Entscheidung 24 Sa 2315/10

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.09.2010 – 65 Ca 60260/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), Zahlung von Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war vom 29.05.2007 bis zum 31.07.2009 bei der J. Montagebau GmbH als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Diese ist ein Bauunternehmen in der Rechtsform einer GmbH mit Sitz in Sachsen-Anhalt.

Auf das Arbeitsverhältnis war der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 04.07.2002 in der Fassung vom 20.08.2007 anwendbar.

Die Urlaubsregelung in diesem Tarifvertrag lautet auszugsweise:

„…§ 8 Urlaub

1. Urlaubsanspruch und Urlaubsdauer

1.1 Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Erholungsurlaub…

1.4 Die Urlaubsdauer richtet sich nach den in Betrieben des Baugewerbes zurückgelegten Beschäftigungstagen…

2. Ermittlung der Urlaubsdauer

2.1 Bei Urlaubsantritt sind die dem Arbeitnehmer zustehenden vollen Urlaubstage nach Maßgabe der Beschäftigungstage zu ermitteln.

2.2 Der Arbeitnehmer erwirbt nach jeweils 12 – als Schwerbehinderter nach jeweils 10,3 – Beschäftigungstagen Anspruch auf einen Tag Urlaub.

2.3 Beschäftigungstage sind alle Kalendertage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen in Betrieben des Baugewerbes während des Urlaubsjahres. Ausgenommen hiervon sind Tage

…

- für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat.

…

2.5 Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind die während seiner Dauer zurückgelegten Beschäftigungstage zu ermitteln…

4. Urlaubsvergütung

4.1 Der Arbeitnehmer erhält für den Urlaub gemäß Nr.1 eine Urlaubsvergütung.

…

b) Die Urlaubsvergütung beträgt für den nach dem 31. Dezember 2007 entstandenen Urlaub 14,25 v.H., bei Schwerbehinderten im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen 16,63 v.H. des Bruttolohnes. Die Urlaubsvergütung besteht aus dem Urlaubsentgelt in Höhe von 11,4 v.H. - bei Schwerbehinderten in Höhe von 13,3 v.H. – des Bruttolohnes und dem zusätzlichen Urlaubsgeld. Das zusätzliche Urlaubsgeld beträgt 25 v.H. des Urlaubsentgelts. Es kann auf betrieblich gewährtes zusätzliches Urlaubsgeld angerechnet werden…

4.5 Am Ende des Urlaubsjahres sind Restansprüche auf Urlaubsvergütung in das folgende Kalenderjahr zu übertragen.

5. Ausgleichsbeträge

5.1 Für jede Ausfallstunde vor dem 1. Januar 2006, für die der Lohnausfall nicht vergütet worden ist, höchstens jedoch für insgesamt 1.200 Ausfallstunden im Urlaubsjahr, ist für die durch

a) unverschuldete Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit bis zu dem Beginn des Bezuges von Arbeitslosengeld nach § 125 Abs. 1 SGB III,…

eintretende Verminderung des der Berechnung der Urlaubsvergütung zugrunde liegenden Bruttolohnes ein Ausgleich zu zahlen.

6. Urlaubsabgeltung

6.1 Der Arbeitnehmer hat nur dann einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe der Urlaubsvergütung, wenn er

a) länger als drei Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat, ohne arbeitslos zu sein,

b) länger als drei Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat und berufsunfähig oder auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, seinen bisherigen Beruf im Baugewerbe auszuüben,

…

6.2 Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung richtet sich gegen die Kasse. Dieser Anspruch ist nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.

…

7. Verfall der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche

Die Urlaubsansprüche und die Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß Nr. 6 verfallen mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt. § 15 ist ausgeschlossen.

8. Entschädigung

Nach Verfall der Urlaubsansprüche oder Urlaubsabgeltungsansprüche hat der Arbeitnehmer innerhalb eines weiteren Kalenderjahres Anspruch auf Entschädigung gegenüber der Kasse in Höhe der Urlaubsvergütung, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn bis zum Ablauf von vier Kalenderjahren nach dem Verfall Beiträge nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen bzw. die Zahlung von Urlaubsabgeltungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung…“

Am 11. Februar 2008 erkrankte der Kläger. Er war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses und darüber hinaus bis mindestens April 2010 arbeitsunfähig krank. Er ist nicht mehr in der Lage, in seinem Beruf als Bauarbeiter tätig zu sein.

