Entscheidung 11 U 63/12

Die Berufung des Beklagten gegen das am 3. Februar 2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin (3 O 1/10) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zu 65.000 €.

I.

Die Klägerin ist Insolvenzverwalterin über das Vermögen der N… GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), hinsichtlich derer mit Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 01.07.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Mit der Klage begehrt sie die Zahlung von Restwerklohn sowie die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Mit Vertrag vom 27.10./03.11.1997 beauftragte der Beklagte die Schuldnerin mit der Erbringung von Rohbauarbeiten am Bauvorhaben …straße 17/R…straße in H…. Am 11.06.1998 wurde ein Auftrag über Putzarbeiten erteilt. Am 30.04./ 20.05.1998 schlossen die Schuldnerin und der Beklagte einen Vertrag über die Erbringung von Heizungsarbeiten. Am 20.05.1998 beauftragte der Beklagte die Schuldnerin mit der Erbringung von Sanitärarbeiten. Ferner vereinbarten die Schuldnerin und der Beklagte die Erstellung der Heizung im Saunagarten, der Be- und Entlüftungsanlage, der Heizanlage für den Gastronomiebereich und die Ausführung von Konvektoren. Die Schuldnerin erbrachte zudem Sanitärleistungen im Saunagarten. Am 19.06./29.06.1998 schlossen die Schuldnerin und der Beklagte schließlich einen Vertrag über die Erbringung von Estricharbeiten zu einem Preis von 87.812,35 DM.

Die Rohbauarbeiten wurden am 30.10.1998 abgenommen, wobei ausweislich der Anlage zum Abnahmeprotokoll der Beklagte unter anderem eine Vertragsstrafe geltend machte. Insoweit hatten die Parteien in Ziffer 7.3. des Vertrages vereinbart, dass eine von der Schuldnerin schuldhaft verursachte verspätete Fertigstellung des Vorhabens zur Verwirkung einer Vertragsstrafe von werktäglich 0,04 % der Nettovertragssumme bis zu einer Höchstsumme von 5 % führt. Als Fertigstellungstermin wurde der 15.04.1998 vereinbart.

Die Putzarbeiten wurden ebenfalls im Jahr 1998 abgenommen. Die Abnahme der Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten (mit Ausnahme des Saunagartens) fand am 27.01.1999 statt. Die Estricharbeiten wurden im August 1999 abgenommen.

Am 14.10.1998 stellte die Schuldnerin hinsichtlich der Rohbauarbeiten einen Betrag in Höhe von 1.852.522,83 DM in Rechnung (Rechnung Nr. 1098/98). Am 18.02.1999 und am 29.04.1999 gab es Gespräche der Vertragsparteien über die Rechnung. In deren Ergebnis wies die Schuldnerin lediglich eine Restforderung in Höhe von 6.232,51 DM aus. Unter anderem diesen Betrag hat die Klägerin vorliegend geltend gemacht.

Aus der Rechnung 4342/99 für Heizung Saunagarten vom 28.07.1999 hat die Klägerin Zahlung eines Betrages in Höhe von 46.399,77 DM begehrt.

Auf die Schlussrechnung 4333/99 vom 07.06.1999 über Sanitärarbeiten mit einem Endbetrag von 373.548,63 DM leistete der Beklagte vorbehaltlich des Sicherheitseinbehaltes bereits eine Überzahlung in Höhe von 11.119,71 DM. Dieser Betrag wurde mit der Rechnung 4334/99 (Heizungsinstallation ohne Saunagarten) verrechnet.

Bezüglich der Rechnung 4378/99 (Sanitär Saunagarten) vom 31.12.1999 beansprucht die Klägerin die Zahlung eines Betrages von 15.732,83 DM.

Daneben begehrt die Klägerin die Freigabe folgender Sicherheitseinbehalte:

Für den Rohbau 80.000 DM, für die Putzarbeiten 11.500 DM, für die Heizung im Saunagarten 2.442,35 DM, für die Heizung 15.915,28 DM, für die Sanitärarbeiten (allgemein) 18.677,43 DM, für die Sanitärarbeiten im Saunagarten 4.915,05 DM und für die Estricharbeiten 4.623,56 DM.

Mit Schreiben vom 22.06.2000 wurde der Beklagte aufgefordert zu erklären, dass er die Sicherheitseinbehalte auf ein Sperrkonto eingezahlt habe, oder die Gelder nach dorthin zur Anweisung zu bringen. Die in dem Schreiben gesetzte Frist verstrich fruchtlos.

Die Klägerin hat behauptet, es habe hinsichtlich der Schlussrechnung für die Rohbauarbeiten eine Abstimmung der Vertragsparteien untereinander stattgefunden. Der Beklagte habe den verbleibenden Rechnungsbetrag anerkannt.

Die Klägerin hat weiter behauptet, es sei WU-Beton der Festigkeitsklasse 25 eingebaut worden.

Hinsichtlich der Rampe sei vereinbarungsgemäß ein Nachlass in Höhe von 4.434,22 DM gewährt worden, so dass dem Beklagten kein weiterer diesbezüglicher Anspruch zustehe.

