Entscheidung 14 Sa 1327/10

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.01.2010 - 41 Ca 13624/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsüberganges auf die Beklagte übergegangen ist.

Die Klägerin war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 31. Januar 1994 seit diesem Tage bei der D. BA L. mbH (im Folgenden: dba) als Flugbegleiterin beschäftigt. Hinsichtlich des Inhaltes des Arbeitsvertrages nebst der Anlagen wird auf die Ablichtung auf Bl. 8 - 16 d. A. Bezug genommen (Anlage K1). Mit Schreiben vom 10. März 1995 teilte die dba der Klägerin mit, sie werde in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen (Ablichtung Bl. 17 d. A., Anlage K2). Der letzte monatliche Bruttoverdienst der Klägerin betrug ca. 2.200,-- €.

1978 wurde die A. Berlin Inc. gegründet, aus der 1991 die A. Berlin GmbH & Co. L. KG hervorgegangen ist. Zum 1. Januar 2006 wurde Unternehmensform in eine P. & Co. KG umgewandelt - die heutige Form der Beklagten. Komplementärin der Beklagten ist die A. Berlin P., eine Aktiengesellschaft nach britischem Recht. Zum A. Berlin-Konzern gehören u. a. auch die L. und N., eine in Österreich ansässige Fluggesellschaft, sowie die A. Berlin P. & Co. C. Service KG. Diese Gesellschaft beschäftigt das Kabinenpersonal, während bei der Beklagten das Cockpit-Personal beschäftigt ist.

Am 2. Juni 2003 übernahm Herr H.-R. W. über die I. Verwaltungsgesellschaft mbH die Geschäftsanteile an der dba. Mit Kaufvertrag vom 17. August 2006 verkaufte Herr W. die Geschäftsanteile an die A. Berlin P. mit Wirkung zum 31. August 2006. Die Zustimmung des Kartellamtes wurde am 6. September 2006 ohne Auflagen erteilt. Mit der Übernahme der Geschäftsanteile der dba wurde diese „Schwestergesellschaft“ der Beklagten und der A. Berlin P. & Co. C. Service KG im A. Berlin-Konzern („A. berlin group“). Die dba bestand weiterhin als eigenständige GmbH mit eigener Geschäftsführung.

In der Folgezeit kam es zu einer unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen der dba und der Beklagten. So erbrachte die dba auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages vom 18. April 2007 (Ablichtung Bl. 239 – 254 d.A., Anlage B 10) Flugleistungen für die Beklagte als „Operating Carrier“, d.h., sie überließ die von ihr betriebenen Fluggeräte einschließlich Besatzungen der Beklagten, die diese als „Commercial Carrier“ einsetzte. Bei dieser als „ACMI Wet Lease“ bezeichneten Zusammenarbeit zweier Luftfahrtunternehmen wird der Flugbetrieb unter der luftverkehrsrechtlichen Verantwortung des „Operating Carriers“ abgewickelt, jedoch von dem „Commercial Carrier“ vermarktet. Das Fluggerät der dba erhielt in diesem Zusammenhang die Farben der Beklagten und wurde auf der Grundlage eines einheitlichen Flugplans eingesetzt, wobei das Bordpersonal die Uniformen der Beklagten trug.

bei Übernahme der Geschäftsanteile der dba durch die A. Berlin P. waren bei der dba rund 720 Arbeitnehmer beschäftigt, davon rund 500 Arbeitnehmer im Fliegenden Personal und rund 220 Arbeitnehmer beim Bodenpersonal. In der Zeit von 2007 bis November 2008 wechselten 31 Flugbegleiter von der dba zur A. Berlin P. und Co. C. Service KG.

Der Bodenbetrieb der dba wurde zum 30. Oktober 2008 aufgelöst. Zum 30. November 2008 stellte die dba auch ihren Flugbetrieb ein. Mit Bescheid vom 26. November 2008 ordnete das Luftfahrt-Bundesamt das Ruhen der Betriebsgenehmigung an (Ablichtung Bl. 227 - 229 d. A., Anlage B4).

