Entscheidung 13 Sa 2187/11

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.10.2011 - 16 Ca 6910/11 - abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.600,-- € (zweitausendsechshundert) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.10.2011 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Beklagte ist mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 01.10.2009 zum Insolvenzverwalter für das Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. D. GmbH eingesetzt worden. Bei der Gemeinschuldnerin handelt es sich um ein bundesweit agierendes Dienstleistungsunternehmen im Fitness- und Wellnessbereich, für welches in der Berliner Region ein Betriebsrat bestand.

Der Beklagte kündigte noch im Oktober 2009 sämtliche Mietverträge für alle betroffenen Fitnessclubs zum 31.01.2010. Bis auf zwei Betriebsstätten, darunter die hier streitgegenständliche Betriebsstätte in Berlin-Tegel, wurden alle anderen Clubs von neuen Erwerbern unterbrechungslos fortgeführt.

Am 13.01.2010 traf der Beklagte die unternehmerische Entscheidung, den Fitnessclub in T. über den 31.01.2010 nicht mehr fortzuführen, da sich für diesen Club kein Investor bereit gefunden habe. Diese Entscheidung teilte er den Mitarbeitern und den Clubmitgliedern mit.

Mit Schreiben vom 26.01.2010 stellte der Beklagte sämtliche Arbeitnehmer der Betriebsstätte T. ab 01.02.2010 „unwiderruflich von Ihrer Pflicht zur Arbeitsleistung frei…“ „Evtl. Resturlaubsansprüche sowie weiter entstehende Urlaubsansprüche werden im Freistellungszeitraum bis zum späteren Ablauf der Kündigungsfrist verrechnet…“ (vgl. das Schreiben in Kopie, Bl. 20-21 d.A.).

Die bereits Mitte Januar 2010 begonnenen Interessenausgleichsverhandlungen wurden im Februar 2010 abgeschlossen und der Interessenausgleich am 23.02.2010 unterschrieben (vgl. den Interessenausgleich in Kopie, Bl. 84 ff. d.A.). Nach dem danach abgeschlossenen Sozialplan erhält die Klägerin eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von 20.191,92 Euro, von denen am Ende des Sozialplanverfahrens eine anteilige Ausschüttung von etwa 2/3 möglich sein wird (vgl. die Einschätzungserwartung des Beklagtenvertreters vom 04.10.2011, im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Berlin, Bl. 95 d.A.).

Mit Schreiben vom 25.02.2010 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der seit dem 01.01.2000 aufgrund des Arbeitsvertrages vom 01.01.2000 (vgl. dazu den Arbeitsvertrag in Kopie, Bl. 8 ff. d.A.) für ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.600,00 Euro beschäftigten am …..1952 geborenen Klägerin zum 30.04.2010, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (vgl. das Kündigungsschreiben in Kopie, Bl. 44a d.A.).

Gegen diese Kündigung wandte sich die Klägerin mit einer Kündigungsschutzklage. Die Parteien einigten sich durch Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO, wonach das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2010 endete und die Klägerin unter anderem „zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes entsprechend §§ 9, 10 KSchG eine Abfindung in Höhe von 1.400,00 Euro“ erhielt (vgl. den Vergleichsbeschluss vom 08.12.2010, Bl. 178-179 d.A. in Kopie). Seit dem 01.05.2010 steht die Klägerin in einem neuen Arbeitsverhältnis.

Mit der am 06.11.2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangen Klage hat die Klägerin Nachteilsausgleich in Höhe von mind. 8.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Verkündungsdatum des erstinstanzlichen Gerichts gefordert.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 04.10.2011 den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Nachteilsausgleich in Höhe von 8.000,00 Euro brutto nebst Zinsen seit dem 04.10.2011 zu zahlen, „auf die Abfindungssumme ist die der Klägerin zustehende Sozialplanabfindung anrechenbar.“ Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Wegen der konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Parteienvortrags I. Instanz wird auf das Urteil vom 04.10.2011 (Bl. 97-109 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses ihm am 14.10.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 31.10.2011 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 16.01.2012 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.01.2012 begründete Berufung des Beklagten.

Er meint, dass der Tatbestand des hier allein einschlägigen § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG nicht erfüllt sei. Er habe nicht eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat nicht versucht zu haben. Die aus insolvenzrechtlichen Gründen zwingend erforderliche Kündigung der Räumlichkeiten des Fitnessclubs in Berlin-T. durch den Beklagten im Oktober 2009 mit Wirkung zum 31.01.2010 könne im vorliegenden Fall keineswegs den Beginn einer Betriebsänderung darstellen.

Auch die Annahme des Arbeitsgericht, der Beklagte habe durch die Mitteilung an die Mitglieder des Fitnessclubs mit Schreiben vom 29.01.2010 mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen, sei nach seiner Auffassung nicht nachvollziehbar, da den Mitgliedern ja nicht gekündigt worden seien.