Die Schuldnerin habe lediglich eine nicht-oberflächenfertige Rohsohle erstellen müssen, so dass Unebenheiten zulässig seien.

Hinsichtlich der Mängelbeseitigungsarbeiten sei zudem ein Abzug neu für alt vorzunehmen.

Während des Rechtsstreits eingetretene Steigerungen der Mängelbeseitigungskosten, so die Rechtsauffassung der Klägerin, seien nicht zu berücksichtigen.

Die Vertragsstrafenregelung sei unwirksam, weil die Schuldnerin hierdurch unangemessen benachteiligt worden sei. Der Vertragsstrafenanspruch sei auch verwirkt, da der entsprechende Betrag nicht bis zur Schlusszahlung in Abzug gebracht worden sei.

Hinsichtlich der Leistungen für das Heizungsgewerk hat die Klägerin behauptet, es seien 92 m Gasleitung verlegt worden. Es seien auch 265 Stück Zusatzdämmung und 2.050 m² Rollendämmung angebracht worden.

Die abgerechneten Stundenlohnarbeiten – 28 Stunden für die Aussparung von Deckendurchbrüchen und 48 Stunden für die Erbringung von Trockenbauarbeiten zur Verlegung der Fußbodendämmung – seien ebenfalls erbracht worden.

Die Verlegung einer bestimmten Menge von Heizungsrohren sei nicht geschuldet gewesen, zudem seien etwaige diesbezügliche Gewährleistungsrechte des Beklagten verjährt, so die rechtliche Auffassung der Klägerin.

Die Klägerin hat weiter behauptet, die Revisionspläne seien dem vom Beklagten beauftragten Ingenieurbüro übersandt worden; das Erstellen der Pläne koste allenfalls 1.000 DM.

Schließlich hat die Klägerin die Auffassung vertreten, bei dem Vertrag über das Heizungsgewerk handele es sich um einen Pauschalpreisvertrag. Außerdem habe der Beklagte angesichts des Prüfvermerks seines Ingenieurbüros den Einwand verwirkt, die bezüglich der Heizung in Rechnung gestellten Leistungen seien nicht zutreffend berechnet worden.

Hinsichtlich der Sanitärleistungen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Kernbohrungen müssten gesondert vergütet werden, da in den ATV die Ausführung von Kernbohrungen nicht als Nebenleistung benannt worden sei.

Hinsichtlich der in erster Instanz zunächst angekündigten und schließlich verlesenen Sachanträge der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestandsteil des angefochtenen landgerichtlichen Urteils.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Rechnung der Schuldnerin über die Rohbauarbeiten sei nicht prüffähig. Auf der Grundlage der Bewehrungspläne seien Aufmaßskizzen zu fertigen gewesen. Darüber hinaus habe er einen Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 72.861,30 DM, mit dem er aufrechne.

Der Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, er habe wegen der Mängel der Rohbauarbeiten aufrechenbare Gegenansprüche.

Hierzu hat er behauptet, die Kellergeschossdecke sei wasserdurchlässig. Eine Herstellung der Decke in WU-Beton sei nicht erfolgt. Ferner sei die Anschlussfuge am Rande der Kellerdecke zum Haus hin undicht. Da die Klägerin eine Mängelbeseitigung nicht durchgeführt habe, habe er eine Notabdichtung für den Preis von 8.485,98 DM vornehmen lassen müssen. Die Sanierung der Decke koste mindestens 74.000 DM brutto. Zudem sei eine nachträglich realisierte Abdichtung nicht gleichwertig, so dass auch ein Minderwert von 87.000 DM brutto bestehen bleibe.

Der Beklagte hat behauptet, die WU-Beton-Wanne sei im Bereich der Wände und des Fußbodens undicht. Die Mangelbeseitigung werde 50.000 DM kosten. Das Kellergeschoss sei im Ganzen nicht in WU-Beton ausgeführt worden. Auch nach Beseitigung der Undichtigkeiten verbleibe ein Minderwert von 150.000 DM.

An den Wänden der Rampe der Tiefgarageneinfahrt und sonstigen Wänden der Tiefgarage sei die Betonüberdeckung an einigen Stellen unzureichend. Zudem seien dort Risse vorhanden.

Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, es habe keine Vereinbarung des Inhalts gegeben, dass für die Tiefgarageneinfahrt lediglich Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 4.434,22 DM anzusetzen seien.

Der Beklagte hat weiter behauptet, die Oberfläche der Sohlplatte im Tiefgaragenbereich sei uneben. Der Beton im Boden der Tiefgarage sande stark aus. Im Bereich eines Lichtschachtes habe es Absackungen des Betonverbundsteinpflasters gegeben. Er habe diesen Schaden unverzüglich beseitigen lassen müssen, da konkrete Unfallgefahr bestanden habe.

