Personalvertretungsrecht der Länder

Es wird festgestellt, dass der Beteiligte bei der Einstellung von Arbeitnehmern im Rahmen des Modellprojekts "Bürgerarbeit" das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg verletzt hat.

Kostengrundentscheidung und Streitwertfestsetzung entfallen im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren; der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 4.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass der Beteiligte im Zusammenhang mit der Einstellung von Arbeitnehmern im Modellprojekt "Bürgerarbeit" Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt habe.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales errichtete mit Erlass vom 19. April 2010 ein besonderes Verfahren, mit dem arbeitslose erwerbsfähige Hilfebedürftige in den allgemeinen Arbeitsmarkt integriert werden sollen (sog. "Bürgerarbeit"). Die Finanzierung von Lohnkosten und Sozialversicherungsabgaben der unter dieser Bezeichnung begründeten Arbeitsverhältnisse erfolgt weitgehend durch Zuwendungen des Bundes auf der Basis der §§ 23, 44 BHO nebst dazu ergangenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit den Verordnungen (EG) Nr. 1081/2006, 1083/2006 und 1828/2006. Diese Zuwendungen werden in Form eines nicht rückzahlbaren Zuschusses zum Arbeitsentgelt und zum Sozialversicherungsaufwand des Arbeitgebers geleistet. Förderfähig sind sozialversicherungspflichtige Arbeitsplätze, bei denen die wöchentliche Arbeitszeit 30 Stunden und das Bruttoarbeitsentgelt mindestens 900 EUR/Monat beträgt. Abweichend hiervon sind auch Arbeitsplätze mit 20 Stunden wöchentlichem Arbeitsumfang und einem Bruttoarbeitsentgelt von mindestens 600 EUR/Monat förderfähig, soweit der Stelleninhaber nicht in der Lage ist, 30 Wochenstunden zu arbeiten. Der Zuschuss ist auf maximal 1.080 EUR/Monat (bei 20 Wochenstunden 720 EUR/Monat) begrenzt und darf nicht höher sein als das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt nebst Arbeitgeber-Sozialversicherungsaufwand. Ferner ist Voraussetzung für die Förderung, dass die von den Arbeitnehmern zu verrichtenden Dienste im Sinne des § 261 Abs. 1 SGB III "zusätzlich" und "im öffentlichen Interesse" sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Leitfaden des Bundesverwaltungsamts zur Bürgerarbeit – Blatt 10 bis 26 der Gerichtsakte – verwiesen.

Der Beteiligte beantragte mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung von sieben Erwerbslosen sowie mit Schreiben vom 2. Februar 2012 die Einstellung eines weiteren Erwerbslosen im Rahmen der Bürgerarbeit, jeweils zum 1. Januar 2012 und befristet bis zum 30. November 2014. Von den insgesamt acht Einzustellenden sollte eine Stelle mit dem Titel "Hilfe für Migranten in Frauen- und Familienbildung und Beratung", eine Stelle mit dem Titel "FTZ Jugendarbeit und Umwelt", eine Stelle mit dem Titel "Brandschutzerziehung und Umwelt – präventiv/aktiv" und fünf Stellen mit dem Titel "Helfer Kommunalwald" besetzt werden. In den Betreff-Zeilen der Mitbestimmungsvorlagen verwies der Beteiligte auf § 63 Abs. 1 Nr. 1 und 4 PersVG; im Text der Mitbestimmungsvorlagen führte der Beteiligte jeweils aus, dass eine Eingruppierung nicht erfolge, weil der TVÖD auf "Bürgerarbeit" nicht anwendbar sei. Das monatliche Bruttoarbeitsentgelt sollte in allen acht Fällen jeweils 975,00 EUR betragen.

