Entscheidung 4 U 69/11

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. April 2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Grundlage des am 23. Dezember 2008 per Handschlag geschlossenen Vertrages gemäß Schlussrechnung vom 12. April 2010 auf Zahlung der Vergütung für die Herstellung und Lieferung von Betonfertigteilen für das Bauvorhaben Erweiterung „…“ Center in Anspruch.

Ursprünglich waren mit der Errichtung des Erweiterungsbaus „T…l“ des …-Centers u.a. folgende Unternehmen befasst:

Die Beklagte war von dem ursprünglichen Bauherrn (wohl) als Generalübernehmerin eingesetzt. Diese hatte die A…Z „T…“ (im erstinstanzlichen Urteil mit A… … Center bzw. A… bezeichnet), bestehend aus der Z… GmbH und der B… GmbH (im folgenden A… Z…/B…), als Generalunternehmerin beauftragt, die ihrerseits wiederum die Klägerin mit der Lieferung der Betonfertigteile und die Montage-A… (Klägerin im Rechtsstreit 4 U 70/11), bestehend aus der a… Montage GmbH und der M… GmbH, mit der Montage der Betonfertigteile beauftragte. Die Tragwerksplanung oblag ursprünglich der S… Tragwerksplanung GmbH; die Objektbetreuung dem Büro Al…. Die Beklagte hatte darüber hinaus die D… GmbH, Geschäftsführer D… F…, baubegleitend mit der Überprüfung jedenfalls in Bezug auf die statischen Belange beauftragt.

Am 2. Dezember 2008 kündigte die A… Z…/B… den Generalunternehmervertrag gemäß § 648 a BGB mit der Folge, dass auch die Vertragsverhältnisse zwischen dieser und der Klägerin sowie der Montage-A… beendet wurden. In welchem Umfang zu diesem Zeitpunkt die Betonteile bereits geliefert worden waren, ist unklar.

Am 23. Dezember 2008 beauftragte die Beklagte die Klägerin und ebenso die Montage-A… mit der Fortführung der Arbeiten.

Im Januar und Februar 2009 wurden durch die Klägerin weitere Fertigteile nach der bisherigen Konstruktion unverändert hergestellt, geliefert und durch die Montage-A… in der Folgezeit montiert.

Am 14. und 27. Januar 2009 fanden Planungsbesprechungen statt, deren Gegenstand u.a. auch die im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständlichen (angeblich) mangelhaften hohen Durchbiegungen der Dach-Unterkonstruktion waren.

Nachdem die Klägerin unter dem 22. Juli 2009, der Beklagten zugestellt am 28. August 2009, Klage auf Zahlung einer Abschlagsrechnung in Höhe von 200.000,00 € erhoben hatte, forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 23. September 2009 unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln auf. Die Klägerin ihrerseits stellte ihre Einstandspflicht in Abrede.

Die Klägerin rechnete ihre Lieferungen und Leistungen unter dem 12. April 2010 in Höhe von 838.513,90 € ab und hat ihre Klage mit Schriftsatz vom 9. September 2010 entsprechend erweitert.

In der Folgezeit wurde auch der zwischen der Beklagten und dem Hauptauftraggeber geschlossene Vertrag gekündigt. Das Bauvorhaben wurde durch die Z… GmbH fertig gestellt, durch den neuen Eigentümer (wohl die Fa. EE…, die das Objekt von einem Insolvenzverwalter übernommen haben soll) abgenommen und in Betrieb genommen, ohne dass eine Sanierung erfolgt ist, d.h. ohne dass die angeblichen Mängel der klägerischen Leistungen beseitigt worden sind.