Bei den Heizungsbauarbeiten seien lediglich auf 1.929,68 m² Heizungsrohre verlegt worden. Pro Quadratmeter seien 3 laufende Meter Rohr anzusetzen. Demzufolge seien auch weitere von der Schuldnerin berechnete Mengen abzuziehen.

Statt der in Rechnung gestellten 92 m seien lediglich 40 m Gasleitung verlegt worden. Die Monteurstunden, so der Beklagte, könnten nur in Höhe von 500 DM anerkannt werden, da ein entsprechender Nachweis fehle. Den Tagelohnzetteln sei nicht zu entnehmen, welche Arbeiten ausgeführt worden seien. Der Einbau der Zusatzdämmung sei nicht erforderlich gewesen.

Die Positionen 420.423.1.007, 420.423.1.010 und 420.423.1.011 seien nicht ausgeführt worden.

Revisionspläne, Bedienungs- und Wartungsanleitungen für die technischen Einbauten seien von der Schuldnerin nicht übergeben worden. Allein dies, so der Beklagte, rechtfertige einen Abzug in Höhe von 25.000 DM.

Er hat behauptet, die von der Schuldnerin eingebauten Heizungsleitungen reichten nicht aus, um die erforderliche Wärmeversorgung zu gewährleisten. Zur Beseitigung dieses Mangels seien 142.400,48 DM aufzubringen.

In diesem Zusammenhang hat der Beklagte behauptet, er sei von der Schuldnerin arglistig darüber getäuscht worden, dass nicht 14.400 laufende Meter, sondern lediglich 7.500 laufende Meter Rohre verlegt worden seien.

Der Beklagte hat behauptet, er habe auf die Heizungsbauleistungen der Schuldnerin bereits 329.679,02 DM gezahlt, so dass eine Überzahlung in Höhe von 145.517,54 DM gegeben sei. Hiermit hat er die Aufrechnung erklärt.

Der Beklagte hat grundsätzlich die Auffassung vertreten, er habe mit der Schuldnerin keinen Pauschalpreisvertrag geschlossen, da der vereinbarte Preis lediglich gerundet worden sei. Zudem bestehe schon deshalb kein Anspruch auf die Vergütung von Zusatzleistungen, da diese nicht prüffähig abgerechnet worden seien.

Auch die Rechnung für den Bereich Heizung Saunagarten sei nicht prüffähig. Zudem, so hat der Beklagte gemeint, sei ein Skontoabzug vorzunehmen.

Nicht prüffähig sei auch die Rechnung der Schuldnerin über die Sanitärleistungen. Zudem könne der zweite Nachtrag über die Kernbohrungen (Titel 99.02) im Werte von 61.835,30 DM brutto nicht abgerechnet werden, da es sich um nicht gesondert zu vergütende Nebenleistungen handele.

Der Beklagte hat behauptet, auf die Rechnung habe er bereits 415.160,46 DM gezahlt, so dass sich eine weitere Überzahlung in Höhe von 31.586,22 DM ergebe. Unter Berücksichtigung der Zuvielzahlungen für die Kernbohrungen stehe ihm daher ein Rückerstattungsanspruch gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 93.421,52 DM zu, mit dem er aufrechne.

Schließlich sei auch die Rechnung über die Leistungen Sanitär im Saunabereich nicht prüffähig. Mit den Positionen 9.24.004, 9.24.013, 9.24.014, 9.24.015, 9.24.027, 9.24.028, 9.24.029 und 9.27.003 seien vertraglich nicht vorgesehene, mithin unberechtigte Zuschläge abgerechnet worden.

Schließlich habe die Abschlagszahlung für die Sanitärleistungen in Höhe von 119.429,56 DM auch einen Betrag in Höhe von ca. 60.000 DM für Leistungen bezüglich des Saunagartens enthalten. Insoweit sei von der Schuldnerin doppelt abgerechnet worden.

Es ergebe sich insgesamt eine Überzahlung in Höhe von 55.505,95 DM. Mit diesem Betrag rechne er auf.

Hinsichtlich der Estricharbeiten, so der Beklagte, sei zu beanstanden, dass der Estrich nicht über die vertraglich vereinbarte Abrissfestigkeit der Festigkeitsklasse ZE 20 verfüge. Bei den Estricharbeiten sei nochmals eine Dämmung abgerechnet worden, die bereits Gegenstand der Rechnung für die Heizungsbauleistungen gewesen sei. Unter diesem Gesichtspunkt, so der Beklagte, seien 5.049,13 DM brutto in Abzug zu bringen. Ferner seien eine Umlage in Höhe von 1 % und ein Skonto in Höhe von 3 % abzuziehen.

Das Landgericht hat umfangreich Beweis erhoben.

Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme sowie des weiteren Sachvortrags der Parteien in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestandsteil des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Die Kammer hat aus den Gründen ihrer Entscheidung, auf welche der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, der Klage zum Teil stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit welcher er die vollständige Abweisung der Klage anstrebt. Er begründet sein Rechtsmittel – zusammengefasst – wie folgt:

Die Voraussetzungen für einen weiteren Zahlungsanspruch der Klägerin lägen nicht vor.

