Entscheidung 6 U 133/12

Die Berufung des Klägers gegen das am 16.8.2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 2 O 396/11 –, berichtigt durch Beschluss vom 24.9.2012, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger begehrt im Wege der Stufenklage Auskunft vom Beklagten zu 1) über Gewinne und sonstige Leistungen, die die Beklagte zu 2) an den Beklagten zu 1) ausgeschüttet hat, um dann eine auf Zahlung der Hälfte des sich hieraus ergebenden Betrages gerichtete Leistungsklage gegen beide Beklagte beziffern zu können.

Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten am 9.2.1995 mit einem Stammkapital von 50.000 DM die H… GmbH (Beklagte zu 2), wobei sie die Geschäftsanteile je zur Hälfte übernahmen. Nach § 9 der Satzung der Beklagten zu 2) (Fassung vom 14.6.2010) haben die Gesellschafter Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrages abzüglich eines Verlustvortrages.

Bereits seit Anfang der 90er Jahre sind der Kläger und der Beklagte zu 1) gemeinsam Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen.

Der Kläger wollte seinen Wohnsitz aus steuerlichen Gründen nach Monaco verlegen. Die Parteien ließen deshalb am 19.11.1996 vor dem Notar einen Vertrag beurkunden, durch den der Kläger seinen Geschäftsanteil an der Beklagten zu 2) an den Beklagten zu 1) verkaufte und abtrat. Der Beklagte zu 1) zahlte an den Kläger den Kaufpreis in Höhe von 25.000,- DM. Der Kläger war nach der Geschäftsanteilsübertragung jedoch noch für die Beklagte zu 2) tätig.

Mit Schreiben vom 3.1.1997 an die Steuerberater der Beklagten zu 2) teilte der Kläger sein Ausscheiden als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Beklagten zu 2) zum 28.12.1996 mit. Außerdem erklärte er, er stehe der Beklagten zu 2) nur noch als Kunde oder Lieferant oder Berater gegen Rechnung oder Honorar zur Verfügung. Gelegentlich werde er von der Beklagten zu 2) Dienstleistungen gegen Bezahlung in Anspruch nehmen.

Die Beklagte zu 2) erwirtschaftete ausweislich ihres Jahresabschlusses 1996 in diesem Jahr Verluste.

Im September 1997 kam es zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) zum Streit.

Das auf die Strafanzeige des Beklagten zu 1) gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren wegen Unterschlagung endete mit einem Urteil des Amtsgerichts Königs Wusterhausen aus Juni 2006 mit einem Freispruch des Klägers.

Der Kläger berief sich zunächst darauf, dass er dem Beklagten zu 1) seinen Geschäftsanteil lediglich zum Schein übertragen habe und forderte den Beklagten zu 1) erfolglos zur Rückübertragung des Anteils auf. Sodann erhob er gegen den Beklagten zu 1) Klage auf Rückabtretung des Geschäftsanteils. Diese Klage wies das Landgericht Potsdam durch Urteil vom 14.5.1998 (Az.: 3 O 620/97) zunächst ab.

Mit rechtskräftigem Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29.6.2010 (Senat, Az.: 6 U 169/98) wurde das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts Potsdam abgeändert und der Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger den mit notarieller Urkunde UR-Nr. 419/1996 des Notars … in B… vom 19. November 1996 an den Beklagten zu 1) übertragenen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM an der Beklagten zu 2) zurück zu übertragen. Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt, die Übertragung des Geschäftsanteils vom Kläger auf den Beklagten zu 1) stelle kein Scheingeschäft dar. Darin liege jedoch eine inzwischen durch den Kläger gekündigte Treuhandabrede, nach deren Inhalt der Beklagte zu 1) verpflichtet sei, den ihm treuhänderisch übertragenen Geschäftsanteil an den Kläger zurück zu übertragen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1) hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12.7.2011 zurückgewiesen (Az.: VIII ZR 182/10).

Die Beklagte zu 2) erhob vor dem Landgericht Berlin gegen den Kläger Klage wegen unberechtigter Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen und begehrte die Zahlung von 297.950,00 DM. Dabei handele es sich um im September 1997 von ihrem Konto abgehobene Beträge, die der hiesige Kläger für eigene Zwecke verwendet habe. Mit rechtskräftigem Urteil des Kammergerichts vom 10.1.2003 ist der Kläger zur Zahlung von 141.495,22 € an die Beklagte zu 2) verurteilt worden (Az.: 21 U 56/01).

Auf Antrag der Beklagten zu 2) erging wegen der mit Urteil des Kammergerichts in der Sache 21 U 56/01 titulierten Forderung der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Berlin-Lichtenberg vom 19.7.2010, mit dem der mit Urteil des Senates vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) titulierte Anspruch des Klägers auf Rückübertragung des Geschäftsanteils in Höhe von 25.000,- DM an der Beklagten zu 2) gepfändet wurde.