Die Beklagte macht geltend, der Kaufpreis sei wegen vermeintlicher Mängel der Betonteile auf „Null“ gemindert, wobei sie teils die Kosten für die Sanierung aller drei Bauteile, teils Wertminderungen in Ansatz bringt und insgesamt 1.060.000,00 € errechnet. Sie hat vorgetragen, Hauptträger und Pfetten wiesen unzulässig hohe Toleranzabweichungen vom Sollmaß auf, die lastbringenden Konsolen der Hauptträger und Pfetten sowie die lastabnehmenden Konsolen der Hauptträger seien mit erheblichen Toleranzabweichungen und nicht entsprechend der Statik gefertigt worden und schließlich seien die Bügelschlösser der Rundstützen mangelhaft und entsprächen nicht den Regeln der DIN 1045-1. Die Klägerin hafte für die Mängel sowohl der gelieferten Betonfertigteile als auch der Montage ungeachtet der Frage, ob diese Lieferungen/Leistungen bis zum 2. Dezember 2008 oder danach beträfen, denn sie habe in Zusammenhang mit dem Vertragsschluss vom 23. Dezember 2008 eine umfassende Gewährleistung auch für die von ihr bis zum 2. Dezember 2008 (noch im Auftrag der A… Z…/B…) erfolgten Altlieferungen und die Gewährleistung für die von der Montage-A… erbrachten Leistungen als Gesamtschuldnerin mit dieser übernommen. Die Klägerin sei im Rahmen der ihr – unstreitig – obliegenden Werksplanung verpflichtet gewesen, die Tragwerksplanung in eigener Verantwortung zu überprüfen. Ihrer eigenen Prüfungspflicht sei sie – die Beklagte – dadurch nachgekommen, dass sie die bereits montierten und die neu gelieferten Betonteile durch den Ing. O… habe überprüfen lassen.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme - Vernehmung der Zeugen Dr. S…, Al… und G… - die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch aus dem am 23. Dezember 2008 geschlossenen, als Werkliefervertrag zu qualifizierenden Vertrag sei gemäß der Rechnung vom 12. April 2010 begründet. Der Anspruch sei nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestehe nicht. Von den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 935.000 € beträfen 205.000 € die Leistungen, die hinsichtlich der Elastomerlager vollständig, im Übrigen zumindest teilweise vor dem 3. Dezember 2008 durch die Montage-A… erbracht worden seien. Der Restbetrag betreffe teilweise die von der Klägerin bereits im Verhältnis zur A… Z…/B… erbrachten Leistungen. Mit welchem Teil die von der Beklagten gerügten Fertigteile Leistungen der Klägerin im Rahmen des Vertrages mit der Beklagten beträfen, habe diese nicht dargelegt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass die Klägerin eine Gewährleistung für die bereits vor dem 3. bzw. 23. Dezember 2008 erbrachten Leistungen gegenüber der Beklagten übernommen habe. Der Zeuge Dr. S… habe letztlich lediglich bekundet, dass eine Einigung erzielt worden sei, was im Hinblick auf die Beauftragung als solche unstreitig sei. Zum näheren Inhalt dieser Einigung sei seine Aussage nicht ergiebig. Dies gelte auch hinsichtlich der vom Zeugen wörtlich wiedergegebenen Äußerung des Herrn Ga…, dass die Klägerin die Mängelbeseitigung für ihre Leistung übernehme. Ob sich dies nur auf die noch zu erbringenden weiteren Montageleistungen beziehe oder auch auf zurückliegende Leistungen, sei ebenso wenig erkennbar wie die Tatsache, ob die Mängelbeseitigung im Rahmen der Gewährleistung oder als so genanntes Drittunternehmen für die A… Z…/B… habe zugesagt werden sollen. Der Zeuge Al… habe lediglich gemeint, es sei über die Frage der Gesamtgewährleistung gesprochen worden, ohne sich an den Wortlaut zu erinnern; auch das Ergebnis des Gesprächs zu dieser auch von ihm für bedeutsam gehaltenen Frage habe er nicht bekundet. Die Aussage der Zeugin G… gebe für die Annahme, die Klägerin habe die Gewährleistung auch für die im Verhältnis zur A… Z…/B… erbrachten Leistungen übernommen, ebenfalls nichts her. Sie habe bekundet, eine solche Gesamtgewährleistung sei für sie oberstes Gebot und Motivation für die Aufnahme der Verhandlungen mit der Klägerin gewesen. Dieses Thema sei wegen der Einvernehmlichkeit jedoch nicht mit einem besonderen Gewicht angesprochen gewesen. Dass nach Aussage der Zeugin Herr Ga… für die Klägerin in einem Telefonat bekundet habe, es sei selbstverständlich, für das Gebaute einzustehen, lege nahe, dass damit lediglich die ohnehin bestehende Gewährleistung habe bestätigt werden sollen. Dem entspreche, dass die Klägerin nach den Vertragsentwürfen lediglich die Mängelbeseitigung habe übernehmen sollen. Ob diese als Drittunternehmen im Verhältnis zwischen der Beklagten und der A… geschuldet oder aber aufgrund einer selbstständigen Übernahme der Gewährleistung erfolgen sollte, bleibe unklar.

Der Zinsanspruch folge aus den §§ 286, 288 BGB; Verzug sei mit Ablauf der in der Mahnung gesetzten Frist am 30. Juni 2009 eingetreten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird.

Das Gericht habe die Beweisaufnahme nicht erschöpfend durchgeführt, es habe den Zeugen Dr. S… wiederholt unterbrochen und von Ausführungen zur Vorgeschichte des Vertragsabschlusses abgehalten. Damit habe das Gericht gegen die ihm obliegende Aufklärung- und Fragepflicht gemäß § 396 ZPO verstoßen. Eine Rechtsverletzung liege auch darin, dass der Zeuge D… F…, der mit Schriftsatz vom 4. März 2010 als Zeuge für den Gegenstand der Besprechung am 16. Dezember 2008 angeboten worden sei, nicht geladen worden sei. Thema dieser Besprechung sei, wie im vorbenannten Schriftsatz – nach Ansicht der Beklagten unbestritten – vorgetragen, die Forderung der Beklagten nach vollständiger Gewährleistung durch die Klägerin gewesen. Zu Unrecht habe das Telefonat vom 18. Dezember 2008 zwischen dem Zeugen Al… und Herrn Ga… keine Berücksichtigung gefunden.

Es liege auch eine fehlerhafte Beweiswürdigung vor. Die Annahme des Landgerichts, die Zeugenaussagen seien unergiebig, sei nicht nachvollziehbar. Schließlich habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Mängelfreiheit verkannt. Diese liege, schon wegen ihrer Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der von ihr gefertigten Fertigteile, bei der Klägerin als Verkäuferin.