Der Antragsteller äußerte sich zu diesen Mitbestimmungsvorlagen nicht; mit Ablauf der Äußerungsfrist trat Zustimmungsfiktion ein. Mit Schreiben vom 22. Februar 2012 rügte der Antragsteller, dass ein Mitbestimmungsverfahren zur Eingruppierung nicht eingeleitet worden sei. Mit Schreiben vom 21. März 2012 lehnte der Beteiligte das Ansinnen, ein Mitbestimmungsverfahren zur Eingruppierung einzuleiten, mit der Begründung ab, dass der TVÖD auf Beschäftigungsverhältnisse im Rahmen der "Bürgerarbeit nicht anwendbar sei. Daraufhin leitete der Antragsteller ein Einigungsstellenverfahren ein, nahm den Einigungsstellenantrag jedoch nach einem Hinweis des Vorsitzenden der Einigungsstelle auf Zuständigkeitsbedenken wieder zurück.

Der Antragsteller hat am 5. Juli 2012 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet.

Der Antragsteller trägt vor: Die Eingruppierung sei nach § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG mitbestimmungspflichtig. Die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung umfasse nicht zwangsläufig auch die Eingruppierung, der Personalrat könne und dürfe sich zu beiden Mitbestimmungstatbeständen gesondert verhalten. Der Mitbestimmungstatbestand entfalle insbesondere nicht deshalb, weil der TVÖD nicht anwendbar wäre. Aus dem Katalog der Ausnahmen vom Geltungsbereich in § 1 Abs. 2 TVÖD sei allein Buchstabe k) einschlägig; danach gelte der TVÖD nicht für Beschäftigungsgelegenheiten im Sinne der §§ 260 ff. SGB III. Die Bürgerarbeit sei aber keine Beschäftigungsgelegenheit in diesem Sinne. Der Verordnungsgeber habe lediglich auf § 261 SGB III verwiesen, um die Tatbestandsmerkmale "zusätzlich" und "im öffentlichen Interesse" zu definieren, ohne dass damit die Gesamtheit der Regelungen der §§ 260 ff. SGB III auf die Bürgerarbeit anwendbar würde. Ihrer gesamten Struktur nach unterscheide sich die "Bürgerarbeit" von den Beschäftigungsgelegenheiten im Sinne der §§ 260 ff. SGB III a.F.; es werde eine direkte Förderung des Arbeitgebers vorgenommen, und das Beschäftigungsverhältnis sei an keiner Stelle öffentlich-rechtlich überformt. Selbst wenn man der Ansicht des Beteiligten folgte, dass der TVÖD auf die Bürgerarbeit keine Anwendung finde, so läge in der Festlegung des Arbeitsentgelts für die "Bürgerarbeiter" jedenfalls die Errichtung eines kollektiven Entgeltschemas außerhalb des TVÖD; dies sei mitbestimmungspflichtig nach § 66 Nr. 5 PersVG. Die Vergütung sei anhand des Merkmals "Bürgerarbeit" für immerhin acht Merkmalsträger einheitlich festgelegt worden; es handle sich daher um ein dienststellenseitig festgelegtes, personenbezogenes kollektives Entgeltschema. Es treffe auch nicht zu, dass die Entgelthöhe durch die Förderbedingungen des Bundes zwingend vorgegeben würden. Diese enthielten nur eine Mindesthöhe, von der nach oben abgewichen werden dürfe.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass der Beteiligte bei der Einstellung von Arbeitnehmern im Rahmen des Modellprojekts "Bürgerarbeit" das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg verletzt hat,

hilfsweise, festzustellen, dass der Beteiligte bei der Festsetzung der Vergütung der im Rahmen des Modellprojekts "Bürgerarbeit" eingestellten Arbeitnehmer das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 66 Nr. 5 PersVG Bbg verletzt hat.