In den Jahren 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt und keine Urlaubsvergütung gezahlt. Die Beklagte zahlte an den Kläger Abgeltung für 5,92 Tage in Höhe von 619,35 EUR.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für das Jahr 2008 stünden ihm 30 und für das Jahr 2009 18 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zu. Diese seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen abzugelten. Nach Maßgabe seines Bruttolohnes stehe ihm ein durchschnittlicher Urlaubsvergütungsanspruch pro Tag in Höhe von 104,62 EUR zu. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien für die Berechnung der Urlaubsvergütung auch die Beschäftigungstage zu berücksichtigen, an denen er arbeitsunfähig erkrankt war.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.394,04 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die tarifvertraglichen Entschädigungsregelungen stünden mit europäischem Sekundärrecht in Einklang.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 16.09.2010 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen und den Wert des Streitgegenstandes auf 4.394,- EUR festgesetzt.

Gegen das ihm am 21.10.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.11.2010 Berufung eingelegt und diese am 13.12.2010 begründet.

Er trägt vor: Die vom EuGH entwickelten Grundsätze zum bezahlten Mindesturlaub bei ganzjähriger Krankheit seien auf die Ansprüche eines Arbeitnehmers gegen die ULAK anzuwenden. Danach sei für die Berechnung der Urlaubsabgeltung das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen sei, maßgebend. Der EuGH habe diese Grundsätze nicht auf das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eingeschränkt. Auch wenn die Abgeltung durch die ULAK erfolge, sei der Anspruchsteller jeweils ein Arbeitnehmer. Nach dem Inkrafttreten der Verträge von Lissabon sei ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH erforderlich. Bei dem Anspruch auf bezahlten Mindesturlaub handele es sich um ein Unionsgrundrecht, das entgegenstehendes nationales Recht verdränge. Er könne sich auf Art. 31 Abs. 2 der Grundrechte- Charta berufen. Diese sei durch die Verträge von Lissabon in den Rang von Primärrecht erhoben worden. Soweit hieran Zweifel bestünden, sei der EuGH zur Klärung aufgerufen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin – 65 Ca 60260/10 – vom 16.09.2010 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4394,04 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Entscheidung des BAG vom 17.11.2009 (9 AZR 844/08). Bei Art. 31 Abs. 2 der Grundrechte-Charta handele es sich nicht um unmittelbar im Privatrechtsverhältnis wirkendes Primärrecht. Vor Inkrafttreten der Lissabon-Verträge hätten die Europäischen Grundrechte keine unmittelbare Anwendung gefunden. An dieser rechtlichen Einordnung habe sich auch durch das Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon nichts geändert. Im Übrigen sei der Vertrag von Lissabon erst am 01.12.2009 in Kraft getreten, so dass die streitgegenständlichen Ansprüche von einer eventuellen Rechtsänderung nicht erfasst seien. Unabhängig davon rechtfertigten die Besonderheiten des Baugewerbes und die darauf beruhenden tariflichen Regelungen auch in Anbetracht des Art. 31 Abs. 2 der Grundrechte-Charta eine Kürzung des Urlaubsentgelts. Schließlich sei sie – die Beklagte – nach den tariflichen Vorschriften mangels Beitragsdeckung durch den Arbeitgeber nicht zur Zahlung der Abgeltung verpflichtet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

I.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Ansprüche des Klägers auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2008 und 2009 sind nach dem für allgemeinverbindlich erklärten BRTV Urlaubsabgeltung (§§ 1, 7 Abs. 4, 13 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG i.V. m. § 8 Ziffer 6, Ziffer 4 und Ziff. 2.3 BRTV-Bau) über die von der Beklagten geleisteten Zahlungen hinaus nicht entstanden.