Im Übrigen habe das Landgericht übersehen, dass die Beklagte ihre Gegenansprüche seit dem Schriftsatz vom 4. März 2010 allein auf Konstruktionsmängel stütze und die Ausführungsmängel ausschließlich im Parallelverfahren 4 U 70/11 geltend mache.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. April 2011 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung und verweist u.a. darauf, dass die Nichteinvernahme des Zeugen F… nicht verfahrensfehlerhaft gewesen sei; denn in den Vorverhandlungen sei keine bindende Einigung über vertragsrechtliche Fragen erzielt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Das Bestehen der mit der Klage geltend gemachten Kaufpreisforderung der Klägerin aufgrund des am 23. Dezember 2008 zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrages über die Lieferung von eigens hergestellten Betonfertigteilen – die Ansprüche wegen der Montage derselben sind Gegenstand des Parallelverfahrens zum Az. 4 U 70/11 – ist dem Grund und der Höhe (838.513,90 €) nach unstreitig.

Der Beklagten stehen die geltend gemachten Minderungsansprüche wegen Mängeln – dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen – nicht zu.

Grundlage für die allein geltend gemachte Minderung der Vergütung für die Betonfertigteile ist § 441 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 651 BGB; andere Ansprüche wegen der behaupteten Mängel macht die Beklagte nicht geltend.

1.

Der Senat kann offenlassen, ob die Behauptung der Beklagten zu trifft, zwischen den Parteien sei in Zusammenhang mit der Begründung einer unmittelbaren Vertragsbeziehung durch den Handschlagvertrag vom 23. Dezember 2008 vereinbart worden, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten die Gewährleistung nicht nur für die nach dem 23. Dezember 2008 zu erbringenden, sondern auch für ihre bis zum 2. Dezember 2008 im Vertragsverhältnis zu der A… Z…/B… erbrachten Fertigteillieferungen übernehme. Darauf, ob die Klägerin – wie die Beklagte behauptet – darüber hinaus eine gesamtschuldnerische Haftung auch für die von der Montage-A… zu erbringenden Leistungen übernommen hat, kommt es bereits deshalb nicht an, weil die Beklagte im Verhältnis zu hiesigen Klägerin nur Gegenansprüche aufgrund der Mangelhaftigkeit der Fertigteillieferungen geltend macht.

Soweit es um die Behauptung zur Übernahme der Gewährleistung auch für die vor dem 2. Dezember 2008 erbrachten Leistungen geht, sprechen allerdings gute Gründe dafür, dass der Senat nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die durch das Landgericht getroffenen Feststellungen gebunden wäre, da Zweifel zumindest an der Vollständigkeit dieser Feststellungen begründet sind. Insbesondere hätte das Landgericht den Vortrag der Beklagten zum Inhalt des am 16. Dezember 2008 geführten Vorgesprächs und des am 18. Dezember 2008 geführten Telefonats nicht nahezu vollständig außer Acht lassen dürfen, da zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Umstand, dass nach der Aussage der vom Landgericht vernommenen Zeugen am 23. Dezember 2008 die Frage des Umfangs der Gewährleistung nicht ausdrücklich erörtert worden ist, gerade aus dem Inhalt diese Vorgespräche erklärt.

2.

Einer Wiederholung und Erweiterung der Beweisaufnahme sowie der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin gemäß § 141 Abs. 1 ZPO durch den Senat bedarf es jedoch nicht, weil die geltend gemachten Minderungsansprüche unabhängig davon, ob die Beklagte den Beweis für die behauptete umfassende Gewährleistungsübernahme auch für die vor dem 23. Dezember 2008 erbrachten Leistungen der Klägerin führen kann oder nicht, unbegründet sind.

a) Gemäß § 377 HGB muss bei einem Handelskauf der Käufer die gelieferten Waren unverzüglich untersuchen, was grundsätzlich auch bei Sukzessivlieferungen wenigstens eine stichprobenweise Untersuchung jeder Lieferung beinhaltet, und einen sich zeigenden Mangel unverzüglich anzeigen. Unterlässt er die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt (Abs. 2) und der Käufer muss trotz etwaiger Mängel die vereinbarte Vergütung zahlen, es sei denn, es handelt sich um einen Mangel, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

Dieser Untersuchungs- und Rügepflicht wurde nicht genügt.

aa) Dabei kann der Senat letztlich offen lassen, ob in Bezug auf die Altlieferungen vor dem 23. Dezember 2008 § 377 HGB – wie die Beklagte meint – keine Anwendung finden kann, weil die A… Z…/B… eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht eine offene Handelsgesellschaft sei und daher kein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliege.

Zwar hat der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 21. Januar 2009 (Xa ZR 273/08) die Qualifizierung einer A… als OHG – und damit als Kaufmann – für grundsätzlich möglich gehalten. Hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür, dass die A… Z…/B… nicht als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern als OHG einzuordnen ist, lassen sich hier nicht feststellen. Mangels näherer Kenntnisse von Art und Umfang der Zusammenarbeit der in der A… Z…/B… verbundenen Unternehmen lässt sich weder die Annahme einer auf Dauer angelegten Geschäftstätigkeit noch eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes begründen.

