Überlassung von Standardwirtschaftsgütern an die Gesellschaft als eigenkapitalersetzende Leistung eines GmbH-Gesellschafters

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 12. Dezember 2007 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Beklagte und seine Tochter, die Zeugin A… R…, gründeten 2003 die G… R… GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Stammeinlage des Beklagten betrug 12.750 €.

Der Beklagte und die Schuldnerin schlossen unter dem 1.1.2004 einen Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag, der die Überlassung des Betriebsgrundstücks und der Betriebsausstattung des vom Beklagten zuvor einzelkaufmännisch betriebenen Unternehmens an die Schuldnerin zum Gegenstand hatte. Der monatliche Pachtzins betrug 6.732,50 €; für die Zeit ab 1.1.2005 wurde er auf 3.448,28 € reduziert. In der Zeit ab 2.6.2005 bis 27.12.2005 leistete die Schuldnerin Zahlungen an den Beklagten in Höhe von insgesamt 29.344,37 €.

Mit Schreiben vom 30.5.2006 beantragte der Beklagte, der auch der Geschäftsführer der Schuldnerin war, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen. Am 15.11.2006 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

Der Kläger begehrt im Wege der Teilklage die Rückerstattung der Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten in der Reihenfolge ihrer Erbringung. Hilfsweise nimmt er den Beklagten auf die Zahlung der Stammeinlage in Anspruch. Weiter hilfsweise beruft er sich darauf, dass am 30.6.2005 Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten in Höhe von insgesamt 209.076 € bestanden hätten, die in der Zeit bis 31.12.2005 bis auf einen Restbetrag in Höhe von 6.441,96 € zurückgeführt worden seien.

Der Kläger hat vorgetragen, dass die Schuldnerin sich bereits im Mai und Juni 2005 in der Krise befunden habe.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. an ihn 20.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 15.11.2006 zu zahlen,

2. ihn von den Kosten der Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten in Höhe von 1.023,16 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 17.9.2007 freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, dass er die Stammeinlage durch – als solche unstreitige – Zahlungen in Höhe von 6.750 € und 6.000 € am 25.11.2003 und 19.7.2005 erbracht habe.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 12.12.2007 den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung und Freistellung verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger sowohl aus §§ 32 a Abs. 2, 32 b GmbHG a.F., 135 InsO a.F. als auch analog §§ 30, 31 GmbHG ein Anspruch gegen den Beklagten auf die Zahlung von insgesamt 29.344,28 € zustehe. Die Zahlungen der Schuldnerin seien im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags erbracht worden. Die Schuldnerin habe sich 2005 in der Krise befunden. Ihr Stammkapital sei durch den Verlustvortrag aus dem Jahr 2004 und die sodann bis Juni 2005 erwirtschafteten Verluste verbraucht gewesen. Der Verlust in Höhe von 140.699,35 € in der Zeit bis 31.12.2005 lasse eine Überschuldung anzunehmen, da die Umsätze der Schuldnerin durchgehend weit unter ihren Betriebskosten gelegen hätten. Der Jahresabschluss für 2005 weise einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 143.871,78 € aus; schon im Mai 2005 sei das Stammkapital nahezu aufgebraucht gewesen. Die Schuldnerin habe die 2005 erhaltenen Darlehen nicht aus eigenen Mitteln sichern können, sondern Kreditsicherheiten der Gesellschafter beigebracht, was auf ihre Kreditunwürdigkeit hindeute. Die Schuldnerin sei auch überlassungsunwürdig gewesen. Ihre Zahlungen führten wegen des dadurch eingetretenen Vermögensverbrauchs zu einer Gläubigerbenachteiligung. Da der Kläger demzufolge bereits mit den erstrangig geltend gemachten Ansprüchen durchdringe, komme es auf die hilfsweise erhobenen Forderungen nicht an.

Das Urteil ist dem Beklagten am 17.12.2007 zugestellt worden. Der Beklagte hat am 4.1.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 17.3.2008 am 11.3.2008 begründet.

Der Beklagte beantragt,

das am 12.12.2007 verkündete Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin A… R…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2009 (Bl.307 ff. d.A.) Bezug genommen.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Ansprüche des Klägers gegen ihn auf die Zahlung von 20.000 € können nicht erkannt werden.