1. Die Beklagte hat die Urlaubsabgeltung tarifkonform berechnet und ausgezahlt. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

2. Die tariflichen Bestimmungen sind wirksam. Das gilt auch, soweit sie den von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch betreffen.

a) Die Tarifnormen weichen von den gesetzlichen Regelungen in §§ 1 und 11 BUrlG ab.

aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift in § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus dem Zeit- und dem Geldfaktor. Mit dem Zeitfaktor errechnet sich die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist. Der Geldfaktor bemisst den für die Ausfallzeit zugrunde zu legenden Verdienst. § 11 Abs. 1 BUrlG regelt die Bemessung des Geldfaktors, nicht die Berechnung des Urlaubsentgelts als Produkt von Zeit- und Geldfaktor. Das Gesetz stellt mit dem sog. Referenzprinzip auf das in den letzten 13 Wochen vor der Urlaubsgewährung erhaltene Arbeitsentgelt ab. Bei einem Stundenlohn ist das während des Bezugszeitraums verdiente Stundenentgelt zu ermitteln. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -, NZA 2010,1020 m.w.N.).

Die Berechnung des Abgeltungsbetrags für jeden abzugeltenden Urlaubstag richtet sich nach § 11 BUrlG (ErfK-Dörner/Gallner, Rn. 38 zu § 7 BUrlG). Er entspricht dem Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer während einer urlaubsbedingten Freistellung im Falle des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses fortzuzahlen gewesen wäre.

bb) Von dieser Berechnungsmethode weicht § 8 BRTV ab.

(a) Die Tarifbestimmungen pauschalieren das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11,4 % : Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage), zuzüglich Urlaubsgeld.

(b) Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum z.B. infolge von Arbeitsunfähigkeit eintreten, sind bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen, § 8 Ziff. 4.1. i.V.m. Ziff. 4.2. BRTV.

b) Die Abweichung der Tarifvorschriften ist jedenfalls von der Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG gedeckt.

aa) Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind darauf gerichtet, im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz ihrer häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -, NZA 2010,1020 m.w.N.). Die Urlaubsregelung ist nach ihrem Zweck nicht auf das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber, sondern auf die gesamte Tätigkeit des Arbeitnehmers im Baugewerbe ausgerichtet. Die Beschäftigungszeiten in Betrieben des Baugewerbes werden zusammengerechnet. Der Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG mit § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zeigt, dass den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes auch hinsichtlich der Entgelthöhe ein weiterer Gestaltungsspielraum eingeräumt werden soll, als § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 1 BUrlG ihn vorsehen. Die besondere Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt es über die allgemeine Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hinaus zu, von § 1 BUrlG auch zulasten der Arbeitnehmer abzuweichen (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -, NZA 2010,1020 m.w.N.).

bb) Die Reduzierung der Urlaubsvergütung im Krankheitsfalle dient der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs im Baugewerbe. Sie schützt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem einzelnen Arbeitgeber. Dieser Schutzzweck rechtfertigt es nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, das Urlaubsentgelt durch Tarifbestimmungen wie die Urlaubsregelung des BRTV zu mindern.

3. Einen höheren Abgeltungs- bzw. Entschädigungsanspruch kann der Kläger nicht aufgrund eines Verstoßes der tariflichen Regelungen bzw. der Tariföffnungsklausel in § 11 Abs. 2 BUrlG gegen höherrangiges Recht verlangen.

a) Dies folgt hinsichtlich des den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden Urlaubsanteils sowie hinsichtlich des gem. § 8 Ziffer 4.1 b) in die klägerische Berechnung der Urlaubsabgeltung eingeflossenen zusätzlichen Urlaubsgeldes bereits daraus, dass insoweit auch nach Inkrafttreten des EU-Reformvertrages am 01.12.2009 (Bekanntmachung vom 13.11.2009 – BGBl II Seite 1223 –) die Urlaubsregelungen in § 8 BRTV-Bau unberührt bleiben.

aa) Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von § 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen übersteigen, frei regeln (vgl. BAG 25. 8. 1992 – 9 AZR 329/91 – AP Nr. 60 zu § 7 BUrlG; 10. 2. 2004 – 9 AZR 116/03 – NZA 2004, 986). Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt. Der tarifvertraglich angeordneten Verkürzung des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs bei Krankheitsfehlzeiten steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein Unionsrecht entgegen (vgl. BAG 24. 3. 2009 – 9 AZR 983/07 – NZA 2009, 538 zur Frage des Verfalls des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs). Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie bindet nur den von ihr gewährleisteten Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen an die von den nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten vorgesehenen Modalitäten. Die Arbeitszeitrichtlinie enthält im Unterschied zur Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG (ABl. EG Nr. L 348 vom 28. November 1992 S. 1) keine Regelung, die Mehrurlaubsansprüche erfasst (BAG 24. 3. 2009 – 9 AZR 983/07 – a.a.O.)