Der Senat hält es allerdings für wenig sachgerecht, die Anwendbarkeit des § 377 HGB unter Hinweis auf die fehlende Kaufmannseigenschaft der A… zu verneinen, wenn diese – wie es hier der Fall war – aus zwei Vollkaufleuten besteht. Der Zweck der Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB, möglichst schnell Klarheit darüber zu schaffen, ob ein Geschäft ordnungsgemäß abgewickelt werden kann oder nicht, rechtfertigte es jedenfalls nicht, einen Zusammenschluss zweier Vollkaufleute nur deshalb von den Pflichten im kaufmännischen Verkehr zu entbinden, weil dieser bloß gelegentlich und vorübergehend ist.

bb) Hierzu bedarf es aber keiner Entscheidung. Denn die Beklagte hat der ihr selbst in Bezug auf die auf Grundlage des zwischen ihr und der Klägerin am 23. Dezember 2008 geschlossenen Vertrages über die Belieferung mit herzustellenden Betonfertigteilen obliegenden Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB nicht genügt; welche Lieferungen für welche Bauteile nach dem 23. Dezember 2008 erbracht worden sein sollen und in welchem Umfang die als Minderung geltend gemachten Sanierungskosten und sonstige Wertminderung von insgesamt 1.060.000,00 € gerade auf diese nach dem 23. Dezember 2008 erbrachten Lieferungen entfallen, wird von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht dargetan.

(1) Es besteht kein Zweifel daran, dass die Beklagte selbst als Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Bezug auf die auf Grundlage des zwischen ihr und der Klägerin am 23. Dezember 2008 geschlossenen Vertrages herzustellenden und zu liefernden Betonfertigteile der Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB (i.V.m. § 651 Satz 1 BGB) unterlag.

(2) Wie der Senat im Termin vom 25. Januar 2012 – von der Beklagten unwidersprochen – ausgeführt hat, wurden seitens der Beklagten erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 23. September 2009 (Anlage B 2, Bl. 74 ff. d.A.) Mängel der nach dem 23. Dezember 2008 gelieferten Betonfertigteile gerügt.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Juni 2010 (dort S. 3, Bl. 208 d.A.) behauptet hat, sie habe „bereits unmittelbar nach Weihnachten 2008“ den Vermessungsingenieur O… (auch) „mit der Überprüfung der Neulieferungen im montierten Zustand, d.h. der Leistung „Neu“ beauftragt“, sei mithin ihrer Überprüfungspflicht nachgekommen, ist dieser Vortrag – auch dies war Gegenstand der Erörterung durch den Senat – nicht nachvollziehbar. Die Beklagte nimmt Bezug auf die als Anlage B 10 (Aktenordner) eingereichte Bestandsdokumentation des Dipl. Ing. O…. Diese – auf den 19. Dezember 2008 datierte – Bestandsdokumentation beruht auf Aufmaßnahmen vom 8., 9., 13., 16., 17. und 18. Dezember 2008 und im Zeitraum vom 9. - 18. Dezember 2008 gefertigten Lichtbildern. Sie stammt mithin aus dem Zeitraum vor Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten und kann schon deshalb die (rechtzeitige) Untersuchung der unstreitig im Januar/Februar 2009 gelieferten Betonfertigteile nicht belegen. Konkreter Sachvortrag dazu, dass die Beklagte die ihr von der Klägerin gelieferten Betonteile überhaupt zeitnah nach Lieferung hat untersuchen lassen, fehlt. Zu einer rechtzeitig erhobenen Rüge fehlt jegliches Vorbringen.

(3) Die Beklagte war auch nicht ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht dadurch entbunden, dass sie die von der Klägerin noch im Auftrag der A… Z…/B… hergestellten Betonfertigteile für mangelbehaftet gehalten und gerügt hatte.

Die Beklagte hatte gegenüber der A… Z…/B… mit anwaltlichem Schreiben vom 7. November 2008 (Anlage B 4, Bl. 122 ff. d.A.) unter Verweis auf zuvor von D… F… erstellte Aktenvermerke diverse Mängel in der Ausführung, aber auch Planung und Herstellung der Betonfertigteile gerügt, so u.a. falsche „Maße/Verankerung Bewehrung“ der Bügelschlösser und eine „Überschreitung der Toleranzen in der Ebenheit der Oberflächen der Betonfertigteile“. Die Klägerin erhielt nach dem unbestrittenen Sachvorbringen der Beklagten mit Emails vom 15. Dezember 2008 die jenem anwaltlichen Schreiben vom 7. November 2008 zugrunde liegenden Aktenvermerke des D… F…, deren konkreter Inhalt allerdings nicht bekannt ist.