Die Beteiligte beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Der Beteiligte trägt vor: Es fehle an einem Feststellungsinteresse des Antragstellers. Dieser könne lediglich kollektive Interessen der Beschäftigten, nicht aber individuelle Interessen einzelner Beschäftigter geltend machen; die Eingruppierung bzw. die Anwendbarkeit des Tarifvertrages betreffe aber, wie sich an der Antragsrücknahme im Einigungsstellenverfahren gezeigt habe, allein solche individuellen Belange. Ferner seien die genannten Mitbestimmungstatbestände nicht einschlägig. Der Beteiligte folge den Rechtsstandpunkten des BMI, des BMAS und des KAV, derzufolge Bürgerarbeit mit Beschäftigungsmaßnahmen im Sinne der §§ 260 ff. SGB III vergleichbar und deshalb gemäß § 1 Abs. 2 lit. k) TVÖD aus dem Geltungsbereich des TVÖD ausgenommen sei. Ferner habe der Beteiligte kein Entgeltschema festgelegt, weil die Entgelthöhe den Fördermittelbestimmungen folge. Daran habe sich auch nichts durch die Gesetzesänderung geändert, durch die die §§ 185 bis 279a SGB III mit Wirkung vom 1. April 2012 weggefallen seien. Denn zum einen sei der TVÖD in der 2005 formulierten Fassung so auszulegen, dass sich auch der Ausnahmekatalog auf die seinerzeit geltende Gesetzesfassung bezogen habe. Zum anderen seien insbesondere die §§ 217 ff., 260 ff. SGB III nicht ersatzlos weggefallen, sondern durch die §§ 88 ff, 443 SGB III ersetzt worden. Die Übergangsregelung des § 422 SGB III bestimme, dass für im Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits begonnene Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen die Vorschriften der §§ 260 ff. SGB III a.F. maßgeblich blieben. Auch bestimme § 420 SGB III n.F., dass im Rahmen der Bürgerarbeit Beschäftigte nicht arbeitslosenversicherungspflichtig seien. Die Entgelthöhe sei den Arbeitgebern im Rahmen des Bundesprogramms "Bürgerarbeit" auch verbindlich vorgegeben. Diese dürften nicht dem TVÖD unterstellt werden, weil sonst die Attraktivität des Programms für die Arbeitgeber sinken würde; es sei aber gerade Sinn und Zweck des Förderprogramms "Bürgerarbeit", dass schwer vermittelbare Arbeitslose durch entsprechende Förderung und Einsatz auf Bürgerarbeitsplätzen wieder allmählich an den regulären Arbeitsmarkt herangeführt würden. Dies würde ad absurdum geführt, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass "Bürgerarbeit"-Arbeitsplätze dem Entgeltsystem des TVÖD unterfielen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Das Begehren des Antragstellers hat mit dem Hauptantrag Erfolg; eine Entscheidung über den Hilfsantrag ist aufgrund des Erfolges des Hauptantrages nicht veranlasst.

Der Hauptantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Entgegen der Rechtsmeinung des Beteiligten hat der Antragsteller ein Feststellungsinteresse bezüglich der Frage, ob die Vergütung der unter dem Etikett "Bürgerarbeit" eingestellten Arbeitnehmer unter den Mitbestimmungstatbestand des § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG fällt; das Feststellungsinteresse entfällt nicht deshalb, weil sich die betroffenen Arbeitnehmer auch im Wege des arbeitsgerichtlichen Individualrechtsschutzes in das Vergütungssystem des TVÖD einklagen könnten.

Die Beteiligungsrechte der Personalvertretung sind in ihrem Bestand wie in ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit nicht davon abhängig, dass ein Beschäftigter, der von dem jeweiligen Beteiligungstatbestand betroffen ist, keine individualrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten besitzt. Dies gilt insbesondere für den hier inmitten stehenden Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung, der nicht nur eine wirtschaftliche Betroffenheit der Beschäftigten und damit das Vorhandensein individuell verfolgbarer subjektiver Rechte zwingend voraussetzt, sondern darüber hinaus durch die Vorschrift des § 58 Abs. 1 Nr. 1 PersVG, der zufolge der Personalrat über die Einhaltung der tarifvertraglichen Bestimmungen zu wachen hat, dem Antragsteller als eigenständige Aufgabe ausdrücklich zugewiesen ist.