Ihr Vergütungsanspruch in Höhe von 5.764,23 DM für das Gewerk Heizungsbau sei vollständig untergegangen. Zu Unrecht habe die Kammer eine Überzahlung des Beklagten nicht festgestellt und die von ihm geforderten Abzüge von der Werklohnforderung der Schuldnerin nicht vorgenommen.

Unzutreffend gehe die Kammer von einem Globalpauschalvertrag aus. Tatsächlich sei aber ein Detailpauschalvertrag geschlossen worden, weshalb es entgegen der Auffassung des Landgerichts darauf ankomme, ob versprochene Werkleistungen erbracht worden seien oder nicht. Für einen Detailpauschalvertrag spreche das Vorhandensein einer Leistungsbeschreibung. Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 23.04.1998 ergebe sich, dass der Vertragsschluss auf den von der Schuldnerin vorgegebenen Einheitspreisen beruhe. Daraus, dass die Vertragsparteien sogar explizit einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses aus dem Vertragssoll ausgenommen hätten, werde zudem deutlich, dass im Detail mit dem vereinbarten Pauschalpreis gerade die Leistungen abgegolten werden sollten, welche im Leistungsverzeichnis aufgeführt worden seien.

Der Beklagte zählt im Einzelnen nach seiner Behauptung unerfüllt gebliebene Leistungspositionen auf.

In diesem Zusammenhang macht er rechtlich geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er, der Beklagte, eine Beweisführung der Klägerin vereitelt habe. Daraus sei der weitere rechtliche Fehlschluss gezogen worden, die Klägerin sei nicht weiter beweisfällig. Insbesondere sei der Klägerin der ihr obliegende Beweis nicht durch das schriftliche Gutachten des Dipl.-Ing. R… vom 03.10.2006 gelungen. Der Umstand, dass der Sachverständige Probebohrungen nicht habe durchführen können, sei ihm, dem Beklagten, nicht anzulasten. Vielmehr sei ihm dies nicht zuzumuten gewesen, denn die Klägerin habe es versäumt, die Revisionspläne zu fertigen und ihm zu übergeben, weshalb das Risiko bestanden habe, Kabel und Leitungen bei den Bohrungen zu beschädigen. Angesichts dessen, so die Rechtsauffassung des Beklagten weiter, sei es Sache der Klägerin gewesen, den Sachverständigen von einer Haftung freizustellen. Da dies nicht geschehen sei, sei er, der Beklagte, nicht verpflichtet gewesen, den Probebohrungen zuzustimmen.

Die Tatsache, dass die entsprechende Schlussrechnung über dieses Gewerk durch ein von dem Beklagten beauftragtes Ingenieurbüro geprüft worden sei, begründe keine abweichende rechtliche Bewertung, da sich der Prüfvermerk lediglich auf die sachliche und rechnerische Richtigkeit der geprüften Rechnung insoweit beziehe, als Mengen- und Einheitspreise sowie das Gesamtergebnis rechnerisch geprüft worden seien. Hingegen sei der Umfang der abgerechneten Massen nicht Gegenstand der Rechnungsprüfung.

Mengenabweichungen, so der Beklagte weiter, seien im Rahmen eines Detailpauschalvertrages zu berücksichtigen, wobei eine Toleranzgrenze zu beachten sei. Diese sei im Streitfall in hohem Maße überschritten worden, sie dürfte bei 20 % anzusetzen sein.

In diesem Zusammenhang trägt der Beklagte in Fortführung seines Vortrags erster Instanz zu einzelnen behaupteten Nicht- bzw. Minderleistungen der Schuldnerin vor.

Hinsichtlich des Gewerkes Heizungsbau gebe es behauptete Leistungsnachträge der Schuldnerin, für die sie jedoch den Beweis schuldig geblieben sei. Dies gelte insbesondere für die Position 420.423.1.012. Auch hier gelte wieder, dass er, der Beklagte, den Beweis keineswegs vereitelt habe.

Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts, der vertraglich vereinbarte Skontoabzug stehe ihm, dem Beklagten, nicht zu. Denn selbst dann, wenn man davon ausgehe, dass es erforderlich gewesen wäre, gegenüber der Schuldnerin innerhalb der Skontofrist die Aufrechnung zu erklären, müsse beachtet werden, dass die Werkleistungen mangelhaft seien und einen Einbehalt rechtfertigten.

Hinsichtlich des Gewerkes Heizungsbau im Saunagarten stehe der Klägerin bereits wegen wirksam erklärter Aufrechnung kein Anspruch mehr zu. Darüber hinaus gelte hinsichtlich der Skontovereinbarung das bereits zuvor Ausgeführte.