Unterstellt, es handelte sich bei dem Mangel „Maße/Verankerung Bewehrung falsch“ überhaupt um den nämlichen Mangel der Bügelschlösser, der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht wird – die Bügelschlösser der Rundstützen seien entgegen der DIN 1045-1 mittels Haken und mit unzureichender Übergreifungslänge ausgeführt worden –, rechtfertigte hier der Umstand, dass die Klägerin von der Auffassung des von der Beklagten eingesetzten Ingenieurbüros D… GmbH im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der im Vertragsverhältnis der A… Z…/B… mit der Beklagten erbrachten „Alt“Leistungen Kenntnis hatte, nicht die Annahme, die Beklagte sei nunmehr ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht im Hinblick auf die von der Klägerin im Rahmen des Werklieferungsvertrages vom 23. Dezember 2008 zu erbringenden Leistungen enthoben. Davon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Pflichten der A… Z…/B… im Verhältnis zur Beklagten – ungeachtet der behaupteten Gewährleistungsübernahmen der Klägerin – mit denjenigen Vertragsverpflichtungen, die der Klägerin (oder der Montage-A…) gegenüber der A… Z…/B… sowie, ab dem 23. Dezember 2008, gegenüber der Beklagten oblagen, nicht identisch waren; mit anderen Worten: eine im Vertragsverhältnis der Beklagten zu der A… Z…/B… mangelhafte (Werk-)Leistung ist nicht gleichbedeutend mit einer mangelhaften Leistung der Klägerin aus Werklieferungsvertrag, auf den die Vorschriften für das Kaufrecht Anwendung finden. So konnte die Klägerin ihre Werksplanung und Herstellung der Pfetten und Hauptträger mit Überhöhung auf die entsprechenden Vorgaben der ihr übergebenen Statik stützen, ohne dem Vorwurf einer mangelhaften Leistung ausgesetzt zu sein (dazu näher unten), die A… Z…/B… war demgegenüber, jedenfalls wenn sie – was im Rechtsstreit im Unklaren blieb – im Verhältnis zur Beklagten auch die Tragwerksplanung zu erbringen hatte, für deren Mängel verantwortlich. Diese Unterschiede bei dem Inhalt und Umfang der vertraglichen Pflichten mussten der Beklagten auch klar sein, insbesondere weil sie sich bereits im Vorfeld ihres Vertragsschlusses mit der Klägerin der Beratung durch den Rechtsanwalt Dr. S… bedient hat.

Soweit es die behaupteten Mängel der „erheblichen Toleranzabweichungen vom Sollmaß“ der Pfetten und Hauptträger betrifft, war eine Untersuchung einer jeden Lieferung aber auch deshalb geboten, weil dieser Mangel keineswegs bei sämtlichen Pfetten und Hauptträgern aus „Alt“lieferungen aufgetreten war. Betroffen waren nach der tabellarischen Auflistung des D… F… „Mangel A.1 – Toleranzüberschreitung Durchbiegung/Überhöhungen der Pfetten einzeln“ (Bl. 159-161) eine einzige Pfette und nach der Tabelle „Mängel A.1 – Toleranzüberschreitung Durchbiegung/Überhöhungen Hauptträger“ (Bl. 165-166) 9 Hauptträger von insgesamt 42 am Bauteil B. Überdies hätte es der Beklagten insbesondere vor dem Hintergrund, dass ihr nach ihrem eigenen Vorbringen die „Schwachstellen“ der Betonfertigteile bekannt gewesen seien, umso mehr oblegen, jede einzelne Lieferung wenigstens stichprobenweise zu untersuchen und ggf. zurückzuweisen. Nichts dergleichen hat sie getan. Vielmehr hat sie nach dem unbestrittenen Parteivorbringen eine Änderung der Betonfertigteile und/oder Konstruktion dieser Teile nicht verlangt und damit „sehenden Auges“ die aus ihrer Sicht mit „erheblichen Mängeln“ behafteten Betonfertigteile entgegengenommen mit der Folge, dass zudem der Haftungsausschluss gemäß § 442 BGB greift – auch dies hat der Senat im Verhandlungstermin unwidersprochen ausgeführt.

Die Beklagte selbst bezeichnete die von ihr behaupteten Mängel als „erhebliche Toleranzabweichungen vom Sollmaß“, es handelte sich mithin keineswegs um versteckte Mängel i.S.d. § 377 Abs. 2 HGB. So sollen die „erheblichen Toleranzüberschreitungen vom Sollmaß“ bei den Hauptträgern bis zu 61 mm ausgemacht haben, auch die lastbringenden Konsolen der Pfetten und Hauptträger sowie die lastabnehmenden Konsolen der Hauptträger sollen „mit erheblichen Toleranzabweichungen “ und nicht entsprechend der geprüften Statik, sondern anstelle von Lagern der Größe 200x200 mm mit geringeren Abmessungen, „meist 150x180mm“, eingebaut worden sein. Ohne weiteres erkennbar ist auch der behauptete Mangel an den Bügelschlössern, die nach dem Beklagtenvortrag mangelfrei ohne Haken nur mit einer Übergreifungslänge von 38 cm hätten hergestellt werden dürfen, aber nur mit einer solchen von 19 cm gefertigt worden seien.

Trotz dieser nach den eigenen Angaben der Beklagten „erheblichen“ Mängel hat sie die aufgrund des Vertrages vom 23. Dezember 2008 erfolgten Lieferungen von Betonfertigteilen weder bei Anlieferung untersucht, noch eine Änderung der Werksplanung verlangt, sondern hat die Betonfertigteile in Kenntnis der unveränderten Herstellung auf Grundlage der bestehenden Konstruktionsunterlagen angenommen und einbauen lassen. Dies verdeutlichen auch die eingereichten Aktenvermerken des D… F… AV 09K vom 16. Januar 2009 (Anlage B 13, Anlagenordner) und AV 10K vom 27. Januar 2009 (Anlage B 1, Bl. 64 ff. d.A.) zu Planungsbesprechungen. Danach wurde im Hinblick auf die „hohen Durchbiegungen der Unterkonstruktion“ keineswegs eine Änderung der Herstellung der Betonfertigteile – Pfetten und Hauptträger – verlangt, sondern seitens der Beklagten eine Änderung der Planung der für den Dachaufbau vorgesehene Trapezblechkonstruktion beschlossen. Im Hinblick auf die vermeintlich fehlerhaft hergestellten Bügelschlösser der Rundstützen finden sich in den Aktenvermerken, die zu anderen Streitpunkten – etwa zu den Elastomerlagern und der vermeintlich zu frühen Verschweißung der Pfetten, die nur noch im Rechtsstreit 4 U 70/11 streitgegenständlich sind – detaillierte Ausführungen enthalten, keine Anmerkungen oder Vorgaben.