Hinzu kommt, dass zum Zeitpunkt der Einstellung der acht "Bürgerarbeiter" noch nicht absehbar war, ob noch weitere Einstellungen im Rahmen des Programms "Bürgerarbeit" hinzukommen würden. Vor diesem Hintergrund kann dem Antragsteller nicht abgesprochen werden, dass er mit dem Begehren nach Mitbestimmung jedenfalls auch kollektive Interessen einer Mehrzahl von Beschäftigten verfolgt.

b) Das Feststellungsinteresse des Antragstellers entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Zustimmungsfiktion.

Gemäß § 61 Abs. 3 Satz 5 PersVG gilt eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme des Dienststellenleiters als gebilligt, wenn der Personalrat die Zustimmung nicht innerhalb der Frist des § 61 Abs. 3 Satz 3 PersVG unter Angabe der Gründe verweigert. Der Antragsteller hat sich zu den Mitbestimmungsvorlagen des Beteiligten vom 15. Dezember 2011 und 2. Februar 2012 nicht innerhalb der genannten Frist geäußert, so dass die in diesen Mitbestimmungsvorlagen bezeichneten Maßnahmen des Beteiligten als gebilligt gelten.

Freilich reicht diese Zustimmungsfiktion nur so weit, wie die Mitbestimmungsvorlagen dem Antragsteller auch Anlass zu einer Äußerung boten. Dies wiederum war unstreitig hinsichtlich der Mitbestimmungstatbestände des § 63 Abs. 1 Nr. 1 PersVG – Einstellung – und des § 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG – Befristung – der Fall; dass diese Maßnahmen des Beteiligten als gebilligt gelten, stellt der Antragsteller auch nicht in Abrede.

Es kann dahinstehen, ob die Zustimmungsfiktion auch den Mitbestimmungstatbestand des § 66 Nr. 5 PersVG – Entlohnungsgrundsätze außerhalb der Anwendung eines Tarifvertrages – erfasst oder nicht; dieser Teilaspekt bedarf keiner Klärung mehr, nachdem eine Bescheidung des Hilfsantrages nicht mehr veranlasst ist.

Die Zustimmungsfiktion erfasst den Mitbestimmungstatbestand des § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG – Eingruppierung – nicht. Denn bezüglich dieses Mitbestimmungstatbestandes hatte der Beteiligte in den Mitbestimmungsvorlagen ausdrücklich ausgeführt, dass er ihn für nicht einschlägig halte und deshalb den Antragsteller insoweit auch nicht zu beteiligten beabsichtige. Hält ein Dienststellenleiter einen bestimmten Mitbestimmungstatbestand für nicht einschlägig und beantragt deshalb in einer dem Personalrat übermittelten Mitbestimmungsvorlage dessen Zustimmung nur zu anderen Mitbestimmungstatbeständen, nicht aber zu dem streitbefangenen Mitbestimmungstatbestand, so kann dem Personalrat nicht zugemutet werden, zur Meidung der Zustimmungsfiktionswirkung auch zu denjenigen Mitbestimmungstatbeständen eine Äußerung abzugeben, zu denen er ausdrücklich nicht beteiligt wird.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG verletzt, indem er acht Arbeitnehmer im Förderprogramm "Bürgerarbeit" eingestellt hat, ohne den Antragsteller auch bei deren Eingruppierung zu beteiligen.

Eingruppierung bedeutet die erstmalige Einreihung des Arbeitnehmers in eine tarifliche Lohn- oder Vergütungsgruppe. Die Eingruppierung ergibt sich aus den jeweiligen tariflichen Vorschriften; die Mitbestimmung des Personalrats stellt sich insoweit als eine Richtigkeitskontrolle bezüglich der Subsumtion unter die tarifvertraglichen Bestimmungen dar (vgl. Hamer, PersVG Bbg Basiskommentar, 3. Aufl., § 63 Randnr. 6 m.w.N.).