Im November 2008 wurden bei der dba noch ca. 342 Arbeitnehmer in Cockpit und Kabine beschäftigt; 209 Arbeitnehmer waren Kabinen-Mitarbeiter. Im Zuge der Einstellung des Flugbetriebes wurden 170 Vertragsangebote an Flugbegleiter der dba unterbreitet. In der Zeit vom 18. November 2008 bis zum 1. April 2009 wechselten 47 dieser Arbeitnehmer zur A. Berlin P. & Co. C. Service KG, die in der Zeit vom 24. März bis zum 1. April 2009 weitere 14 Flugbegleiter der dba einstellte. Jedenfalls 83 der bei der dba beschäftigten Piloten wurden bei der Beklagten eingestellt; ob die Beklagte alle Piloten einstellte, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin war seit dem 1. Dezember 2008 von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

Über die Schließung des Flugbetriebes der dba wurden am 29. Mai 2009 ein betrieblicher (Ablichtung Bl. 186 - 199 d. A., Anlage B1) und am 12. Juni 2009 ein tariflicher Sozialplan (Ablichtung Bl. 200 d. A., Anlage B2) abgeschlossen. Hierbei wurden 30 Arbeitsplätze für Kabinenpersonal bei der A. Berlin P. & Co. C. Service KG angeboten. Auch die Klägerin hätte zur A. Berlin P. & Co. C. Service KG wechseln können, nahm das Angebot jedoch nicht an.

Mit Schreiben vom 17. September 2009 kündigte die dba das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. März 2010. Mit einem nicht rechtskräftigen Urteil gab das Arbeitsgericht München der Kündigungsschutzklage der Klägerin statt.

Seit dem 21. Dezember 2009 firmiert die dba als A. Berlin F. II GmbH (die Bezeichnung dba wird im Folgenden jedoch beibehalten).

Mit einer am 22. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen der Beklagten am 30. Juli 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass das zwischen ihr und der dba bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsüberganges auf die Beklagte übergegangen ist.

Die Klägerin hat behauptet, ihr Arbeitsverhältnis sei zum 1. Dezember 2008 auf die Beklagte übergegangen, denn die Beklagte habe seit der Übernahme der Geschäftsanteile schrittweise die Betriebsmittel der dba übernommen. Mit der Übernahme der Strecken der dba unter Nutzung der Slots (Start- und Landerechte) der Beklagten sei die Übertragung der Betriebsmittel abgeschlossen gewesen. Ab dem 1. Dezember 2008 habe die Beklagte den Betrieb der dba fortgeführt. Die verschiedenen Teilbereiche der dba seien aufgespalten worden und im Rahmen des Konzerngeflechts der A. Berlin den verschiedenen Tochterunternehmen zugeteilt worden. Die dba stelle eine von der Beklagten „ausgeschlachtete“ Gesellschaft dar, die seit dem 1. Dezember 2008 mit Übernahme des gesamten Streckennetzes über keine nennenswerte Vermögenswerte verfüge.

