkurrenzproduktes.

b.) Jedenfalls ist die Beklagte berechtigt, den Kooperationsvertrag deshalb fristlos zu kündigen, weil die Klägerin im Herbst 2006 angekündigt hat, einen Kunden der Beklagten, das S… Unternehmen I… AG, ab 2007 nicht mehr mit Magnum-Board zu beliefern und stattdessen auf ein eigenes Produkt verwiesen hat. Dies ergibt sich aus der E-Mail des Zeugen D… an den damaligen Geschäftsführer der Beklagten Go… vom 22.11.2006. Darin heißt es, dass der Geschäftsführer der Klägerin M… Ende Oktober 2006 in der S… war und dem Zeugen erläutert habe, dass die Klägerin ab 2007 nur noch Wände im Magnum-Board an ihn liefern werde, sämtliche Decken würden nur noch im Brettsperrholzverfahren angeboten, es würden keine Decken in Magnum-Board mehr bei der Klägerin produziert werden. Der Zeuge dagegen hatte in der S… noch Aufträge in Magnum-Board abzuwickeln und rechnete für 2007 mit weiteren Aufträgen. Dem entspricht die Aussage des Zeugen in der Beweisaufnahme vom 15.10.2008 vor dem Landgericht Neuruppin. Der Zeuge hat dort ausgesagt, dass er dies zum Anlass genommen habe, nicht mehr bei der Klägerin produzieren zu lassen, sondern bei der weiteren Vertragspartnerin des Kooperationsvertrages, der P… D….

aa.) Zwar hat die Beklagte ausweislich ihres Kündigungsschreibens vom 27.11.2006 die fristlose Kündigung hierauf nicht ausdrücklich gestützt hat. Allerdings hat sie im Rechtsstreit unbestritten vorgetragen, dass die E-Mail des Zeugen D… vom 22.11.2006 Auslöser für die fristlose Kündigung war. Daraus ergab sich nicht nur, dass die Klägerin auch andere Elemente produzieren wollte als die, die aus dem Produkt der Beklagten hergestellt werden. Aus dieser E-Mail ergab sich auch, dass die Klägerin versuchte, durch eine Weigerung, Magnum-Board zu liefern, ihre eigenen Produkte an den Mann zu bringen. Die Beklagte hat dies im Prozess als "Abwerbeversuch" bezeichnet und damit einen entsprechenden Kündigungsgrund nachgeschoben. Dies ist zulässig, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung der Kündigungsgrund bereits vorgelegen hat. Dies war hier der Fall.

bb.) Dieses Verhalten stellt einen Kündigungsgrund dar, denn die Klägerin war verpflichtet, auf Nachfrage das aus den OSB-Platten hergestellte Magnum-Board zu liefern.

Zwar gibt es keine ausdrückliche Vereinbarung einer Lieferpflicht, ausdrücklich geregelt ist allein die Pflicht der Klägerin zur Herstellung der massiven OSB-Decken-Elemente aus den von der Beklagten gefertigten OSB-Platten in § 1 Abs. 3. Allerdings ergibt sich aus dem Zweck des Vertrages, ein neues Produkt am Markt zu etablieren, dass die Klägerin bei vorhandener Kapazität liefern muss. Dies wird auch daraus deutlich, dass es in der Liste der Gründe, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollen, nicht nur einen, sondern gleich zwei Gründe gibt, die ein entsprechendes Verhalten sanktionieren sollen. Zum einen soll es einen Kündigungsgrund darstellen, wenn die Klägerin eine nicht der Nachfrage angepasste Mengenleistung erbringt, zum anderen soll auch eine anderweitige Behinderung der Befriedigung der Nachfrage die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.

Der Klägerin kann es auch nicht zum Vorteil gereichen, dass sie im Herbst 2006 nicht sofort die Lieferung von Deckenelementen verweigert hat, sondern eine solche Weigerung erst ab 2007 angekündigt hat. Zum einen stellt eine solche Ankündigung bereits einen zur Kündigung berechtigenden Vertragsverstoß dar, weil darin eine Behinderung der Befriedigung der Nachfrage liegt. Im Übrigen braucht die Beklagte sich bei einer derartigen, bereits an Kunden gerichteten Ankündigung nicht darauf verweisen zu lassen, erst die erste Lieferverweigerung abwarten zu müssen, um die Kündigung aussprechen zu dürfen.