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Schuldnerin habe Kernbohrungen nicht doppelt berechnet. Denn jedenfalls habe sie die entsprechenden Einheitspreise im Rahmen des Gewerkes Rohbau einkalkuliert und auch entsprechend bereits vergütet bekommen. Hiergegen spreche auch nicht das Gutachten des Sachverständigen R…, denn er habe lediglich festgestellt, dass bereits im Rahmen des Leistungsverzeichnisses zum Gewerk Heizungsbau Bedarfspositionen angefragt worden seien. Dem lasse sich nicht entnehmen, so der Beklagte, dass eine Doppelabrechnung im Rahmen der Gewerke Sanitär und Rohbau nicht vorliege.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die bereits in erster Instanz substantiiert vorgetragenen Überzahlungen an die Schuldnerin tatsächlich erfolgt, auch bezogen auf das Gewerk Sanitärleistungen.

Auch insoweit sei ein Skontoabzug zu Unrecht nicht anerkannt worden.

Die vom Landgericht hinsichtlich des Gewerks Sanitärarbeiten in der Sauna zuerkannte Forderung in Höhe von 20.647,88 DM stehe der Klägerin bereits deshalb nicht zu, weil er, der Beklagte, auf dieses Gewerk über die von der Kammer erkannten Zahlungen hinaus eine weitere Zahlung in Höhe von 40.000 DM geleistet habe. Aus diesem Grund sei die Forderung der Klägerin jedenfalls insoweit untergegangen. Im Umfang des überschießenden Betrages werde die Aufrechnung erneuert.

Auch zu dem Gewerk Estricharbeiten stehe der Klägerin im Gegensatz zu der Auffassung des Landgerichts eine Restforderung nicht mehr zu. Gleiches gelte für die Putzarbeiten.

Abschließend geht der Beklagte nochmals auf die von ihm behaupteten Überzahlungen und die rechtlichen Ausführungen der Kammer hierzu ein.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 03.02.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Az.: 3 O 1/10, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Einzelnen bei Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags und unter Aufrechterhaltung der bereits in erster Instanz von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkte.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien in beiden Instanzen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

III.

In der Sache hat das Rechtsmittel des Beklagten indessen keinen Erfolg. Den zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Landgerichts sind unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe des Beklagten folgende Anmerkungen des Senats hinzuzufügen.

1.

Die Kammer hat sich mit der Rechtsnatur der über das Teilgewerk Heizungsbau von den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung hinreichend und mit richtigem Ergebnis auseinandergesetzt. Sie ist insoweit von einem Pauschalpreisvertrag ausgegangen, was der Beklagte mit der Berufung als nicht hinreichend differenziert beanstandet.

Die von dem Landgericht für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gezogene Konsequenz trifft jedoch zu. Es hat insbesondere auf das Verhandlungsprotokoll der Vertragsparteien vom 23.04.1998 Bezug genommen (Urteil Seite 21, 5. Abs.) und unter anderem mit Hinweis auf eine Entscheidung des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts die Voraussetzungen der von dem Beklagten postulierten Preisanpassung verneint. Dies ist - ungeachtet einer möglichen rechtlichen Einordnung des Vertrages als Detail-Pauschalvertrag - im Ergebnis nicht zu beanstanden. Haben nämlich die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen näher festgelegt und damit nicht pauschaliert, so bestimmen diese Vertragsgrundlagen Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistungen (so auch OLG Düsseldorf, Baurecht 2001, 803; OLG Celle, Baurecht 1996, 723; OLG Celle, Baurecht 2003, 890; OLG Rostock, OLGR 2002, 509, 511).

Später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten werden in einem solchen Fall grundsätzlich nicht von dem Pauschalpreis erfasst (vgl. BGH, Baurecht 2002, 787; BGH, Baurecht 1984, 395; BGH, Baurecht 1995, 237; OLG Koblenz, OLGR 2009, 1; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Baurecht 2001, 1915; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1466; OLG Hamm, Baurecht 1991, 756; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1203).

Jedoch verkennt der Beklagte, dass nach der herrschenden Rechtsprechung einer Vertragspartei nur unter strengen Voraussetzungen das Festhalten an einer Pauschalpreisvereinbarung nicht zuzumuten ist. Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Für den VOB-Bauvertrag eröffnet ausdrücklich § 2 Abs. 7 VOB/B eine Änderung des Pauschalpreises unter den Voraussetzungen des § 242 BGB, also vor allem unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB. Bei Abschluss eines Pauschalpreisvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Risiko von Mehrleistungen, da er durch eine solche Preisvereinbarung die damit verbundenen Risiken einer etwaigen Fehlberechnung im Leistungsverzeichnis bewusst in Kauf nimmt. Gleichzeitig hat der Auftraggeber (im Streitfall der Beklagte) dann grundsätzlich keinen Rückforderungsanspruch wegen überhöhter Vergütung bei geringeren Mengen (vgl. BGH, Baurecht 1972, 118; ebenso Vygen, Baurecht 1979, 375, 376).