Ferner hat die Klägerin behauptet, der Kerngehalt der Betriebsübernahme liege in den Slots. Diese Slots könnten zwischen Fluggesellschaften frei getauscht werden, was auch eine entgeltliche Übertragung einschließe. Bei den Slots handele es sich um selbständige Werte einer Fluggesellschaft. Diese Rechte habe die dba im vorliegenden Fall auf die Beklagte übertragen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitverhältnis zwischen der Klägerin und der dba L. mbH aufgrund des Betriebsüberganges gem. § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe lediglich ihren eigenen Flugbetrieb fortgeführt. Einem Betriebsübergang stehe bereits entgegen, dass - unstreitig - die für den Flugbetrieb erforderliche Betriebsgenehmigung der dba einschließlich ihres Luftverkehrsbetreiberzeugnisses (AOC) und das Personal, das zum Erwerb des AOC beschäftigt werden müsse, nicht übernommen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen Bezug genommen. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Durch ein Urteil vom 21. Januar 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Übernahme der Geschäftsanteile sei für die Frage, ob ein Betriebsübergang vorliege, ohne jede Bedeutung. Entscheidend sei bei Luftverkehrsgesellschaften folgendes: Diese könnten und dürften überhaupt nur betrieben werden, wenn ihnen eine gesonderte öffentlich-rechtliche Betriebserlaubnis erteilt sei, die Betriebsgenehmigung (AOC), die vom Luftfahrt-Bundesamt erteilt werde. Für die wirtschaftliche Einheit einer Luftverkehrsgesellschaft komme es entscheidend auf die Betriebsgenehmigung an. Fehle es an dieser, könne der Flugbetrieb legal nicht betrieben werden. Da diese als öffentlich-rechtliche Erlaubnis nicht privatrechtlich zwischen Untenehmen übergehen könne, könne es auch keinen Betriebsübergang bei Luftverkehrsunternehmen geben. Vor diesem Hintergrund sei es unerheblich, ob von der dba auf die Beklagte Flugzeuge oder Personal oder Kundenbeziehungen übergegangen seien. Eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit eines Luftverkehrsunternehmens ohne Betriebsgenehmigung existiere nicht, weil ohne Betriebsgenehmigung der Flugbetrieb nicht ausgeübt werden dürfe. Eine Betriebsgenehmigung sei nicht frei handelbar oder übertragungsfähig. Die Beklagte habe stets eine eigene Betriebsgenehmigung gehabt. Ähnliche Erwägungen gälten für die Start- und Landerechte (Slots). Auch diese seien nicht frei übertragbar, sondern es handele sich um öffentlich-rechtliche Teilhabe- oder Nutzungsrechte. Zwar könne ein Flugunternehmen die einem anderen Flugunternehmen erteilten Solts tatsächlich nutzen. Diese tatsächliche Nutzung sei jedoch nur durch ein Flugunternehmen möglich, das eine Betriebsgenehmigung habe. Damit schließe sich der Kreis. Ohne Betriebsgenehmigung keine legale wirtschaftliche Tätigkeit. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, es erscheine zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt passivlegitimiert sei, weil das Kabinenpersonal bei der A. Berlin P. & Co. C. Service KG und nicht bei der Beklagten beschäftigt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 21. Mai 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 21. Juni 2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis Montag, den 23. August 2010 - mit einem am 23. August 2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin tritt dem angefochtenen Urteil entgegen und hält die Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin für begründet. Die Beklagte habe den Betrieb der dba übernommen; das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei daher auf die Beklagte übergegangen. Mit dem Erwerb der Geschäftsanteile habe die Übertragung der materiellen und immateriellen Betriebsmittel auf die Beklagte begonnen, die mit der Übernahme der restlichen Strecken der dba am 30. November 2008 abgeschlossen gewesen sei. Die Beklagte habe die dba in ihre eigene Vertriebsstruktur eingegliedert und letztlich die Flugzeuge, die Flugrechte sowie die Piloten der dba als wesentliche Betriebsmittel übernommen; auch habe sie über die arbeitsrechtliche Organisations- und Leitungsmacht verfügt. Dies zeige sich an einer Vielzahl von Umständen wie der Übernahme von Flugzeugbestellungen, dem Einsatz eigener Flugzeuge auf Strecken der dba, der Vereinheitlichung des Tarifkonzepts, der Übernahme des Vielfliegerprogramms, dem Wegfall der eigenen Marke ab April 2007, wobei die Flüge unter dem AOC der Beklagten geführt worden seien, dem Angebot an die Mitarbeiter der dba, zur Beklagten zu wechseln, der Zuständigkeit der Personalabteilung für die Beschäftigten der dba, der Überführung der Technikabteilung der dba in eine Tochtergesellschaft der Beklagten, der Standardisierung der Flughandbücher und der Flugverfahren auf den einheitlichen Standard der Beklagten, der Schließung der dba-Verkehrszentrale und der anschließenden Zuständigkeit des „Traffic-Centers“ der Beklagten auch für die Crewplanung und –steuerung sowie der Erfassung sämtlicher Flugzeugdaten durch die IT-Abteilung der Beklagten. Die dba habe zudem ihre Slots zunächst an die Beklagte vermietet und sie anschließend übertragen. Schließlich habe die Beklagte ab Juli 2009 sämtliche Piloten der dba beschäftigt. Auf die Übertragung der Betriebsgenehmigung komme es hingegen nicht an.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.01.2010 - 41 Ca 13624/09 - festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.12.2008 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Beklagte behauptet, Kern der Wertschöpfung eines Flugbetriebes seien der Aufbau, die Aufrechterhaltung und die flugbetriebliche Durchführung (gemäß den Flugbetriebshandbüchern etc.), der funktionalen Organisationsstrukturen, die durch die luftverkehrsrechtliche Betriebsgenehmigung in Verbindung mit dem Luftverkehrsbetreiberzeugnis (AOC) gefordert werde und diesen zugrunde liege. Erst durch diese Organisationsstruktur werde aus einer ansonsten funktionslosen Sammlung von Betriebsmitteln ein funktionsfähiger, operativ einsetzbarer Flugbetrieb. Die von der Klägerin für einen Betriebsübergang angeführten Umstände beruhten lediglich auf einer vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit mit der dba.

