Entscheidung Verg W 5/09

Die Gehörsrüge der Antragstellerin vom 5. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Die gemäß § 120 Abs. 2 i.V.m. § 71a GWB zulässige Gehörsrüge der Antragstellerin ist unbegründet.

Weder musste der Senat die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem BGH wegen der beabsichtigten Abweichung von einer Entscheidung des BGH oder eines anderen Oberlandesgerichts, Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts vorlegen, noch dem EuGH. Auch die Verweigerung weitergehender Akteneinsicht der Antragstellerin durch den Senat verletzt nicht deren Anspruch auf rechtliches Gehör.

a) Eine Vorlage an den EuGH nach § 124 Abs. 2 GWB kommt nicht in Betracht.

§ 124 Abs. 2 GWB regelt ausschließlich die Divergenzvorlage an den BGH, nicht die Vorlage an den EuGH. Die Vorlage an den EuGH kommt allein nach Art. 234 EGV in Betracht. Die Voraussetzung für eine solche Vorlage, nämlich die zweifelhafte entscheidungserhebliche Auslegung einer europarechtlichen Norm, hat die Antragstellerin jedoch nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

b) Der Senat hatte auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB die Sache dem BGH wegen beabsichtigten Abweichens von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des BGH vorzulegen. Die Pflicht zur Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB besteht nur dann, wenn der erkennende Senat von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des BGH abweichen will. Eine - von der Antragstellerin auch nicht aufgezeigte - beabsichtigte Abweichung von Entscheidungen des BVerwG oder des BverfG begründet ohnehin keine Pflicht zur Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB.

Die Abweichung muss außerdem ergebnisrelevant sein. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des BGH tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor.

aa) Der Senat hatte die Sache nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Naumburg (Beschluss vom 13.10.2006, 1 Verg 6/06 - zitiert nach juris) dem BGH vorzulegen.

Zu Recht macht allerdings die Antragstellerin geltend, aus der Dokumentation der Auftraggeber gehe nicht hervor, ob der auf Platz 1 liegende Bieter sein Angebot zunächst innerhalb der ursprünglichen Angebotsfrist bis zum 17.11.2009, 12.00 Uhr eingereicht hat. Damit steht andererseits entgegen der Auffassung der Antragstellerin aber nicht bereits fest, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

Der Senat hat dazu ausgeführt, dass es schon nicht mehr darauf angekommen sei, ob die V… GmbH zum Zeitpunkt der Verlängerung der Angebotsfrist durch die Auftraggeber ihr Angebot bereits eingereicht hatten, nachdem die Auftraggeber die Angebotsfrist in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise wirksam verlängert hatten. Schon deshalb gingen die Vermutungen der Antragstellerin ins Leere, die Auftraggeber hätten die Angebotsfrist verlängert, um der V… GmbH die rechtzeitige Abgabe eines Angebots zu ermöglichen, nachdem absehbar gewesen sei, dass diese ihr Angebot innerhalb der ursprünglichen Angebotsfrist nicht mehr werde einreichen können (Beschluss Seite 19 unter Nr. 4). Damit hat der Senat entgegen der Auffassung der Antragstellerin zunächst berücksichtigt, dass in den Vergabeunterlagen der genaue Zeitpunkt des Eingangs des Angebotes der V… GmbH am 17.11.2008 nicht dokumentiert ist. Er hat aus diesem Umstand lediglich nicht die von der Antragstellerin für richtig gehaltenen Schlüsse gezogen.

Der Senat ist mit seiner Entscheidung auch nicht von der des OLG Naumburg abgewichen.

Das OLG Naumburg geht davon aus, dass ein Mangel in der Dokumentation jedenfalls dazu führt, dass bei allen Vorgängen, deren Rekonstruktion misslingt bzw. mit Zweifeln behaftet bleibt, der Bewertung des Vergabeverfahrens diejenige tatsächliche Alternative zugrunde zu legen ist, die nach dem unstreitigen Vorbringen und dem schlüssigen Vorbringen des Antragstellers möglich erscheint (OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 48). Der Senat brauchte jedoch den genauen Zeitpunkt des Eingangs des Angebotes der V… GmbH nicht zu rekonstruieren. Jedenfalls ergibt sich nach dem dokumentierten Verlauf des Vergabeverfahrens nicht, dass die Auftraggeber im Hinblick darauf die Angebotsfrist verlängert hätten, dass die V… GmbH nicht rechtzeitig ihr Angebot würde einreichen können. Das kann auch nicht auf Grund der fehlenden Dokumentation des genauen Zeitpunkts des Einganges des Angebotes der V… GmbH am 17.11.2008 vermutet werden. Schlüssig dargelegt hat die Antragstellerin nicht, dass die Auftraggeber im Zeitpunkt der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist gewusst hätten, dass die V… GmbH ihr Angebot nicht rechtzeitig würde einreichen können. Nach dem dokumentierten Verlauf des Vergabeverfahrens muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Auftraggeber sich (ausschließlich) im Hinblick auf die ihnen nicht mögliche rechtzeitige Beantwortung von Bieterfragen und unter dem Eindruck der Rüge und der Ankündigung eines Nachprüfungsverfahrens durch einen weiteren Bieter zur Verlängerung der Angebotsfrist entschlossen.

Tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Vermutung, die Auftraggeber hätten schon die Frist von sechs Tagen zur Beantwortung von Bieterfragen vorsätzlich verstreichen lassen, weil die V… GmbH mit der Angebotserarbeitung in Zeitverzug geraten wäre, zeigt die Antragstellerin auch nicht auf. Allein aus der - unterstellt - fehlenden Dokumentation der Gründe für die verspätete Beantwortung ergibt sich jedenfalls kein begründeter Verdacht der Manipulation der Auftraggeber zugunsten der V… GmbH.

bb) Der Senat hatte die Sache nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 2.3.2005 (VII-Verg 70/04 - zitiert nach juris) dem BGH vorzulegen.

Die Antragstellerin hat lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass sich der Senat u.a. nicht mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 2.3.2005 (VII-Verg 70/04) auseinandergesetzt habe. Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf in diesem Beschluss zu der Frage abstellt, ob wegen des von der Vergabekammer dem Antragsteller versagten rechtlichen Gehörs einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer nahe zu treten gewesen sei.

Der Senat weicht mit seiner Entscheidung schon deshalb nicht von der des OLG Düsseldorf ab, weil das OLG Düsseldorf lediglich erwogen, nicht aber entschieden hat, die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen. Hiervon abgesehen ist das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung auch nicht davon ausgegangen, dass bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vergabekammer das Beschwerdegericht zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung verpflichtet, sondern lediglich in analoger Anwendung von § 130 VwGO berechtigt ist.

cc) Der Senat hatte die Sache nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Naumburg (Beschluss vom 29.4.2008, 1 W 14/08 - zitiert nach juris) dem BGH vorzulegen.

Die Antragstellerin hat auch hier lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass sich der Senat u.a. nicht mit dem Beschluss des OLG Naumburg vom 29.4.2008 (1 W 14/08) auseinandergesetzt habe. Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin auf die Ausführungen des OLG Naumburg in diesem Beschluss zu der Frage abstellt, ob die von der dortigen Antragsgegnerin festgesetzte Angebotsfrist angemessen und ausreichend war oder ob die Antragsgegnerin die Angebotsfrist hätte verlängern müssen.

Der Senat weicht mit seiner Entscheidung jedoch schon deshalb nicht von der des OLG Naumburg ab, weil das OLG Naumburg in seiner Entscheidung die sofortige Beschwerde bereits als unzulässig verworfen hat. Alle weiteren Ausführungen des OLG Naumburg in dieser Sache tragen dessen Entscheidung nicht, sind mithin nicht entscheidungserheblich und lediglich ein obiter dictum. Zudem wäre nach Auffassung des OLG Naumburg unabhängig von der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde auch schon der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in mehrfacher Hinsicht unzulässig gewesen; zum einen wegen Nichtbeachtung des Anwaltszwanges, zum anderen wegen der Stellung eines prozessual unzulässigen Antrages und des sich daraus ergebenden fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses. Unabhängig von Vorstehendem lag schließlich der Entscheidung des OLG Naumburg ein im wesentlichen Punkt anderer Sachverhalt zugrunde. In der Sache ging es dort um die Frage, ob die Antragsgegnerin vergaberechtlich verpflichtet war, die Angebotsfrist zu verlängern, weil sich die Angebotsfrist für die Antragstellerin aus von der Antragsgegnerin nicht zu vertretenden Gründen individuell verkürzt hatte. Im vom Senat zu entscheidenden Fall ging es um die Frage, ob die Auftraggeber vergaberechtlich berechtigt waren, die Angebotsfrist zu verlängern, nachdem sie Bieterfragen nicht rechtzeitig innerhalb der in § 17b Nr. 7 VOL/A festgelegten Frist beantwortet hatten.

c) Weitergehende Akteneinsicht war der Antragstellerin aus den im Beschluss des Senates vom 12.1.2010 (Seite 24 Nr. 10) nicht zu gewähren. Das Recht der Antragstellerin auf rechtliches Gehör ist durch die gewährte Akteneinsicht gewahrt worden, da ihr Einsicht in alle entscheidungserheblichen Aktenbestandteile im rechtlich möglichen Umfang gewährt worden ist.