(4) Würde die Klägerin nach alledem – sei es wegen der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB oder wegen des Haftungsausschlusses nach § 442 BGB – nur für Mängel der vor dem 2./23. Dezember 2008 erbrachten Lieferungen haften, fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag der gemäß den §§ 651 Satz 1, 363 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dazu, welche Lieferungen für welche Bauteile vor dem 23. Dezember 2008 erbracht worden sein sollen und in welchem Umfang die als Minderung geltend gemachten Sanierungskosten und sonstige Wertminderung von insgesamt 1.060.000,00 € gerade auf diese – vor dem 23. Dezember 2008 erbrachten – Lieferungen entfallen.

Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. April 2010 kann nur entnommen werden, dass die Beklagte behauptet hat, bis zum 2. Dezember 2008 seien von der Klägerin die Betonfertigteile für die Bauteile A und C geliefert worden und diejenigen für das Bauteils B erst ab Januar 2009. Die Klägerin hat demgegenüber vorgetragen, bis zum 2. Dezember 2008 seien die Betonteile für die Bauteile A und B geliefert worden, diejenigen für das Bauteil C im Januar 2009. Der Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14. April 2010 widerspricht zudem ihren eigenen Angaben in der Klageerwiderung vom 24. September 2009 (Bl. 56 ff. d.A.). Nach den dortigen Ausführungen zu A2. sollen die Feststellungen zur mangelhaften Ausführung der lastbringenden Konsolen im Bauteil B bereits bei Baustellenbegehungen am 2. und 3. September 2008 – d.h. vor dem 2. Dezember 2008 – getroffen worden sein und „bei den weiterführenden Arbeiten in der Direktbeauftragung der Fa. a… für Reste in Bauteil B, und die gesamten Fertigteile in Bauteil A und C“.

Es fehlt an jeglichem differenzierenden Vortrag der Beklagten, welche der Kosten auf nach dem 23. Dezember 2008 erbrachten Fertigteillieferungen entfallen, obwohl das Landgericht auf ein entsprechendes Erfordernis zu differenzierendem Vortrag bereits in dem Beweisbeschluss vom 13. Oktober 2010 (dort Ziffer III., Bl. 318 d.A.) und erneut in dem angefochtenen Urteil (dort S. 5) hingewiesen hat. Angesichts dessen bedurfte es keines weiteren Hinweises durch den Senat mit Gelegenheit zu einer Ergänzung des Vortrages; weitergehender Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren wäre nicht zulassungsfähig (§ 531 Abs. 2 ZPO).

b) Die Beklagte kann die auf insgesamt 1.060.000,00 € bezifferten Minderung aber auch aus den nachfolgenden Gründen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Erörterung durch den Senat im Termin vom 25. Januar 2012 waren, nicht mit Erfolg geltend machen.

aa) Die Minderung verteilt sich nach ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 4. März 2010 (dort S. 10 ff., Bl. 115 ff. d.A.) wie folgt:

Abgesehen davon, dass in Anbetracht der unstreitig erfolgten Fertigstellung des Bauvorhabens unter Verwendung der unverändert hergestellten und gelieferten Betonfertigteile und Abnahme der erbrachten Werkleistungen durch den neuen Eigentümer, ohne dass eine Sanierung verlangt oder vorgenommen wurde, schwerlich von einer völligen Wertlosigkeit der Leistungen der Klägerin ausgegangen werden kann – nur dann wäre eine Minderung des Kaufpreises auf „Null“ gerechtfertigt –, ist nicht einmal ansatzweise dargetan, wie sich die einzelnen Beträge zusammensetzen.

Dies betrifft beispielsweise die Positionen „Trapezbleche“ 250.000,00 €, „Nebenkosten“ 30.000,00 €, „Dämmungsausgleich“ 90.000,00 €. Insoweit lässt sich auf Grundlage der vorliegenden Aktenvermerke des Ing. D… F… lediglich erahnen, dass es sich wohl um Kosten im Zusammenhang mit der offenbar zur Kostenminimierung vereinbarten Änderung des Trapezblechdaches handelt. Was sich hinter den einzelnen Kostenpositionen verbirgt, ob die Kosten überhaupt im Zusammenhang mit den hier streitgegenständlichen Mängeln stehen und erforderliche Aufwendungen zur Mängelbeseitigung sein können, lässt sich mangels näherer Angaben nicht feststellen. Ähnliches gilt für die geltend gemachten Wertminderungen. So ist der Posten „Minderung wegen Untersicht 18.000 qm x € 10,00“ i.H.v. 180.000,00 € allenfalls rechnerisch, aber sachlich weder nachvollziehbar, noch überprüfbar. Dass die Reduzierung der Nutzlast auf dem Dach um 0,25 kN/qm zu einer Wertminderung des Trapezblechdaches führen kann, ist als solches nachvollziehbar, nicht hingegen, weshalb die „Kosten hierfür (...) mit € 95.000,00 (zu) veranschlagen“ sein sollen.