Weiter behauptet die Beklagte, eine freie Übertragbarkeit von Slots, die nur Luftfahrtsunternehmen zugewiesen würden, sei rechtlich ausgeschlossen und nach Ansicht der europäischen Kommission sogar ausdrücklich verboten. Die Erlaubnis zum freien Handel mit Slots würde zu einer Umgehung des Slot-Pools führen. Slots seien öffentlich-rechtliche Teilhaberechte. Die Zuweisung der einzelnen Solts erfolge auf Antrag eines Luftfahrtunternehmens durch einen Verwaltungsakt des Flughafenkoordinators. Nur in sehr begrenztem Rahmen und nur mit Zustimmung des Slot-Koordinators könnten innerhalb desselben Luftfahrtunternehmens bzw. -konzerns Slots getauscht werden oder von dem einen oder anderen Konzernunternehmen benutzt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 21. Juli 2010, vom 23. August 2010 und 11. Oktober 2010 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 13. Januar 2011 Bezug genommen.

A

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

Gegen die Zulässigkeit der Berufung spricht nicht, dass die Klägerin in der Berufungsschrift sich selbst als „Beklagte(r)/Berufungskläger(in)“ und als „Kläger(in)/Berufungsbeklagte(r)“ die dba Luftfahrtgesellschaft mbH angegeben hatte. Denn der Berufungsschrift war eine Ausfertigung des angefochtenen Urteils beigefügt, der die korrekten Parteibezeichnungen entnommen werden konnten. Zudem waren diese Angaben auch dem bei der Berliner Arbeitsgerichtsbarkeit vorhandenen Geschäftsstellenprogramm anhand des Aktenzeichens zu entnehmen (vgl. hierzu BAG, 18.05.2010, 3 AZR 373/08, NZA 2010, 935).

B.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 BGB zulässig. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, da sich hieraus zahlreiche Rechte und Pflichten der Parteien ergäben.

Der zuletzt gestellte Antrag ist auch ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil daraus hervorgeht, seit wann zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehen soll.

II.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Das zwischen der Klägerin und der dba bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht zum 1. Dezember 2008 gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB durch einen Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen.

1. Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit.

Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Umstände berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. BAG, 22.01.2009, 8 AZR 158/07, NZA 2009, 905 m.w.N.).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge. Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (vgl. BAG aaO m.w.N.).

In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen. Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. BAG aaO m.w.N.).

Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht (vgl. BAG aaO m.w.N.).

Ein Betriebsübergang nach Art. 1 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn die „organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ ihre Identität bewahrt. Dabei ist nicht so sehr auf die konkrete Organisation der verschiedenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer abzustellen als vielmehr auf den Zusammenhang der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung, der die Produktionsfaktoren verknüpft, und dazu führt, dass sie bei der Ausübung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit ineinander greifen. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in einer anderen Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. BAG aaO m.w.N.).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall nicht von einem Betriebsübergang auszugehen. Es kann nicht schon deshalb von einem Betriebsübergang ausgegangen werden, weil im August 2006 100 % der Geschäftsanteile der dba den Eigentümer wechselten.

Für einen Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB muss ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit des Betriebes oder Betriebsteils unter Wahrung ihrer Identität fortführen. Für den Inhaberwechsel maßgeblich ist stets der Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers; bleibt das Rechtssubjekt des Betriebsinhabers identisch, fehlt es an einem Betriebsübergang (vgl. BAG, 21.02.2008, 8 AZR 157/07, NZA 2008, 815 m. w. N.).

Im vorliegenden Fall hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht einmal substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte - und nicht die A. Berlin P. - die Geschäftsanteile der dba übernommen hatte und als „Beweis“ für ihre unsubstantiierte Behauptung Ablichtungen von Schriftstücken vorgelegt, die sich stets auf die A. Berlin P. und nicht auf die Beklagte beziehen.

b) Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, ein Betriebsübergang habe seit dem Erwerb der Geschäftsanteile der dba durch die A. Berlin P. begonnen und sei mit der Einstellung des Flugbetriebs der dba im November 2008 beendet worden. Die Eingliederung der dba in den A. Berlin Konzern führte zwar zu einer engen unternehmerischen Zusammenarbeit der dba mit anderen Gesellschaften des Konzerns, in deren Folge die dba ihre Tätigkeit nunmehr als Dienstleister für die Beklagte verrichtete, ihr Flugbetrieb mit dem der Beklagten harmonisiert wurde und zuvor selbst verrichtete Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen übertragen wurden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die dba bis Ende November 2008 in eigener Verantwortung einen Flugbetrieb unterhielt und hierzu mit eigener Betriebsgenehmigung einschließlich AOC Flugzeuge mit eigenem Personal unter Nutzung ihr zugewiesener Slots einsetzte. Der Betrieb der dba hatte sich mit anderen Worten seit der Eingliederung in den A. Berlin Konzern verändert, übernommen wurde er jedoch vor dem November 2008 weder von der Beklagten noch von einem anderen Unternehmen des A. Berlin Konzerns (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10 in einem Parallelfall).