1.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf die Auskehrung der Zahlungen der Schuldnerin in der Zeit ab 2.6.2005 bis 27.12.2005 nicht zu.

a)

Ein Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO besteht nicht. Denn eine Anfechtbarkeit der Zahlungen nach §§ 129 ff. InsO kann nicht festgestellt werden.

aa)

Die Zahlungen unterliegen nicht der Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO, da sie vor der kritischen Zeit der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden haben. Die letzte streitgegenständliche Zahlung ist am 27.12.2005 geleistet worden. Der Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin ist nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers (Bl. 4, 12 d.A.) erst im Mai 2006 gestellt worden.

bb)

Die Zahlungen sind auch nicht aus § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass sie mit dem Vorsatz der Benachteiligung der übrigen Gläubiger geleistet worden sind.

Zu einer inkongruenten Deckung, die regelmäßig ein starkes Beweisanzeichen für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO darstellt (BGH NJW 2008, 1067, 1069; 2006, 1800, 1803; 1348, 1350; 2003, 3560; NJW-RR 2004, 1534, 1536; 1130, 1132; 2002, 1419, 1422; 201, 1338; Kreft, InsO, 5. Aufl., § 133, Rn. 17; MünchKomm./Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 133, Rn. 29), haben die Zahlungen nicht geführt. Nach dem - auch insoweit - unbestrittenen Vortrag des Klägers (Bl. 7, 241 d.A.) sind sie auf das Entgelt aus dem Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag vom 1.1.2004 entrichtet worden; der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die Zahlungen dem Beklagten aus dem Vertrag auch zugestanden haben.

Andere Umstände, die auf einen Benachteiligungsvorsatz hindeuten könnten, sind nicht dargetan. Allein daraus, dass der Beklagte Geschäftsführer der Schuldnerin und Empfänger der Zahlungen gewesen ist, kann darauf nicht geschlossen werden. Denn auch dann, wenn dem Beklagten und damit der Schuldnerin bewusst gewesen sein sollte, dass die Geldabflüsse möglicherweise zu Lasten anderer Gläubiger gehen, kann vor dem Hintergrund des Vorliegens kongruenter Deckungen daraus noch nicht das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes hergeleitet werden (vgl. Kreft, a.a.O., § 133, Rn. 14). Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, die zu dessen Vermutung führen könnte (vgl. BGH ZIP 2008, 420, 421 f.; NJW 2006, 2701, 2702; 1348, 1350), trägt der Kläger für die Zeit bis Dezember 2005 nicht vor.

cc)

Die Anfechtbarkeit der Zahlungen ergibt sich schließlich nicht nach § 135 Nr. 2 InsO a.F., der nach Art.103 d EGInsO weiterhin Anwendung findet. Denn die durch sie erfüllten Ansprüche des Beklagten aus dem Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag unterfallen nicht den Regelungen über die Gewährung eines Eigenkapitalersatzes nach § 32 a Abs. 1, 3 Satz 1 GmbHG a.F., wobei auch hier dahinstehen kann, ob die Krise der Schuldnerin bereits im Mai und Juni 2005 eingetreten war.

(1)

Der Abschluss des Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrags stellt nicht eine der Gewährung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens wirtschaftlich gleichzuachtende Rechtshandlung dar. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin sich schon zur Zeit des Vertragsschlusses am 1.1.2004 in der Krise befunden hat. Der Kläger trägt für diesen Zeitpunkt deren Kredit- oder Überlassungsunwürdigkeit oder eine Insolvenzreife nicht vor, sondern bezieht sich insoweit auf spätere Zeiträume; der Inhalt der von ihm vorgelegten Eröffnungsbilanz zum 1.1.2004 (Bl. 89, 129 d.A.) weist ebenfalls nicht darauf hin.

(2)

Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses im und nach dem Mai und Juni 2005 stellt ebenfalls nicht eine eigenkapitalersetzende Leistung des Klägers dar. Zwar werden auch ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel nachträglich von den Bindungen der §§ 32 a, 32 b GmbHG a.F. erfasst, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies möglich wäre (BGH NJW 1995, 457, 458; 1993, 392, 393; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32 a, Rn. 40). In Fällen der Gebrauchsüberlassung setzt die Umqualifizierung einer Gesellschafterhilfe in Eigenkapitalersatz indes voraus, dass gerade die konkrete Leistung von der Gesellschaft nicht von einem außen stehenden Dritten auf den allgemeinen Markt beschafft hat werden können (BGH NJW 1993, 393, 394; 1990, 516, 517 f.). Das kann hier nicht angenommen werden.