Überdies enthält die Auflistung ausnahmslos gerundete Beträge. Es ist jedoch höchst unwahrscheinlich, dass die Sanierung, deren tatsächliche Durchführung die Beklagte einerseits konkret behauptet (so mit Schriftsatz vom 4. März 2010, S. 2: „Die Beklagte musste deshalb die Mängel der Fertigteilkonstruktion selbst beseitigen“, und S. 15: „Nachrechnungen aller Systeme mit der um 0,25 kN/qm reduzierten Dachlast“), andererseits (so im Hinblick auf die Bügelschlösser) als erforderlich bezeichnet, derart runde, einschließlich der 4. Stelle vor dem Komma, Beträge erforderte. Nach alledem bestehen erhebliche Zweifel daran, dass es sich um real angefallene Sanierungskosten handelt; das Vorbringen der Beklagten erscheint – auch im Hinblick auf zu erwartende Sanierungskosten – als bloße Behauptung „ins Blaue hinein“.

Die von der Beklagten behauptete Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsmaßnahmen ist – auch dies hat der Senat bereits im Verhandlungstermin vom 25. Januar 2012 ausgeführt – angesichts des Umstandes, dass die Betonfertigteile unstreitig unverändert hergestellt wurden und bei Fertigstellung des Bauvorhabens Verwendung fanden, nicht nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere für die von der Beklagten behauptete notwendige Sanierung der vermeintlich mangelhaften Konsolen (260.000,00 €) und die mit 50.000,00 € veranschlagte Sanierung von 50 Rundstützen wegen vermeintlich mangelhafter Bügelschlösser. Wenn die Konsolen und Bügelschlösser der Rundstützen derart mangelbehaftet waren, dass nach der Hochrechnung der Beklagten auf alle drei Bauteile 2/3 aller Konsolen neu zu zentrieren, bei 1/3 gar die Träger ausgetauscht und sämtliche 50 Rundstützen saniert werden müssen, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte gleichwohl die Betonfertigteile für das Einkaufszentrum unverändert hat produzieren und montieren lassen. Die als Anlagen B 13 (Anlagenordner) und B 1 (Bl. 64 ff. d.A.) eingereichten Aktenvermerke des D… F… vom 16. Januar 2009 (AV 09K) und vom 27. Januar 2009 (AV 10K) zu Planungsbesprechungen enthalten keinerlei Anhaltspunkte dazu, dass – wie die Beklagte nunmehr glauben machen will – die Betonfertigteile zwingend teilweise hätten entfernt werden müssen. Danach war im Hinblick auf die Betonfertigteile lediglich im Gespräch, wie mit den „hohen Durchbiegungen der Unterkonstruktion“ umgegangen werden soll. Hierzu wurden ausweislich der in den genannten Aktenvermerke dokumentierten Baubesprechungen „3 Alternativen diskutiert“ und die „Alternative 3“ gewählt, die eine Weiterverwendung der produzierten Trapezbleche vorsah, die nach „Neuberechnung (...) als statisch bestimmte Systeme mit Auskragungen“ „nach den Bedürfnissen“ geschnitten werden sollten.

bb) Wie gleichfalls bereits im Senatstermin ausgeführt, können diejenigen Sanierungskosten, die nicht den Kaufgegenstand als solchen betreffen, im Wege der Kaufpreisminderung gemäß den §§ 440, 441 BGB nicht geltend gemacht werden.

Die Minderung des Kaufpreises bestimmt sich nach § 441 Abs. 3 BGB nach dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und ihrem tatsächlichen Wert. Das kann zwar im Einzelfall der (fiktive) Reparaturaufwand sein. Einen solchen macht die Beklagte indes mit den Positionen „Trapezbleche“ (250.000,00 €), „Nebenkosten“ (30.000,00 €), „Dämmungsausgleich“ (90.000,00 €), „Minderung wegen Untersicht“ (180.000,00 €) und „Nachrechnung aller Systeme mit reduzierter Dachlast/Wertminderung des Daches“ (ca. 200.000,00 €) nicht geltend. Bei diesen Posten handelt es sich nicht um Kosten der Reparatur der gelieferten Betonfertigteile – diese blieben unsaniert –, sondern um die Kosten, die dadurch entstanden sein sollen, dass die Trapezblechdachausführung geändert worden sei. Das Trapezblechdach war jedoch nicht ein von der Klägerin aus dem Kaufvertrag geschuldeter Gegenstand. Kosten, die infolge eines Mangels der Kaufsache an anderen (Vermögens)Gegenständen des Käufers entstehen, können nicht über die Kaufpreisminderung geltend gemacht werden.