c) Die Beklagte hat die wirtschaftliche Einheit, die zuletzt den Flugbetrieb der dba ausmachte, nicht gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übernommen.

aa) Zweifelhaft ist schon, ob die rechtsgeschäftliche Übernahme der sächlichen Betriebsmittel eines Luftverkehrsunternehmens einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB begründen kann.

Erforderlich hierfür ist, dass der Erwerber auf vertraglicher Grundlage die Möglichkeit erwirbt, eine im Wesentlichen unveränderte Arbeitsaufgabe fortzuführen. Dies ist nicht der Fall, wenn das Befugnis zur Betriebsfortführung nicht durch Rechtsgeschäft, sondern durch einen Hoheitsakt erfolgt (vgl. BAG, 26.08.1999, 8 AZR 827/98, NZA 2000, 371 zur Übertragung der Notarbefugnis).

Voraussetzung für die Geschäftstätigkeit eines Luftfahrtunternehmens ist, dass ihm durch das Luftfahrtbundesamt eine entsprechende Betriebsgenehmigung gem. § 20 Luftverkehrsgesetz erteilt wird. Diese kann nicht durch Rechtsgeschäft von einem Betriebsinhaber auf einen anderen übertragen werden.

Ob dies einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang bei Luftfahrtunternehmen generell ausschließt (so das Hessische LAG, 13.07.2005, 17 Sa 2299/04, zitiert nach juris) oder nicht, weil die Betriebsgenehmigung zu erteilen ist, wenn das Luftfahrtunternehmen die in der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 vom 24.09.2008 genannten Voraussetzungen erfüllt (so LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10; vgl. auch Wiebauer, NZA 2010, 733), konnte jedoch dahingestellt bleiben.

bb) Die Beklagte hat jedenfalls den Flugbetrieb der dba nicht übernommen. Die bei einer Gesamtwürdigung zu betrachtende wirtschaftliche Einheit der dba ist nicht auf die Beklagte übergegangen.

(1) Die Beklagte hat allerdings einen größeren Teil des Fluggeräts, den die dba zuletzt einsetzte, nach dem 30. November 2008 für den eigenen Flugbetrieb genutzt. Nach ihrem eigenen Vorbringen (Anlage B 11) hat sie sechs von 11 Flugzeugen, die unter dem AOC der dba geführt wurden, übernommen. Von den übrigen Flugzeugen wurden danach nur drei über das Jahr 2008 hinaus auf dem AOC der dba geführt, das Ende Mai 2009 erlosch. Was mit diesen Flugzeugen geschah, haben die Parteien nicht vorgetragen. Diesem Umstand kommt jedoch im Hinblick auf den geringen Anteil an der Flotte der dba und der Möglichkeit, Fluggerät zu ersetzen, keine entscheidende Bedeutung zu (ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10).

(2) Es ist auch nicht von vornherein ohne Belang, dass die Beklagte die der dba zuletzt zugewiesenen Slots nach der Stilllegung des Flugbetriebs der dba nutzte. Allerdings sind auch Slots – ebenso wie die luftverkehrsrechtliche Betriebsgenehmigung – nicht frei übertragbar. Es handelt sich um öffentlich-rechtliche Nutzungsrechte, über deren Zuweisung an einzelne Luftfahrtunternehmen ein Koordinator nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 793/2004 i.V.m. der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 entscheidet. Ein Luftfahrtunternehmen hat lediglich ein Anrecht auf die Zuweisung bestimmter Slots, wenn es dem Koordinator nachweist, dass es sie zuvor zu mindestens 80 v.H. genutzt hat (Art. 8 Abs. 2, 2. Spiegelstrich der Verordnung (EG) Nr. 793/2004); dies schließt die Möglichkeit einer Übertragung auf andere Luftfahrtunternehmen nicht ein. Die Übertragung von Slots setzt demgegenüber voraus, dass sie zwischen Unternehmen eines Konzerns erfolgt und – wenn nicht der Erwerb der Kontrolle des Kapitals eines Luftfahrtunternehmens vorliegt – ein Luftfahrtunternehmen „vollständig oder teilweise“ übernommen wird (Artikel 8a (1) b) i) iii) der Verordnung (EG) Nr. 793/2004). Auch in diesem Fall wird die Übertragung zwar nur wirksam, wenn sie durch den Koordinator bestätigt wird, wobei die Bestätigung nur abgelehnt werden kann, wenn nach Ansicht des Koordinators die in Art. 8a (2) a) bis b), (3) genannten Umstände nicht sichergestellt sind. Ein Luftfahrtunternehmen hat jedoch unter den genannten Voraussetzungen ein Anrecht auf Bestätigung der Slots. Da es sich bei der Beklagten und der dba um Tochtergesellschaften derselben Muttergesellschaft handelte, war bei einer „vollständigen oder teilweisen“ Übernahme durch die Beklagte auch eine Übertragung der Slots von der dba auf die Beklagte möglich. Die Beklagte hat sich nicht im einzelnen dazu verhalten, auf welche Weise ihr die Slots der dba zugewiesen wurden; eine Übertragung nach Art. 8a der Verordnung (EG) Nr. 793/2004 ist damit nicht ausgeschlossen (ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10).