bb) Dasselbe gilt in Bezug auf das tarifliche (zusätzliche) Urlaubsgeld, dass gem. Ziff. 4.1 b) BRTV in die Berechnung der Urlaubsvergütung einfließt.

(1) Hinsichtlich der Urlaubsvergütung hat der EuGH ausgeführt, durch das Erfordernis der Zahlung dieses Urlaubsentgelts solle der Arbeitnehmer während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist. Daraus folge, dass die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen sei, dass der Arbeitnehmer so gestellt werden müsse, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich sei das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH 20. 1. 2009 - C-350/06 - NZA 2009, 135 (Schultz-Hoff u.a.), Rn. 60 f.).

(2) Gewöhnliches Arbeitsentgelt in diesem Sinne ist das zusätzliche Urlaubsgeld gerade nicht. Damit sind die Tarifvertragsparteien auch frei, einen zusätzlichen Urlaubsgeldanspruch abweichend von unionsrechtlichen Vorgaben in Gestalt der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG zu regeln.

b) Hinsichtlich der Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs hat die Kammer nicht darüber zu befinden, ob die gesetzliche Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 2 BUrlG und die tariflichen Regelungen in § 8 BRTV-Bau die Zielvorgabe eines „bezahlten Mindestjahresurlaubs von vier Wochen“ in Art. 7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG ordnungsgemäß umsetzen.

aa) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich – soweit ersichtlich – bisher nicht mit der Frage befasst, ob die Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 2 BUrlG und die Urlaubsvorschriften des BRTV der Bestimmung in Art. 7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG entgegensteht, insbesondere welches Mindestentgeltniveau im Zusammenhang mit Arbeitsausfällen für den jährlich zu gewährende 4-wöchigen Mindesturlaub gebotenen ist. Nicht geklärt ist bisher auch, welche Bedeutung das Inkrafttreten des EU-Reformvertrages für die Frage der rechtlichen Einordnung des unionsrechtlich garantierten Mindesturlaubsanspruches (Primärecht oder Sekundärrecht) hat.

bb) Der EuGH ist als gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG zur endgültigen Entscheidung über die Auslegung des Unionsrechts berufen (vgl. BVerfG 25.02.2010 – 1 BVR 230/09 – NJW 2010,1268; BVerfG 06.07.2010 – 2 BVR 2661/06 – NZA 2010,995). Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gem. Art. 267 AEUV kam gleichwohl nicht in Betracht, da die dem EuGH vorzulegenden Fragen und dessen Antworten nicht entscheidungserheblich wären.

(1) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es zunächst Sache des Gerichts eines Mitgliedstaates, dem eine Frage nach der Auslegung der Verträge oder abgeleiteter Rechtsakte der Unionsorgane gestellt wird, darüber zu befinden, ob es eine Entscheidung des Gerichtshofs gem. § Art. 267 AEUV darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält (EuGH 22.11.2005 – C -144/04 – NZA 2005,1345 – Mangold).

(2) Eine Auslegung der hier einschlägigen unionsrechtlichen Vorschriften im Sinne des Klägers und eine Erkenntnis des EuGH, dass § 13 Abs. 2 BUrlG und die genannten tariflichen Vorschriften mit Unionsrecht unvereinbar seien, wäre hier nicht entscheidungserheblich, weil die Berufung des Klägers auch in diesem Fall keinen Erfolg haben könnte. Denn die Kammer dürfte die gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 2 BUrlG und die Vorschriften des § 8 BRTV-Bau nicht unangewendet lassen.