Entgegen der Rechtsmeinung des Beteiligten entfällt die Eingruppierung und damit der Mitbestimmungstatbestand bezüglich der acht im Förderprogramm "Bürgerarbeit" eingestellten Arbeitnehmer nicht deshalb, weil der maßgebliche Tarifvertrag auf diese nicht anwendbar wäre.

§ 1 Abs. 1 und 2 TVÖD – Anwendungsbereich – in der hier maßgeblichen Fassung lauten (ohne Protokollerklärungen, die offenkundig nicht einschlägig sind):

§ 1
Geltungsbereich

(1) Die nachfolgenden Regelungen gelten für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – nachfolgend Beschäftigte genannt –, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist, soweit sie nicht unter die Regelungen anderer durchgeschriebener Fassungen der Besonderen Teile fallen.

(2) Diese Regelungen gelten nicht für

a) Beschäftigte als leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG, wenn ihre Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart sind, sowie Chefärztinnen/Chefärzte,

b) Beschäftigte, die ein über das Tabellenentgelt der Entgeltgruppe 15 hinausgehendes regelmäßiges Entgelt erhalten,

c) [nicht besetzt],

d) Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer, für die der TV-V oder der TV-WW/NW gilt, sowie für Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer, die in rechtlich selbstständigen, dem Betriebsverfassungsgesetz unterliegenden und dem fachlichen Geltungsbereich des TV-V oder des TV-WW/NW zuzuordnenden Betrieben mit in der Regel mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigten Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmern beschäftigt sind und Tätigkeiten auszuüben haben, welche dem fachlichen Geltungsbereich des TV-V oder des TV-WW/NW zuzuordnen sind,

e) Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer, für die ein TV-N gilt, sowie für Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer in rechtlich selbstständigen Nahverkehrsbetrieben, die in der Regel mehr als 50 zum Betriebs- oder Personalrat wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer beschäftigen,

f) Beschäftigte, für die der TV-Fleischuntersuchung gilt,

g) Beschäftigte, für die ein Tarifvertrag für Waldarbeiter tarifrechtlich oder einzelarbeitsvertraglich zur Anwendung kommt, sowie die Waldarbeiter im Bereich des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Bayern,

h) Auszubildende sowie Volontärinnen/Volontäre und Praktikantinnen/Praktikanten,

i) Beschäftigte, für die Eingliederungszuschüsse nach den §§ 217 ff. SGB III gewährt werden,

k) Beschäftigte, die Arbeiten nach den §§ 260 ff. SGB III verrichten,

l) Leiharbeitnehmerinnen/Leiharbeitnehmer von Personal-Service-Agenturen, sofern deren Rechtsverhältnisse durch Tarifvertrag geregelt sind,

m) geringfügig Beschäftigte im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV,

n) künstlerisches Theaterpersonal, technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit und Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker,

o) [nicht besetzt]

p) Beschäftigte als Hauswarte und/oder Liegenschaftswarte bei der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, die aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages tätig sind,

q) Beschäftigte, die ausschließlich in Erwerbszwecken dienenden landwirtschaftlichen Verwaltungen und Betrieben, Weinbaubetrieben, Gartenbau- und Obstbaubetrieben und deren Nebenbetrieben tätig sind; dies gilt nicht für Beschäftigte in Gärtnereien, gemeindlichen Anlagen und Parks sowie in anlagenmäßig oder parkartig bewirtschafteten Gemeindewäldern,

r) Beschäftigte in Bergbaubetrieben, Brauereien, Formsteinwerken, Gaststätten, Hotels, Porzellanmanufakturen, Salinen, Steinbrüchen, Steinbruchbetrieben und Ziegeleien,

s) Hochschullehrerinnen/Hochschullehrer, wissenschaftliche und studentische Hilfskräfte und Lehrbeauftragte an Hochschulen, Akademien und wissenschaftlichen Forschungsinstituten sowie künstlerische Lehrkräfte an Kunsthochschulen, Musikhochschulen und Fachhochschulen für Musik.

t) [nicht besetzt].