Einen Schadensersatzanspruch macht die Beklagte wegen der behaupteten Mängel der Betonfertigteile nicht geltend; einer Entscheidung darüber, ob sie hier, nachdem sie einmal die Minderung des Kaufpreises verlangt hat, überhaupt noch wegen des Mangels von dem Verkäufer Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB verlangen könnte, was im Hinblick auf die – abweichend vom früheren Recht – als Gestaltungsrecht des Käufers (BT-Drucks. 14/6040, S. 234, 235) ausgestaltete Minderung nach § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB zumindest zweifelhaft ist (offen gelassen vom BGH, Urteil vom 5. November 2010 – V ZR 228/09 – Rdnrn. 34 f. mit Darstellung des Meinungsstandes), bedarf es mithin nicht.

cc) Schließlich lässt sich die behauptete Mangelhaftigkeit der Betonfertigteile aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat am 25. Januar 2012 dargestellt hat, teilweise nicht feststellen:

(1) Im Hinblick auf die Überhöhungen der Pfetten ist die Beklagte der durch einen Auszug aus der Statik (Anlage K 10, Bl. 272 d.A.) belegten Darstellung der Klägerin, (auch) die Pfetten seien entsprechend den Planvorgaben der Tragwerksplanung überhöht herzustellen gewesen, ersichtlich unzureichend entgegengetreten. Sie hat lediglich behauptet, es handle sich um eine „überholte Statikseite“, es sei „eine Pfette mit komplett neuer Berechnung“ ausgeführt worden (Bl. 114 d.A. ), ohne darzulegen, wann und wie die Statik verändert worden sei.

(2) Soweit es die Überhöhungen der Hauptträger betrifft, steht der Annahme eines Mangels entgegen, dass die Hauptträger unstreitig nach der – nicht von der Klägerin geschuldeten – Statik (Tragwerksplanung) mit Überhöhung gefertigt werden sollten und zudem gemäß der von dem Prüfingenieur, insbesondere aber auch dem Ingenieur D… F… und dem von der Beklagten eingeschalteten Architekten Al…, freigegebenen Werksplanung hergestellt wurden. Jedenfalls zeichnet damit die Beklagte selbst verantwortlich für den Mangel mit der Folge, dass eine Minderung nach den §§ 441, 437 Nr. 2, 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist.

Darüber hinaus erscheint die von der Beklagten herangezogene Methode für die behaupteten Toleranzüberschreitungen ebenso ungeeignet wie die zugrunde gelegte DIN 18202, deren Anwendbarkeit die Klägerin stets in Abrede gestellt hat. Die Beklagte stützt sich auf eine am Bauteil B durchgeführte Aufmaßnahme der montierten Betonfertigteile und vergleicht die geplanten Bauteiloberkanten mit den tatsächlichen Bauteiloberkanten unter Berücksichtigung der in der DIN 18202 geregelten Toleranzen für Baukörper. Mit einer Messung der Bauteiloberkanten am Baukörper lassen sich aber unzulässige Überhöhungen/Durchbiegungen von einzelnen Betonfertigteilen (Haupträgern/Pfetten) nicht ohne weiteres feststellen, denn diese liegen ja auf anderen, montierten Bauteilen auf. Die Klägerin hat vor diesem Hintergrund zu Recht die Mängelbehauptung als unschlüssig gerügt, denn die Einhaltung der für den Baukörper zulässigen Toleranzen obliegt dem bauausführenden Unternehmen, nicht dem Hersteller der Betonfertigteile.

Schließlich hat die Klägerin behauptet, erst durch den erheblich später als geplant erfolgten Lasteintrag habe sich bei den überhöht und mit Vorspannung hergestellten Elementen eine andere Überhöhung als geplant eingestellt; auch hiergegen hat die Beklagte nichts Erhebliches vorgebracht.

(3) Die Beklagte kann einen Mangel der Betonfertigteile nicht darauf stützen, dass die Klägerin die Tragwerksplanung habe überprüfen müssen. Derartige Pflichten hat der Verkäufer einer Sache, anders als der Werkunternehmer, grundsätzlich nicht. Hier ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin derartige Prüfungspflichten übernommen hat.

(4) Soweit die behaupteten Mängel der Bügelschlösser an den Rundstützen in Rede stehen, waren die Rundstützen nach dem unstreitigen Sachvortrag der Klägerin sowohl vom Prüfingenieur als auch von der A… Z…/B… freigegeben worden mit der Folge, dass im Hinblick auf die bis zum 2./23. Dezember 2008 hergestellten und gelieferten Bügelschlösser kein Mangel vorliegt, zumindest aber eine Minderung gemäß den §§ 441 437 Nr. 2, 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, weil die A… Z…/B… selbst für den Mangel verantwortlich zeichnet. Würde die Klägerin (nur) für Mängel der Bügelschlösser an den Rundstützen der nach dem 2./23. Dezember 2008 erbrachten Lieferungen haften, fehlt es – insoweit kann auf die Ausführungen zu Ziffer 2. a) bb) (4) verwiesen werden – bereits an einem hinreichenden Vortrag der gemäß den §§ 651 Satz 1, 363 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dazu, welche Lieferungen für welche Bauteile nach dem 2./23. Dezember 2008 erbracht worden sein sollen und in welchem Umfang die als Minderung geltend gemachten Sanierungskosten von 50.000,00 € gerade auf diese Lieferungen entfallen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 838.513,90 € festgesetzt.