(a) Mit Urteil vom 17.11.2009 (9 AZR 844/08, NZA 2010,1020) hat das Bundesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BAG in einem Fall, in dem es um Abgeltungsansprüche aus der dem BRTV Bau entsprechenden tariflichen Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern ging, ausgeführt, dass Art. 7 Abs.1 der Arbeitszeitrichtlinie keine unmittelbare Wirkung gegenüber Privatrechtssubjekten zukomme. Richtlinien der Gemeinschaft wenden sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedstaaten. Sie verpflichten die Mitgliedstaaten, die von der Richtlinie verfolgten Ziele innerhalb einer bestimmten Frist in nationales Recht umzusetzen. Richtlinien wirken daher nicht direkt zwischen Bürgern. Selbst eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, findet im Privatrechtsverhältnis nicht als solche unmittelbare Anwendung (EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 59, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 7. Juni 2007 - C-80/06 - [Carp] Rn. 20, Slg. 2007, I-4473; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 108 f., Slg. 2004, I-8835). Das Gemeinschaftsrecht enthält keinen Mechanismus, der es dem nationalen Gericht erlaubt, nationale Vorschriften zu „eliminieren“, die von der Regelung einer Richtlinie abweichen (vgl. EuGH 26. September 1996 - C-168/95 - [Arcaro] Rn. 40 ff., Slg. 1996, I-4705; BAG 16. Oktober 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 52, AP TzBfG § 14 Nr. 55 = EzA TzBfG § 14 Nr. 54).

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat in dieser Entscheidung weiterhin ausgeführt, dass die Tariföffnungsklauseln in § 13 BUrlG und die tariflichen Urlaubsregelungen im Baugewerbe nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden könnten.

(aa) Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen. Das heißt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts regelmäßig davon auszugehen haben, dass der Mitgliedstaat den Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie ergeben, in vollem Umfang nachkommen wollte. Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 62 f., aaO; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 111 f., 115 ff., Slg. 2004, I-8835).

(bb) Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist jedoch durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit, beschränkt. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; zu den Grenzen richtlinienkonformer Auslegung auch BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b dd der Gründe, BAGE 105, 32).

(cc) Diese Grenze wäre überschritten, wenn das Gericht die Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifbestimmungen dahin auslegte oder fortbildete, dass jeder in den Geltungsbereich der Tarifvorschrift fallende Arbeitnehmer während des Mindestjahresurlaubs Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung bspw. durch Zeiten der Arbeitsunfähigkeit hat. Eine solche Auslegung oder Rechtsfortbildung widerspräche, wie das BAG im Urteil vom 17.11.2009 ausführlich dargelegt hat, Wortlaut, Systematik, Zweck und Gesetzesgeschichte der innerstaatlichen Regelungen.

(dd) Dem folgt die Berufungskammer.

(c) Die Kammer konnte offen lassen, ob durch das Inkrafttreten des EU-Reformvertrages die vom Kläger aufgeworfene unionsrechtlichen Fragestellung klärungsbedürftig geworden ist, insbesondere ob durch die Vorschrift des Art. 6 Abs.1 EUV, nach der die Charta der Grundrechte der Europäischen Union und die Verträge rechtlich gleichrangig sind, der in Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie garantierte Mindesturlaubsanspruch in Gestalt der Auslegung durch die Rechtsprechung des EuGH nunmehr den Rang einer Primärrechtsquelle innehat und sich daraus die Unanwendbarkeit entgegenstehender Vorschriften des deutschen Gesetzes- bzw. Tarifrechts ergeben könnte. Denn selbst wenn die so hergeleitete Unanwendbarkeit der gesetzlichen Tariföffnungsklausel und der entgegenstehenden Tarifvorschriften einen Abgeltungsanspruch des Klägers in Höhe des gesetzlichen Mindesturlaubes begründete, könnte der Kläger für die streitgegenständlichen Urlaubszeiträume hieraus nichts herleiten, weil eine eventuell am 01.12.2009 eingetretene Rechtsänderung Abgeltungsansprüche des Klägers aus seinem bis zum 31.07.2009 bestehenden Arbeitsverhältnis nicht erfasste.