Daraus folgt, dass der Tarifvertrag nur dann nicht anwendbar wäre, wenn die Anstellung im Förderprogramm "Bürgerarbeit" unter einen der Tatbestände des Ausnahmekatalogs des § 1 Abs. 2 TVÖD fallen sollte. Dies ist entgegen der Rechtsmeinung des Beteiligten nicht der Fall.

In den Blick zu nehmen sind die Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k); die übrigen Ausnahmetatbestände sind ersichtlich nicht einschlägig. Diese beiden Ausnahmetatbestände bleiben auch grundsätzlich anwendbar, obwohl mit Wirkung vom 1. April 2012 sowohl die in § 1 Abs. 2 Buchst. i) TVÖD in Bezug genommenen §§ 217 ff. SGB III a.F. als auch die in § 1 Abs. 2 Buchst. k) TVÖD in Bezug genommenen §§ 260 ff. SGB III a.F. außer Kraft getreten sind. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bezugnahmen in § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) TVÖD als dynamische Verweisungen gemeint wären mit der Folge, dass nunmehr die Nachfolgevorschriften der §§ 88 ff., 443 ff. SGB III in Bezug genommen wären. Die weitere Anwendbarkeit der §§ 217 ff., 260 ff. SGB III a.F. auf die am 1. Januar 2012 begonnenen Arbeitsverhältnisse der acht "Bürgerarbeiter", die Anlass zu dem Verfahren geboten haben, folgt aus der Übergangsvorschrift des § 422 SGB III, derzufolge bei Änderungen des SGB III für Maßnahmen, die bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung bereits begonnen waren, die Vorschriften maßgeblich bleiben, die bei Beginn der jeweiligen Maßnahme in Geltung gestanden hatten.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) liegen jedoch nicht vor; auch kommt eine analoge Anwendung dieser tarifvertraglichen Regelungen nicht in Betracht. Im Einzelnen:

a) Bei der Förderung von Arbeitsverhältnissen im Programm "Bürgerarbeit" handelt es sich nicht um die Gewährung von Eingliederungshilfen im Sinne der §§ 217 ff. SGB III a.F. mit der Folge, dass "Bürgerarbeit" nicht unter § 1 Abs. 2 Buchst. i) TVÖD fällt.

Gemäß § 217 SGB III a.F. konnten Arbeitgeber zur Eingliederung von Arbeitnehmern mit Vermittlungshemmnissen Zuschüsse zu den Arbeitsentgelten erhalten, wenn deren Vermittlung wegen in ihrer Person liegender Umstände erschwert war. Die Förderhöhe und die Förderdauer richteten sich nach dem Umfang einer Minderleistung des Arbeitnehmers und nach den jeweiligen Eingliederungserfordernissen. Gemäß § 218 Abs. 1 SGB III a.F. durfte der Eingliederungszuschuss das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt nicht übersteigen und (außer bei Schwerbehinderten) längstens für eine Förderdauer von zwölf Monaten erbracht werden.

Der Arbeitsentgeltzuschuss für "Bürgerarbeit" darf demgegenüber für bis zu drei Jahre gewährt werden und darf bis zu 100% des Arbeitsentgelts nebst Arbeitgebersozialversicherungsaufwand betragen. Zu den persönlichen Teilnahmevoraussetzungen der unter dem Programm "Bürgerarbeit" einzustellenden Arbeitnehmern gehörte ferner nur Arbeitslosigkeit im Sinne des § 16 SGB III a.F., Leistungsbezug nach § 7 SGB II und das Absolvieren einer sechsmonatigen Aktivierungsphase, nicht hingegen die Feststellung von in der Person der Einzustellenden liegenden Vermittlungshemmnissen.