Endlich sei die unwiderrufliche Freistellung der Arbeitnehmer des Clubs mit Wirkung ab 01.02.2010 nicht der Beginn einer Betriebsänderung. Ebenso wie die vorübergehende Nichtfortführung der betrieblichen Tätigkeit sei die Freistellung von Arbeitnehmern regelmäßig noch umkehrbar.

Ein etwaiger Abfindungsanspruch der Klägerin sei gemäß § 10 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages verfallen, wonach die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bzw. im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich geltend gemacht werden müssten.

Jedenfalls aber sei der Abfindungsanspruch der Klägerin zu hoch ausgefallen. Das Arbeitsgericht habe bei seinen Überlegungen zur Abfindungshöhe die vom Beklagten vorgefundene Zwangslage, die aus den insolvenzrechtlichen Besonderheiten resultierte, nicht genügend berücksichtigt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.10.2011 - 16 Ca 6910/11 - abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und weist darauf hin, dass die vertragliche Verfallklausel unwirksam, da zu kurz bemessen sei.

Wegen des Weiteren konkreten Parteivortrags II. Instanz wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 16.01.2012 (Bl. 134 ff. d.A.) und 29.02.2012 (Bl. 180 ff. d.A.) sowie der Klägerin vom 24.02.2012 (Bl. 161 ff. d.A.) verwiesen.

I. Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 6 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II. In der Sache ist die Berufung des Beklagten teilweise erfolgreich. Die Klägerin hat gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs in Höhe von 2.600,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Tag der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, also seit dem 04.10.2011. Dieser Betrag ist auf den Sozialplananspruch der Klägerin anzurechnen, ohne dass dies im Tenor besonders aufgeführt werden muss.

1. Die gegen den Beklagten im Wege der Leistungsklage verfolgte Klage auf Nachteilsausgleich ist zulässig, da es sich bei den Ansprüchen auf Nachteilsausgleich durch betriebsverfassungsrechtswidriges Verhalten um Neumasseverbindlichkeiten handelt, die im Wege der Leistungsklage verfolgt werden können (vgl. BAG 30.05.2006 – 1 AZR 25/05 – BAGE 118, 222 ff. = EzA § 113 BetrVG 2001 Nr. 7).

2. Die Klage ist auch teilweise begründet. Insofern zu Recht hat das Arbeitsverhältnis Berlin den Tatbestand des § 113 Abs. 3 BetrVG für gegeben erachtet.

a) Nach § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie ein Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Die Regelung findet auch im Insolvenzverfahren uneingeschränkt Anwendung. Der Anspruch entsteht, sobald der Unternehmer mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen hat, ohne bis dahin einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Der Unternehmer beginnt mit der Durchführung einer Betriebsänderung, wenn er unumkehrbare Maßnahmen ergreift und damit vollendete Tatsachen schafft. Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit. Ihre Durchführung beginnt, sobald der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift (vgl. nur BAG 30.05.2006, a.a.O., zu I.2.a) der Gründe = Rz. 17 des Urteils m.w.N. aus der Rechtspr.).

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Beklagte durch die unwiderrufliche Freistellung sämtlicher Arbeitnehmer der Betriebsstätte T. mit Schreiben vom 26.01.2010 unumkehrbare Maßnahme zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergriffen. Denn wie eine Kündigung, welche als eine derartige unumkehrbare Maßnahme angesehen wird (vgl. BAG 30.05.2006, a.a.O., m.w..N. aus der Rechtspr.), ist die unwiderrufliche Freistellung nicht mehr umkehrbar, der Arbeitgeber hat damit selbstbindend erklärt, dass er auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers „für immer“ verzichtet (vgl. zum Zweck der Klausel nur BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22). Anders als im Fall der widerruflichen Freistellung (dazu siehe nur BAG 30.05.2006, a.a.O.) oder der im Termin vom 02.03.2012 erwähnten typischen Fallkonstellation im Insolvenzverfahren befristeten unwiderruflichen Freistellung ist damit der vorliegend agierende Insolvenzverwalter nicht mehr in der Lage, einseitig den Betrieb fortzuführen, er benötigt dafür das Einverständnis der Arbeitnehmer.

Zu dieser unwiderruflichen Freistellung für die Arbeitnehmer kam vorliegend das Schreiben an die Kunden hinzu, dass der Betrieb zum 31.01.2010 stillgelegt werden und keine Mitgliedsbeiträge mehr eingezogen werden würden sowie die bereits im Oktober 2009 erklärte Kündigung des Mietvertrags. Zwar waren diese Maßnahmen für sich allein genommen noch nicht als unumkehrbare Maßnahmen zu werten, wie die übertragende Sanierung der anderen zwölf Fitnessclubs eindrucksvoll gezeigt hat, im Zusammenhang mit der unumkehrbaren Freistellung der Arbeitnehmer und dem Stilllegungsbeschluss des Beklagten vor dem Abschluss eines Interessenausgleichs waren damit aber alle wesentlichen Teile der Betriebsidentität (Kunden, Mitarbeiter und Räumlichkeiten) zum 31.01.2010 zumindest faktisch stillgelegt.