(aa) Art. 6 Abs. 2 des EU- Reformvertrages bestimmt, dass dieser Vertrag am 01.01.2009 in Kraft tritt, sofern alle Ratifikationsurkunden hinterlegt worden sind, oder andernfalls am ersten Tag des auf die Hinterlegung der letzten Ratifikationsurkunde folgenden Monats. Da die erste Bedingung – Hinterlegung aller Ratifikationsurkunden am 01.01.2009 – nicht erfüllt war, ist Art. 6 Abs.2 2. HS maßgeblich. Nach dieser Bestimmung trat der EU–Reformvertrag am 01.12.2009 in Kraft (Bekanntmachung vom 13.11.2009 – BGBl. II Seite 1223 –).

(bb) Art. 6 des EU-Reformvertrages enthält keine Übergangsvorschrift und bestimmt insbesondere nicht eine Rückwirkung des Vertrages. Es sind daher die allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts anzuwenden.

Es gilt die allgemeine intertemporalen Grundregel, die auch Art. 170, Art. 232 § 1 und Art. 229 § 5 EGBGB zugrunde liegt, dass ein Rechtsverhältnis nur dem im Zeitpunkt seiner Entstehung gültigen Recht unterfällt (BAG 14. Dezember 1995 - 8 AZR 878/94 - AP AGB-DDR § 267 Nr. 1 = EzA AGB-DDR § 267 Nr. 1; BGH 27. Mai 1999 - VII ZR 245/97 - NZG 1999, 1179, 1181; 18. Oktober 1965 - II ZR 36/64 - BGHZ 44, 192, 194; 11. November 1953 - II ZR 181/52 - BGHZ 10, 391, 394). Die Anknüpfung an die lex prior will zum einem das subjektive Vertrauen der Parteien schützen, die das Schuldverhältnis einem bekannten Sachrecht unterstellt haben. Zum anderen soll verhindert werden, dass erworbene Vertragsrechte durch eine Gesetzesänderung entzogen werden. Erfolgt eine spätere Gesetzesänderung, hat sie grundsätzlich keine rückwirkende Kraft, es sei denn der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich angeordnet (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 177/03 - AP Nr. 2 zu § 312 BGB m.w.N.). Die bisherigen Vorschriften gelten in diesem Fall sowohl für die Entstehung des Schuldverhältnisses (beispielsweise die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes) als auch für dessen Inhalt und seine Wirkungen weiter (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 177/03 – a.a.O.; BGHZ 44, 192, 194 = NJW 1966, 155, 156; BGH 11. November 1953 - II ZR 181/52 - BGHZ 10, 391).

Etwas anderes gilt jedoch für neue, von außen auf das Schuldverhältnis einwirkende und sich nicht aus seiner inneren Entwicklung ergebende Umstände. Die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden gesetzlichen Regelungen erfassen nicht mehr Tatbestände, die das Schuldverhältnis nachträglich verändern. In einem solchen Fall gilt das neue Recht (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 135/03 - NZA 2004, 597 m.w.N.).

(cc) Das bedeutet im Entscheidungsfall, dass bis zum 30. November 2009 das alte Recht anwendbar war. Der Urlaubsanspruch des Klägers wäre nach Maßgabe des § 8 Ziff. 2.1 bis 2.5 BRTV-Bau für die Jahre 2008 und 2009 am 1. 5. des jeweiligen Jahres in voller gesetzlicher Höhe von 20 Arbeitstagen (§ 3 Ziff. 1.2 BRTV-Bau) entstanden und fällig geworden, wenn dem nicht § 8 Ziff. 2.3 Satz 2 3. Spiegelstrich BRTV-Bau (Arbeitsunfähigkeit des Klägers) entgegengestanden hätte.

Nach der tariflichen Rechtslage, die – wie ausgeführt – jedenfalls bis zum 30. 11. 2009 auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten maßgeblich war, hat sich die Zeit der Arbeitsunfähigkeit des Klägers anspruchsverringernd ausgewirkt.

Eine rückwirkende Beseitigung der anspruchsmindernden Vorschrift wäre mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes nicht vereinbar; genau so, wie verhindert werden soll, dass erworbene Vertragsrechte durch eine Gesetzesänderung entzogen werden, soll es vermieden werden, dass bisher nicht bestehende Ansprüche für zurückliegende Zeiträume geschaffen werden.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

III.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs.2 Ziffer 1 ArbGG.