b) Bei der Förderung von Arbeitsverhältnissen im Programm "Bürgerarbeit" handelt es sich auch nicht um die Verrichtung von Arbeiten im Sinne der §§ 260 ff. SGB III a.F. mit der Folge, dass "Bürgerarbeit" auch nicht unter § 1 Abs. 2 Buchst. k) TVÖD fällt.

aa) Dies folgt zum einen bereits aus der systematischen Stellung der §§ 260 ff. SGB III a.F. Im Unterschied zu den §§ 217 ff., die im Fünften Kapitel dieses Gesetzes mit der Überschrift "Leistungen an Arbeitgeber" enthalten waren, standen die §§ 260 ff. im Sechsten Kapitel mit der Überschrift "Leistungen an Träger". Der Beteiligte ist aber Arbeitgeber und kein Träger außer- bzw. überbetrieblicher Maßnahmen. Schon dies hindert eine Subsumtion der "Bürgerarbeit" unter die §§ 260 ff. SGB III a.F. Im Übrigen teilt auch die Bundesregierung diese gesetzessystematischen Bedenken, entspricht es doch mittlerweile ihrer Förderpraxis, in den Fällen, in denen im Rahmen der "Bürgerarbeit" Beschäftigte ihre tarifvertraglichen Rechte einzufordern ankündigen, eine Leiharbeitsfirma "zwischenzuschalten", um so die systematische Struktur des § 260 SGB III a.F. im Modellprojekt "Bürgerarbeit" nachzubilden (vgl. die Antwort der Bundesregierung vom 16. September 2011 auf eine entsprechende Kleine Anfrage, BT-Drucksachen 17/6756 [Anfrage] bzw. 17/6999 [Antwort]). Diese zweistufige Struktur wurde im hier zu entscheidenen Fall jedoch nicht gewählt.

bb) Unabhängig davon liegen auch die weiteren Voraussetzungen der §§ 260 ff. SGB III a.F. nicht vor. Gemäß § 260 Abs. 1 SGB III a.F. konnten Träger von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen für die Beschäftigung von zugewiesenen Arbeitnehmern durch Zuschüsse gefördert werden, wenn erstens die Maßnahmen dazu dienten, insbesondere bei hoher Arbeitslosigkeit entsprechend den Problemschwerpunkten der regionalen und beruflichen Teilarbeitsmärkte Arbeitslosigkeit abzubauen und arbeitslosen Arbeitnehmern zur Erhaltung oder Wiedererlangung der Beschäftigungsfähigkeit, die für eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist, zumindest vorübergehend eine Beschäftigung zu ermöglichen, zweitens in den Maßnahmen zusätzliche und im öffentlichen Interesse liegende Arbeiten durchgeführt wurden, drittens eine Beeinträchtigung der Wirtschaft als Folge der Förderung nicht zu befürchten war und viertens mit den von der Agentur für Arbeit zugewiesenen Arbeitnehmern Arbeitsverhältnisse begründet wurden. Ferner durfte bei Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, gemäß § 267 Abs. 1 SGB III a.F. die Förderung nur für zwölf Monate und gemäß § 267a SGB III a.F. auch die Zuweisung längstens für zwölf Monate erfolgen.

Demgegenüber setzt "Bürgerarbeit" lediglich voraus, dass zusätzliche und im öffentlichen Interesse liegende Arbeiten durchgeführt werden, während die besonderen Voraussetzungen gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. – die Maßnahme dient dazu, insbesondere bei hoher Arbeitslosigkeit entsprechend den Problemschwerpunkten der regionalen und beruflichen Teilarbeitsmärkte Arbeitslosigkeit abzubauen und arbeitslosen Arbeitnehmern zur Erhaltung oder Wiedererlangung der Beschäftigungsfähigkeit, die für eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist, zumindest vorübergehend eine Beschäftigung zu ermöglichen – gerade nicht zu den Voraussetzungen der "Bürgerarbeit" gehören; ferner beträgt die Förderungshöchstdauer bei "Bürgerarbeit", wie bereits ausgeführt, 36 Monate.