Eine Überlassung der gesamten Betriebseinrichtung, auf die sich ein vernünftig handelnder Dritter, wenn überhaupt, nur dann einlassen wird, wenn ihm die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft die begründete Aussicht eröffnet, dass er über die Vertragsdauer hinweg regelmäßig einen auskömmlichen Mietzins erhält (BGH NJW 1993, 392, 394), hat im und nach Mai und Juni 2005 nicht stattgefunden. Denn die durch den Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag der Schuldnerin überlassenen Sachen haben - jedenfalls - nicht mehr deren gesamte Betriebseinrichtung dargestellt. Die Schuldnerin hat nämlich zusätzlich über zwei Rückezüge verfügt, die sie nicht vom Beklagten erhalten hat. Nach dessen unbestrittenen Vortrag (Bl. 298 ff. d.A.) hat sie im April 2004 den Rückezug Timberjack 810 D zum Preis von 181.215 € erworben; jedenfalls von da an hat mithin ein nicht unbeträchtlicher Teil ihrer Betriebsausstattung nicht aus vom Beklagten in Durchführung des Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrags überlassenen Sachen bestanden. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers (Bl. 240 d.A.) hat die Schuldnerin sodann durch den Abschluss eines Leasingvertrags mit der Universal Leasing GmbH am 3.6.2005 den weiteren Rückezug Timberjack 1110 D angeschafft; damit hat auch im Anschluss an die ebenso vorgetragene (Bl. 240 d.A.) Veräußerung des Rückezugs Timberjack 810 D ein nicht unerheblicher Teil der Betriebsausstattung nicht den Zuwendungen aus dem Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag entstammt. Bei alledem ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 1.1.2004, sondern auf die Zeit ab Mai und Juni 2005 abzustellen, da – wie eingangs erwähnt – hier die Qualifizierung der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als eigenkapitalersetzende Leistung in Rede steht.

Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass der Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag eine Überlassung speziell auf die Bedürfnisse des Unternehmens der Schuldnerin zugeschnittener Sachen, die eher als eine Zuwendung von Standardwirtschaftsgütern eine Einordnung als eigenkapitalersetzende Leistung zulässt (vgl. BGH a.a.O.; NJW 1990, 516, 517 f.), zum Gegenstand hat. Soweit der Kläger auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 8.10.2008 (Bl. 222 f. d.A.) erstmals im Schriftsatz vom 5.11.2008 (Bl. 236 ff. d.A.) im Einzelnen zu den vom Beklagten überlassenen Sachen vorgetragen hat, kann dem ein spezieller Zuschnitt auf die Bedürfnisse der Schuldnerin nicht entnommen werden. Die Aufzählung von Fahrzeugen, Werkzeugen, Mobiliar sowie Datenverarbeitungs- und Telekommunikationseinrichtungen (Bl. 237 d.A.) lässt aus sich heraus solches nicht erkennen; gesonderte Darlegungen des Klägers dazu finden nicht statt. Aus der Überlassung – auch – des Betriebsgrundstücks kann nicht ohne weiteres auf einen Zuschnitt auf spezielle Bedürfnisse der Schuldnerin geschlossen werden (vgl. BGH NJW 1993, 392, 394).

Die danach verbleibende Zuwendung von Standardwirtschaftgütern lässt sich nicht als eine eigenkapitalersetzende Leistung einordnen. Denn bei Standardwirtschaftgütern, die generell für eine Vielzahl von Verwendern in Betracht kommen und nicht auf die Nutzung durch nur ein Unternehmen beschränkt sind, reicht in aller Regel dem Überlassenden das Eigentum an den Gegenständen und das daraus folgende Aussonderungsrecht zum Schutz seiner Interessen aus; er wird die Gegenstände normalerweise auch einer kreditunwürdigen Gesellschaft, die die vertragsgemäßen Zahlungen an ihn leisten zu können – noch – verspricht, überlassen (BGH NJW 1990, 516, 517 f.). Demgemäß kann in der Fortsetzung des Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrags nicht eine Zuführung fehlenden Eigenkapitals der Schuldnerin erblickt werden.

b)

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf die Auskehrung der streitgegenständlichen Zahlungen besteht auch nicht entsprechend §§ 30, 31 GmbHG. Denn das Auszahlungsverbot nach § 30 GmbHG gilt nur für Zahlungen, die ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis haben und nicht für Zahlungen, die aus anderen Verträgen, bei denen der Gesellschafter der Gesellschaft wie ein unabhängiger Dritter gegenübersteht, für eine erbrachte und gleichwertige Gegenleistung geleistet werden (BGHZ 13, 49, 54; Senat GmbHR 1999, 298; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 30, Rn. 29; Scholz/Westermann, GmbHG, 10. Aufl., § 30, Rn. 31, 32). Letzteres ist hier der Fall, da die Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten nicht auf eine Schuld aus dem Gesellschaftsverhältnis, sondern auf den mit ihm persönlich geschlossenen Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag erbracht worden sind; dafür, dass die vertraglichen Leistungen des Beklagten nicht eine gleichwertige Gegenleistung dargestellt haben, bietet das Vorbringen der Parteien keine Anhaltspunkte.

c)

Schließlich sind auch Ansprüche des Klägers aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. nicht gegeben. Denn es kann nicht angenommen werden, dass die Zahlungen der Schuldnerin nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Feststellung der Überschuldung veranlasst worden sind.