Ein Kürzungsanspruch des Bauherrn setzt vielmehr voraus, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen so erheblich abweicht, dass ihm ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zuzumuten ist. Wann bei Änderungen der Bauleistungen im Rahmen eines Pauschalvertrages eine Anpassung des Vertragspreises nach § 2 Abs. 7 VOB/B oder den Grundsätzen der Änderung der Geschäftsgrundlage in Betracht kommt, ist stets eine Frage des Einzelfalles. Im Rahmen einer etwaigen Anpassung des Pauschalpreises wird in aller Regel eine bestimmte Toleranzgrenze zu berücksichtigen sein, da bei einem Pauschalpreisvertrag die Parteien nicht nur den Preis, sondern auch die entsprechenden Bauleistungen pauschalieren wollen und damit gewisse Risiken bewusst in Kauf nehmen. Eine solche Toleranzgrenze kann nicht nach starren Prozentsätzen oder Regeln festgelegt werden (vgl. BGH, Baurecht 1996, 250), weil es nicht entscheidend auf Mengenabweichungen bei einzelnen Positionen, sondern auf ein deutliches Missverhältnis zwischen der Gesamtbauleistung einerseits und dem Pauschalpreis andererseits ankommt. Mengenabweichungen fallen also nur dann ins Gewicht, wenn sie gleichzeitig dazu führen, dass die Gesamtleistung in ein unzumutbares Missverhältnis zum Pauschalpreis gerät (vgl. u. a. OLG Düsseldorf, OLGR 1995, 52; vgl. auch BeckscherVOB-Kommentar/Jansen, B § 2 Nr. 7 Rn. 64; Niecklisch/ Weick, § 2/B, Rn. 80; Motzke, Baurecht 1992, 146).

Hieran sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Maßstäbe anzulegen. Man wird angesichts dessen davon auszugehen haben, dass Mengenabweichungen, soweit sie überhaupt relevant sein können, zu einer Abänderung des Pauschalpreises erst dann führen, wenn sie über etwa 20 % liegen (vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 2001, 803; OLG Hamm, Baurecht 1993, 88; OLG München, NJW-RR 1987, 598; OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1986, 572; OLG Stuttgart, Baurecht 1992, 639).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hierbei allerdings stets zu beachten, dass es keine starre Risikogrenze gibt, sondern vielmehr die gesamten Umstände des Falles zu bewerten sind.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat der Beklagte, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt hat, weder in der ersten Instanz substantiiert sachlich vorgetragen, noch hat er die auf dieser Grundlage zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Landgerichts mit der Berufung in überzeugender Weise angegriffen. Insbesondere kommt es, wie ausgeführt, nicht darauf an, dass er behauptet, die Schuldnerin habe bestimmte, von ihm im Einzelnen bezeichnete Einzelleistungen nicht erbracht. Mit diesem Sachvortrag und der sich daran anschließenden rechtlichen Würdigung hat sich die Kammer befasst.

2.

Soweit der Beklagte behauptet, die Schuldnerin habe einzelne Teilleistungen überhaupt nicht erbracht, kommt eine Anwendung der Vorschrift des § 2 Nr. 7 VOB/B nicht in Betracht mit der Folge, dass der Klägerin grundsätzlich der Beweis erbrachter Leistungen obliegt und auch eröffnet ist. Indessen geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass der Beklagte eine solche Beweisführung mit ihm nachteiligem prozessualem Ergebnis vereitelt hat.

In diesem Zusammenhang nimmt der Senat zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (Seite 23) Bezug.

Eine Beweisvereitelung (vgl. dazu BGH, NJW 2008, 984) ist dann gegeben, wenn eine Partei dem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung vorwerfbar unmöglich macht oder auch nur erschwert (vgl. BGH, NJW 1983, 2937), indem sie vorhandene Beweismittel beliebiger Art und Zahl vorenthält oder auf andere Weise deren Benutzung verhindert (vgl. BGH, NJW 2008, 984; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2009, 742; OLG Schleswig, Baurecht 2011, 1665). Für die Feststellung einer Beweisvereitelung reicht einfache Fahrlässigkeit aus (vgl. BGH, NJW 1986, 60). Das Gericht darf wegen des stets von Amts wegen zu beachtenden Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB in einer freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO aus einem solchen Verhalten einer Partei Beweis erleichternde Schlüsse ziehen (vgl. BGH, MDR 2009, 80; OLG Frankfurt am Main, MDR 2010, 1318).

Angesichts dieser rechtlichen Ausgangsbeurteilung ist bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls davon auszugehen, dass die Schuldnerin die von dem Beklagten als fehlend beanstandeten Leistungen tatsächlich erbracht hat. Hierfür sprechen auch folgende Gesichtspunkte: Obschon der Beklagte nicht an den Prüfvermerk der von ihm beauftragten Ingenieure mit der Folge gebunden sein dürfte, dass ihm bereits der Einwand fehlender Leistung verschlossen wäre, kommt dem Umstand der Prüfung als solcher - mit dem Ergebnis fehlender Beanstandung - durchaus eine rechtliche Wirkung insoweit zu, als der Beklagte in erhöhtem Maße gehalten war, alles ihm Zumutbare zu tun, um die Beweisführung mittels einer Bauteilöffnung zu ermöglichen. Denn nunmehr macht er - vorgerichtlich zunächst nicht behauptete - „Minderungen“ geltend. Für eine Zumutbarkeit der Bauteilöffnungen spricht auch die Tatsache, dass der Beklagte das Teilgewerk Heizungsbau unstreitig bereits abgenommen hat. Das von ihm in diesem Zusammenhang argumentativ in den Vordergrund gerückte Risiko einer Beschädigung von Leitungen etc. (mangels angeblich von der Schuldnerin zu vertretener Nichtübergabe von Plänen), hat angesichts dessen bei der Gesamtrisikoabwägung zurückzutreten.