c) Ferner scheidet eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) TVÖD auf die Arbeitsverhältnisse im Modellprojekt "Bürgerarbeit" aus.

aa) Dies folgt zum einen aus dem Auslegungsgrundsatz, dass Ausnahmen stets eng auszulegen sind; dieser Auslegungsgrundsatz verbietet die fast beliebige Ausweitung der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) TVÖD im Wege der Analogiebildung auf Regelungsgegenstände, die die Tarifvertragsparteien gerade nicht, nicht einmal im Wege einer Protokollnotiz, zum Gegenstand des Tarifvertrages gemacht haben.

bb) Dies folgt unabhängig davon zum anderen aus dem Umstand, dass es an einer ungewollten Regelungslücke und an einer Vergleichbarkeit der Regelungsgegenstände fehlt. Das Modellprojekt "Bürgerarbeit" fußt auf einer Veröffentlichung des BMAS im Bundesanzeiger vom 19. April 2010. Seit diesem Tage ist der TVÖD zweimal Gegenstand von Tarifrunden gewesen und fortgeschrieben worden; es fehlt an belastbaren Anhaltspunkten dafür, dass die Tarifvertragsparteien die Regelungsbedürftigkeit der "Bürgerarbeit" übersehen und gleichsam versehentlich nicht in den Ausnahmekatalog des § 1 Abs. 2 TVÖD aufgenommen haben könnten. Soweit sich die öffentlichen Arbeitgeber in diesen Tarifrunden mit dem Ansinnen, auch das Modellprojekt "Bürgerarbeit" in den Ausnahmekatalog des § 1 Abs. 2 TVÖD aufzunehmen, nicht haben durchsetzen können, müssen sie sich an dem letztlich konsentierten Wortlaut des TVÖD festhalten lassen und können das Ergebnis der Tarifeinigung nicht im Wege der Analogiebildung nachträglich verändern.

cc) Weiterhin ist die Schließung einer Regelungslücke in einem Tarifvertrag jedenfalls dann, wenn – wie hier – von einer bewussten Regelungslücke auszugehen ist, weder durch ergänzende Tarifauslegung noch durch Analogiebildung möglich. Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien und der ihnen durch Art. 9 GG zugewiesene, hohe verfassungsrechtliche Rang verbieten es den Gerichten, anstelle der Tarifvertragsparteien eine als sachgerecht empfundene Regelung erst zu generieren (vgl. hierzu LAG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2011 – 13 Sa 1424/10 –, juris, Randnr. 23).

dd) Schließlich sind die jeweiligen Regelungsgegenstände nicht vergleichbar. Die §§ 217 ff. und 260 ff. SGB III a.F. hatten jeweils die besondere Förderung von besonders schwer vermittelbaren Arbeitslosen zum Gegenstand. Eine solche Verengung des für "Bürgerarbeit" in Betracht kommenden Personenkreises auf Arbeitslose lässt sich den vorgelegten Unterlagen zur "Bürgerarbeit" gerade nicht entnehmen. Die einzige überhaupt feststellbare Parallele ist die Zusätzlichkeit und Gemeinnützigkeit der Arbeitsplatzbeschreibungen, für die § 261 SGB III a.F. entsprechend gelten sollte. Dies allein rechtfertigt keine Analogiebildung, die darauf hinauslaufen würde, dass jeder Arbeitgeber, der einen Arbeitslosen mit einer nicht nur rein privatnützigen Tätigkeit betraut, sich beliebig aus der Tarifbindung lösen könnte.

Kostengrundentscheidung und Streitwertfestsetzung entfallen im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Die Festsetzung des Gegenstandswertes der anwaltlichen Tätigkeit folgt aus § 33 Abs. 1, § 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).