Die Auffassung der Klägerin, die sie wiederholt, u. a. in der Berufungsbegründung und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Kartellsenat vertreten hat, wonach die Belieferung einzelner Kunden in ihrem Ermessen gestanden habe, ist demgegenüber unrichtig. Ein solches Ermessen lässt sich dem Vertragstext nicht entnehmen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe nur für den deutschen Markt zu liefern und habe die Anfrage eines S… Bestellers nicht beachten müssen. Dies lässt sich dem Kooperationsvertrag nicht entnehmen. Eine Bezugnahme auf Deutschland gibt es nur in § 4 des Vertrages unter der Überschrift "Kapazitätserweiterung". Dabei geht es aber ersichtlich nur um die Produktion und die Zahl der Produzenten in Deutschland, auf deren Anzahl die Klägerin Einfluss nehmen können sollte. Aus der sich aus § 6 ergebenden uneingeschränkten Lieferverpflichtung der Klägerin bei vorhandener Nachfrage ergibt sich vielmehr, dass die Beklagte auch verlangen kann, dass in benachbarte Länder geliefert wird.

Die Klägerin hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keinen ihre Lieferverweigerung rechtfertigenden Grund vorgetragen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum eine etwaige Konkurrenteneigenschaft der I… AG ein Grund gewesen sein soll, sie nicht zu beliefern. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass im Herbst 2006 Vertriebs- und Produktionsrechte für die OSB-Deckenelemente in der S… nicht vergeben waren, dass die Klägerin also in der S… keinen Konkurrenten hatte. Dass die I… AG möglicherweise Interesse hatte, selbst diese Rechte für die S… zu erwerben, rechtfertigt eine Lieferverweigerung ebenfalls nicht. Die Lieferverweigerung führt im Gegenteil dazu, der Beklagten einen Grund für eine Übertragung der Rechte für die S… zu liefern. Denn wenn die Klägerin nicht produzieren und liefern will, muss es ein anderer tun. Eine Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und dem Unternehmen, in dem der Zeuge D… tätig war, hätte also eher dafür gesprochen, zu liefern, statt durch eine angekündigte Lieferverweigerung Bedarf an neuen Produzenten zu wecken.

Soweit die Klägerin meint, sie habe auf Anforderung des Zeugen D… deshalb nicht liefern müssen, weil sich dieser aggressiv gegen die Klägerin ins Geschäft habe bringen wollen, hat sie ein aggressives Vorgehen des Zeugen gegen sie vor ihrer eigenen Lieferverweigerung nicht vorgetragen. Dass der Zeuge danach aus dem Fehlverhalten der Klägerin Vorteile ziehen wollte und auch gezogen hat, kann das Verhalten der Klägerin im Nachhinein nicht rechtfertigen.

Es mag auch sein, dass der Zeuge D… die Klägerin angeschwärzt hat, wie die Klägerin geltend macht, denn er hat in seiner E-Mail vom 22.11.2006 der Beklagten nicht nur mitgeteilt, dass die Klägerin ihn nicht mehr mit Deckenelementen beliefern wolle, sondern auch ohne nähere konkrete Angaben, dass sie sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin sich unstreitig geweigert hat, die I… AG zu beliefern und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren durchgehend die Auffassung vertreten hat, sie sei hierzu berechtigt gewesen.

bb.) Es war nicht erforderlich, dass die Beklagte die Klägerin deswegen abmahnt, § 314 Abs. 2 BGB. Eine Abmahnung war hier ausnahmsweise entbehrlich. Dies ergibt sich aus dem Kooperationsvertrag selbst und auch aus § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Die Abmahnung ist schon deshalb nicht erforderlich, weil im Kooperationsvertrag zum einen eine nicht ausreichend an die Nachfrage angepasste Produktion, zum anderen die Behinderung der Befriedigung der Nachfrage durch die Klägerin ausdrücklich als Gründe für eine außerordentliche Kündigung genannt waren. Bei einer derartigen Sachlage, bei der der Vertrag selbst die Warnung vor einer außerordentlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses enthält, muss nicht erneut eine Abmahnung dieselbe Funktion übernehmen.

Im Übrigen sieht das Gesetz die Erfüllungsverweigerung als einen Umstand an, der zur fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigt.

4.) Da die Kündigung vom 27.11.2006 wirksam ist, kommt es auf die Wirksamkeit der übrigen Kündigungen vom 11.12.2006 und vom 9.5.2007 nicht mehr an. Denn bei Wirksamkeit einer dieser Kündigungen besteht keine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

5.) Der auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten wegen von ihr am 30.11.2006 versandter Rundschreiben gerichtete Antrag ist abzuweisen. Denn dieses Rundschreiben entsprach inhaltlich der Wahrheit.

Im Übrigen hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass ihr durch diese Schreiben ein Schaden entstanden wäre, der über den durch die Kündigung verursachten Schaden hinausginge.

G. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere weicht der Senat inhaltlich nicht von den Urteilen des BGH VIII ZR 327/09 und I ZR 78/87 ab.