3.

Was die Nachtragsberechnungen der Schuldnerin bezüglich des Teilgewerks Heizung angeht, sind die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zu der Frage der Beweisvereitelung ebenfalls zutreffend, wobei der Senat auf seine Darlegungen zu 2. Bezug nimmt.

Außerdem hat die Kammer zutreffend auf die gesonderte Vergütungspflicht des Beklagten insoweit hingewiesen (Urteil, Seite 25, 2. Abs.). Die Leistungen der Schuldnerin gemäß Position 420.423.1.012 (Zusatzdämmung) sind in Höhe von 8.941,10 DM netto zu vergüten. Denn ausweislich des Verhandlungsprotokolls zum Heizungsbauvertrag (Bl. 20 des Anlagenbandes) ist diese Leistung nicht von der vereinbarten Pauschale umfasst. Gleiches gilt für die Position 420.423.1.013 (Rollendämmung) zu einem Preis in Höhe von 18.308,63 DM netto.

4.

Zu der Frage der Befugnis des Beklagten zum Skontoabzug vertritt das Landgericht die, soweit erkennbar, in der Literatur herrschende und auch vom Senat favorisierte Auffassung, dass der Beklagte die Aufrechnungserklärung innerhalb der Skontofrist hätte abgeben müssen, so dass die bloße Aufrechnungslage nicht ausreichte, was jedoch der Beklagte ausweislich seiner Argumentation im Rahmen der Berufungsbegründung nach wie vor verkennt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1689; Palandt/Ellenberger, 72. Aufl., § 157 BGB, Rn. 16 a; BeckscherVOB-Kommentar (Kandel in Ganten/Jansen/Voit), 3. Aufl., § 16 Nr. 5 VOB/B Rn. 31; Stellmann/Isler, ZfBR 2004, 633, 639; a.A. Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., § 16 Abs. 5 VOB/B, Rn. 8).

5.

Zur Frage eines Skontos betreffend das Teilgewerk Heizung Saunagarten gilt das unter 4. Ausgeführte entsprechend.

6.

Die Ausführungen des Landgerichts zu dem Teilgewerk Sanitärarbeiten, hier insbesondere der Frage der sogenannten Kernbohrungen, treffen ebenfalls zu. Die Kammer hat sich zur Begründung dafür, dass der Beklagte eine gesonderte Vergütung schulde, nicht auf die Feststellungen des Sachverständigen R… gestützt, wie allerdings der Beklagte mit der Berufung geltend macht. Vielmehr hat sie den Inhalt des vereinbarten Leistungsverzeichnisses herangezogen, was zutrifft. Lediglich als weiteres - ebenfalls zutreffendes - Argument wird von der Kammer erwähnt, dass der Sachverständige die Kernbohrungen als keine bloßen Nebenleistungen bezeichnet habe. Maßgebend ist allerdings der Umstand, dass die Vertragsparteien offenkundig für die Kernbohrungen eine gesonderte Vergütung bestimmen wollten, was bereits daran deutlich wird, dass die diesbezüglichen Leistungen ausweislich des Titels 1, Position 410.419.1.003 ff. des Leistungsverzeichnisses als Bedarfspositionen vorgesehen waren. Hierauf weist die Kammer in dem angefochtenen Urteil zu Recht hin.

7.

Der Berufungsangriff des Beklagten betreffend die behauptete Überzahlung auf die Leistungen des Teilgewerks Sanitär (behauptete Gesamtzahlung 415.160,46 DM) erschöpft sich in der Wiederholung des - streitigen - Sachvortrages in erster Instanz und bleibt nach wie vor beweislos, was schon das Landgericht zutreffend beanstandet hat. Wie in dem angefochtenen Urteil weiter zutreffend ausgeführt ist, kann aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes lediglich von einer Überzahlung in Höhe von 11.119,71 DM ausgegangen werden (vor Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes). Diese ist mit den Zahlungen auf das Teilgewerk Heizungsbau verrechnet worden. Auch ist - worauf das Landgericht ebenfalls hingewiesen hat - nicht verständlich, wieso der Beklagte am 31.07.1999 noch eine Zahlung von 17.653,10 DM auf das Gewerk Sanitär (nicht das Gewerk Sanitär Sauna) erbracht haben sollte, wenn die von ihm beauftragten Ingenieure bereits am 22.07.1999 bei der Rechnungsprüfung eine Überzahlung in Höhe von 11.119,71 DM ermittelt haben.