3. Der Versuch eines Interessenausgleichs vor dem Beginn der Betriebsänderung war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dies ist etwa dann der Fall, wenn unter besonderen Umständen Verhandlungen über einen Interessenausgleich nichts anderes als eine leere Förmelei wären und den betroffenen Arbeitnehmern nur Nachteile brächten. Dass die Stilllegung des Betriebs unausweichliche Folge einer wirtschaftlichen Zwangslage ist und es zu ihr keine sinnvolle Alternative gibt, genügt dafür nicht (vgl. nur LAG Berlin 27.05.2005 – 6 Sa 1499/04 – NZA-RR 2005, 516 ff., zu 2.5.1 der Gründe m.w.N.; bestätigt durch BAG 24.08.2006 - 8 AZR 317/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 60).

Auch wenn vorliegend der Beklagte den Beschluss gefasst, den Betrieb stillzulegen, hätte jedenfalls theoretisch die Möglichkeit bestanden, den Investor, an den der Vermieter ab dem 01.05.2010 den Fitnessclub anderweitig vermietet hat, zu einem Weiterbetreiben des Betriebes zu bewegen.

4. Die entsprechende Anwendung von § 113 Abs. 1 BetrVG mit dem Verweis auf § 10 KSchG bedeutet, dass für die damals 58-jährige Klägerin ein Nachteilsausgleich in Höhe von bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen war. Diesen Rahmen hat die Kammer nicht ausgeschöpft. Zutreffend hat insofern der Beklagte auf die (insolvenzrechtliche) Besonderheiten des Falls hingewiesen:

a) Die Klägerin hat zwar durch die unwiderrufliche Freistellung vor Abschluss des Interessenausgleichs einen Nachteil erlitten. Dieser wäre aber auch – abgesehen von dem denkbaren, aber nicht sehr realistischen Weiterführen des Betriebes – bei ordnungsgemäßen Verhalten des Beklagten eingetreten. Der Beklagte hat die Kündigung der Klägerin erst nach dem Abschluss des Interessenausgleichs ausgesprochen und damit die Kündigungsfristen nicht verkürzt.

b) Durch die unwiderrufliche Freistellung hat der Beklagte zwar mit der Betriebsänderung vor Abschluss des Interessenausgleichs begonnen, er hat damit der Klägerin aber die Möglichkeit des Bezugs von Arbeitslosengeld im Wege der so genannten Gleichwohlgewährung gemäß § 143 Abs. 3 SGB III eröffnet.

c) Die Entgeltdifferenz zwischen Arbeitslosengeld und Bruttovergütung hat der Beklagte bereits ausgeglichen.

d) Die Klägerin hat einen Anspruch aus dem Sozialplan, der den von ihr begehrten Mindestnachteilsausgleich selbst bei einer 2/3-Ausschüttung bei weitem übersteigt. Dieser Sozialplananspruch ist anrechenbar, allerdings nur auf eine bereits gezahlte Sozialplanabrechnung tatsächlich anzurechnen (zutreffend LAG Berlin 27.05.2005, a.a.O. zu 2.5.3 der Gründe m.w.N.; vom BAG a.a.O., bestätigt).

e) Die Klägerin hat schließlich nahtlos ein Arbeitsverhältnis nach dem 30.04.2010 gefunden. Ist daher unter Berücksichtigung aller Umstände nach Auffassung der Kammer pro volles Beschäftigungsjahr nur 1/4-Bruttomonatslohn festzusetzen (10 volle Jahre x 1.600,00 Euro ÷ 4 = 4.000,00 Euro), war davon die Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG nach dem Vergleich im Kündigungsschutzverfahren abzuziehen, da auch in diesem Verfahren die Nachteile „entsprechend §§ 9, 10 KSchG“ mit 1.400,00 Euro abgefunden worden sind.

5. Dieser Nachteilsausgleichsanspruch der Klägerin ist nicht verfallen. Zwar können auch Nachteilsausgleichsansprüche grundsätzlich auch arbeitsvertraglichen Verfallfristen unterfallen (vgl. Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 113 Rz. 48 m.w.N.). Die vorliegend im Rahmen von allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen aufgestellte Verfallklausel des § 10 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags ist jedoch gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB als den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligend unwirksam, da sie weniger als drei Monate beträgt (vgl. dazu nur BAG 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 – EzA § 307 BGB 2002 Nr. 8).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 97 Abs. 1; 92 Abs. 1 ZPO.

IV. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.