Wie erwähnt, trägt der Kläger eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht vor, sondern beruft sich lediglich auf deren Kredit- und Überlassungsunwürdigkeit und – bilanzielle – Überschuldung.

Das Vorliegen einer Überschuldung ist dabei nicht hinreichend dargetan. Dazu bedarf es regelmäßig der Vorlage einer Überschuldungsbilanz (BGH NJW 2001, 1280; Senat, Urteil vom 30.8.2006, 7 U 155/04; Kreft/Kirchhof, a.a.O., § 19, Rn. 17), die der Kläger nicht beigebracht hat. Sein Vortrag über eine bilanzielle Überschuldung (Bl. 8, 126, 214, 238 ff. d.A.) unter Vorlage betriebswirtschaftlicher Auswertungen (Bl. 42 ff. d.A.) und der Jahresabschlüsse der Schuldnerin zum 31.12.2004 (Bl. 248 ff. d.A.) und 31.12.2005 (Bl. 62 ff., 267 ff. d.A.) reicht nicht aus, da die Handelsbilanz wegen der unterschiedlichen und insoweit unpassenden Bewertungsgründsätze nach §§ 246 ff. HGB für die Darstellung einer Überschuldung gemäß § 19 InsO nicht geeignet ist (BGH NJW-RR 2005, 766, 767; NJW 2001, 1136; Senat, Urteil vom 25.7.2007, 7 U 195/06; Kreft/Kirchhof a.a.O.).

2.

Der von Kläger hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erbringung der Stammeinlage aus § 19 Abs. 1 GmbHG steht ihm ebenfalls nicht zu. Denn die Zahlungspflicht des Beklagten ist durch die – als solchen unstreitigen – Zahlungen in Höhe von 6.750 € am 25.11.2003 und 6.000 € am 19.7.2005 gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt worden und erloschen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Zahlungen auf die Erbringung der Stammeinlage des Beklagten geleistet worden sind. Die Zeugin A… R… hat dies bestätigt. Nach ihrer Aussage (Bl. 307 ff. d.A.) ist für beide Zahlungen zwischen dem Beklagten und ihr abgesprochen gewesen, dass sie der Erbringung der Stammeinlage des Beklagten dienen sollten. Der Senat hat keinen Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Bekundungen. Die Zeugin hat die damaligen Gegebenheiten und Vorgänge anschaulich und lebensnah dargestellt. Ihre Aussage ist in sich widerspruchsfrei und steht im Einklang mit dem Inhalt der zu den Zahlungen beigebrachten und der Zeugin vorgelegten Anlagen (Bl. 75 f., 94 ff. d.A.). Dass der Zeugin teilweise Einzelheiten der Geschehnisse nicht mehr erinnerlich gewesen sind, ist angesichts der Länge des seit den Zahlungen vergangenen Zeitraums ohne weiteres nachvollziehbar; es unterstreicht ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage, dass sie bestehende Erinnerungslücken von sich aus offengelegt hat. Allein daraus, dass die Zeugin die Tochter und Mitgesellschafterin des Beklagten ist, kann nicht auf ihre Unglaubwürdigkeit oder fehlende Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen geschlossen werden.

3.

Soweit der Kläger die Klage weiter hilfsweise darauf stützt, dass nach den von ihm vorgefundenen Unterlagen am 30.6.2005 Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten in Höhe von 209.076 € bestanden hätten, die bis 21.12.2005 um insgesamt 202.634,04 € auf einen Restbetrag in Höhe von 6.441,96 € zurückgeführt worden seien, können Ansprüche gegen den Beklagten unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt erkannt werden. Denn es fehlt – worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 8.10.2008 auch hingewiesen worden ist – an einem hinreichend substantiierten Vortrag zur Begründung etwaiger Ansprüche. Der Kläger erläutert sein Vorbringen weder in der ersten Instanz noch in der Berufung. Er trägt nicht einmal in Ansätzen vor, in welcher Weise die angesprochene Reduzierung der Verbindlichkeiten herbeigeführt worden sei. Die von ihm dazu vorgelegten Kontennachweise der Schuldnerin (Bl. 60, 132 d.A.) geben darüber ebenfalls keine Auskunft. Damit fehlt es insgesamt an einem nachvollziehbaren und einlassungsfähigen Tatsachenvortrag des Klägers, weshalb die Klage auch der Abweisung zu unterliegen hat.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.