8.

Zu der Frage des Skontoabzugs betreffend das Gewerk Sanitär gilt das bereits Ausgeführte entsprechend.

9.

Was die von dem Beklagten behauptete Überzahlung, das heißt von der Insolvenzschuldnerin angeblich zu Unrecht nicht berücksichtigte - weitere - Zahlung in Höhe von 40.000 DM (nach der Behauptung des Beklagten auf das Teil-Gewerk „Sanitär/Saunagarten“) angeht, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 13.09.2012 lediglich einen „Torso“, vermutlich das letzte Blatt, einer Rechnung der Insolvenzschuldnerin als Anlage BK 3 (Bl. 1370 d.A.) in Kopie überreicht. Hierauf hat der Berichterstatter bereits in dem Erörterungstermin vom 29. Mai 2013 hingewiesen.

Aus der Anlage BK 3 ergibt sich, dass - auch - die AB mit der Nummer 93047/98 zu stornieren sei, im Gegensatz zu der bislang vorliegenden Version einer Kopie der Schlussrechnung Nr. 4378/99, überreicht als Anlage zur Klageschrift, worin fünf AB-Nummern erwähnt sind, nicht aber die weitere, nämlich AB 93047/98. Die Anlage BK 3 weist indessen ebenfalls einen von dem Beklagten noch zu entrichtenden Betrag in Höhe von 20.674,88 DM aus, von welchem die Klägerin ausgeht. Dies entspricht exakt dem Inhalt der Zahlungsaufstellung, welche der Klägervertreter dem Senat im Termin vom 29. Mai 2013 in Kopie als Anlage zum Protokoll überreicht hat (Bl. 1421, 1422 d.A.). Darin wird eine von dem Beklagten vorgenommene Zahlung in Höhe von 40.000 DM unter dem Titel „Saunagarten-Sanitär“ auf die Rechnungsnummer „93047/98“ verbucht. Auch diese Aufstellung weist indessen eine noch offene Forderung der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 20.647,88 DM, bezogen auf dieses Gewerk, aus. Hierzu hat sich der Beklagte, der eine Abschrift der im Termin überreichten Zahlungsaufstellung erhielt, schriftsätzlich nicht mehr geäußert. Der Senat hat im Termin vom 11. Juni 2014 unter anderem diese Frage ausführlich erörtert und nochmals darauf hingewiesen, dass er nach wie vor eine Überzahlung nicht feststellen könne. Daraufhin hat der persönlich anwesende Beklagte erklärt, der Betrag von 40.000 DM sei auch nur einmal überwiesen worden.

10.

Der von der Klägerin nach wie vor bestrittene zweitinstanzliche Vortrag des Beklagten zu der angeblichen Überzahlung betreffend das Teilgewerk Estrich ist, auch soweit er im Laufe des Rechtsmittelverfahrens ergänzt wurde, in Anwendung des § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO als verspätet zu behandeln. Bereits das Landgericht hat ihn ausweislich seiner Urteilsgründe (Seite 39, 40) nicht mehr zugelassen. Die Begründung hierfür ist ebenso wenig zu beanstanden, wie das Absehen von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 und 2 ZPO. Hierfür ist keine rechtliche Grundlage zu erkennen.

11.

Mit dem bestrittenen neuen Vortrag zu der behaupteten Überzahlung auf die Rechnung über das Teilgewerk Putzarbeiten ist der Beklagte in der Berufungsinstanz ebenfalls ausgeschlossen, § 531 Abs. 2 ZPO. Weder ist insofern ein Verfahrensmangel erster Instanz festzustellen, noch hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten. Auch trägt der Beklagte nicht nachvollziehbar vor, dass der Vortrag in erster Instanz unterblieben sei, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit seiner selbst oder seines Prozessbevollmächtigten beruhte.

12.

Eine Aufrechnung des Beklagten gegenüber der Werklohnforderung für das Teilgewerk Rohbau scheitert aus den bereits von dem Landgericht in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen (siehe Seite 32, letzter Absatz, Seite 33). Die Ausführungen der Kammer zu § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO und zu dem - ihrer Auffassung nach nicht erfüllten - Erfordernis eines Synallagma werden mit der Berufungsbegründung nicht dezidiert angegriffen. Es wird in diesem Zusammenhang auf die zutreffenden Literaturhinweise der Kammer Bezug genommen. Ohne erkennbare rechtliche Grundlage macht der Beklagte in einem späteren Schriftsatz geltend, es reiche die Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus einem anderen Vertragsverhältnis. Es verbleibt daher auch insoweit bei der rechtlichen Lösung des Landgerichts.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Anordnung der Abwendungsbefugnis der Parteien auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die vorliegende Rechtssache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch erfordern weder eine Fortbildung des Rechts noch eine Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat, wie seine obigen Ausführungen belegen, den Sachverhalt auf der Grundlage seiner tatsächlichen Besonderheiten rechtlich gewürdigt. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts lässt sich nicht erkennen.