(3) Die Beklagte hat das Ende November 2008 von der dba beschäftigte Cockpit- und Kabinenpersonal der dba nicht übernommen. Nach der Behauptung der Klägerin sind die Piloten der dba erst im Juli 2009 und damit acht Monate nach der Einstellung des Flugbetriebs von der Beklagten beschäftigt worden, während die Beklagte lediglich die Beschäftigung von 83 Piloten eingeräumt hat. Das Kabinenpersonal der dba wurde von der Beklagten ebenfalls nicht beschäftigt; nach ihren Angaben wurden lediglich 47 Kabinenmitarbeiter von der A. Berlin P. & Co. C. Service KG eingestellt, im Juli 2009 noch einmal sechs. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass eine Übernahme eines wesentlichen Teils des für den Flugbetrieb der dba erforderlichen Personals erfolgt ist. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang allerdings einen Betriebsübergang schon deshalb für ausgeschlossen hält, weil sie im Gegensatz zur dba ohnehin kein Kabinenpersonal beschäftige, folgt ihr die Berufungskammer nicht. Vielmehr wäre bei einem Übergang aller übrigen Bestandteile der genannten wirtschaftlichen Einheit ein Betriebsübergang anzunehmen gewesen mit der Folge, dass auch die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter des Kabinenpersonals auf die Beklagte übergegangen wäre. Es wäre dann Sache der Beklagten gewesen, diese Mitarbeiter selbst zu beschäftigen oder sich um deren Wechsel zur A. Berlin P. & Co. C. Service KG zu bemühen (ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10).

(4) Entscheidend ist, dass die Beklagte die Organisationsstruktur, welche die dba für ihre AOC bereithalten musste, nicht übernommen hat.

Ein Luftverkehrsunternehmen muss im Besitz eines AOC sein, um gewerblich Luftverkehr durchzuführen. Das AOC wird dem Luftverkehrsunternehmen nur erteilt, wenn die im Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hierzu gehört es u.a., einen verantwortlichen Betriebsleiter, einen Leiter Qualitätssystem sowie Fachbereichsleiter für die Bereiche Flugbetrieb, Instandhaltungssystem, Schulung der Besatzung und Bodenbetrieb zu benennen (vgl. Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 859/2008, OPS 1.035, OPS 1.175 h, i). Ohne die Beschäftigung dieser Funktionsträger wird ein AOC nicht erteilt und kann deshalb auch gewerblicher Luftverkehr, wie er von der dba durchgeführt wurde, nicht betrieben werden. Die aus den Funktionsträgern bestehende betriebliche Organisationsstruktur ist Voraussetzung dafür, dass die übrigen Betriebsmittel eingesetzt werden können; sie gehört damit zu den wesentlichen Bestandteilen eines Flugbetriebs. Der Übergang eines Flugbetriebs im Sinne des § 613 a BGB setzt aus diesem Grund voraus, dass auch die genannten Funktionsträger übernommen werden. Fehlt es hieran, mögen einzelne Betriebsmittel übertragen worden sein, die für sich genommen jedoch nicht die wirtschaftliche Einheit eines Flugbetriebs ausmachen (ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10).

Die Beklagte hat die für den Erhalt des AOC der dba erforderlichen Funktionsträger nicht übernommen, sondern sie hielt und hält eine eigene Struktur für den Erhalt ihres AOC vor (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010, 17 Sa 836/10).

C.

I.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

II.

Die Revision wurde für die Klägerin gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.