Der Beklagte zu 1) hatte als Alleingesellschafter bereits vor Erlass des Urteils des Senates vom 29.6.2010 Erhöhungen des Stammkapitals der Beklagten zu 2) vorgenommen, so dass zum 5.11.2002 das Stammkapital auf 25.570 € erhöht wurde, am 23.2.2006 auf 54.020,00 € und zum 14.6.2010 auf 135.020,00 €. Dabei bestehen derzeit drei Geschäftsanteile in Höhe von 25.570 €, 28.450,00 € und 81.000 €, die allesamt vom Beklagten zu 1) gehalten werden.

Im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 7.2.2011, ein Zwangsgeld gegen den Beklagten festzusetzen. Dabei vertrat er die Ansicht, aus dem Titel ergebe sich sein Anspruch, dass er zur Hälfte am erhöhten Stammkapital der Beklagten zu 2) - also mit einem Geschäftsanteil von 67.510 € - beteiligt werden müsse. Die entsprechenden Anträge wies das Landgericht Potsdam mit Beschluss vom 5.4.2011 (Az.: 3 O 620/97) mit der Begründung zurück, die vom Kläger begehrten Handlungen seien nicht vom Vollstreckungstitel umfasst. Die dagegen eingelegte Beschwerde wies das Brandenburgische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 26.9.2011 zurück (Az.: 7 W 36/11).

Der Kläger erhob schließlich mit Schriftsatz vom 14.12.2011 vor dem Landgericht Potsdam (Az.: 2 O 385/11) Klage gegen den Beklagten zu 1) mit dem Ziel, dass dieser verurteilt werde, ihn zur Hälfte am Stammkapital der H… GmbH zu beteiligen. Diese Klage wies das Landgericht Potsdam mit am 16.8.2012 verkündetem Urteil ab. Dagegen legte der Kläger erfolglos Berufung zum Brandenburgischen Oberlandesgericht ein (Az.: 6 U 132/12).

Der Kläger begehrte ferner mittels vor dem Landgericht Berlin erhobener Vollstreckungsgegenklage gegen die Beklagte zu 2) (Az.: 2 O 442/11) die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Kammergerichts, mit dem er zur Zahlung von 141.495,22 € verurteilt worden war (Az.: 21 U 56/01), für unzulässig zu erklären. Zur Begründung berief er sich darauf, er verfüge über aufrechenbare Forderungen in übersteigender Höhe. Ihm stünden Ansprüche auf Gewinnausschüttung zu, die er für die Geschäftsjahre 1997 bis 2009 auf 4.055.903,32 € bezifferte. Dieser Anspruch stehe ihm gegenüber dem Beklagten zu 1) jedenfalls in Höhe von 1.793.495,40 € persönlich zu. Die Beklagte zu 2) habe mit dem Beklagten zu 1) kollusiv zusammengewirkt, um ihn, den Kläger, zu schädigen. Nachdem das Landgericht Berlin die Klage mit Urteil vom 14.2.2012 abgewiesen hatte, ist die Berufung des Klägers durch Urteil des Kammergerichts vom 7.5.2013 (Az.: 21 U 53/12) zurückgewiesen worden. Zur Begründung führte das Kammergericht aus, dem Kläger stünden zur Aufrechnung gestellte Ansprüche auf Gewinnauszahlung bzw. entsprechende Schadensersatzansprüche für den Zeitraum 1997 bis 2009 gegen die Beklagte zu 2) nicht zu. Soweit es um zur Aufrechnung gestellte Ansprüche für den Zeitraum 1997 bis 2001 gehe, sei der Kläger gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil er diese Ansprüche bereits im Berufungsverfahren vor dem Kammergericht im Verfahren 21 U 56/03 hätte geltend machen können. Jedenfalls hätten dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) keine Ansprüche gemäß § 29 GmbHG zugestanden, weil er nicht deren Gesellschafter gewesen sei. Einen Durchgriff auf die Beklagte zu 2) wegen einer bestehenden Verpflichtung ihres Alleingesellschafters komme nicht in Betracht. Auch Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB bzw. 830, 826, 31 BGB stünden dem Kläger nicht zu. Die Beklagte zu 2) habe durch die Auszahlung der Gewinnanteile an den Beklagten zu 1) als Alleingesellschafter nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise gehandelt, sondern den gegen sie bestehenden Anspruch aus § 29 GmbHG erfüllt.

Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit behauptet, der Beklagte zu 1) habe mutmaßlich umfangreiche Gewinne offen oder verdeckt an sich selbst ausgeschüttet. Er habe als Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer schalten und walten können wie er wollte und habe sämtliche Früchte aus dem Treugut an sich bringen können.

Der Kläger hat gemeint, der Beklagte zu 1) habe ihn pflichtwidrig nicht über die Kapitalerhöhungsmaßnahmen bei der Beklagten zu 2) informiert, die allein zum Zweck gehabt hätten, die vom Kläger im Vorprozess geltend gemachten Ansprüche zu vereiteln. Der Beklagte zu 1) schulde aus dem vom Brandenburgischen Oberlandesgericht seiner Entscheidung vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) zugrunde gelegten Treuhandverhältnis dem Kläger eine entsprechende finanzielle Beteiligung an der Beklagten zu 2) und damit auch Auskunft entsprechend den Klageanträgen.

Der Anspruch gegen den Beklagten zu 1) ergebe sich aus § 101 Nr. 2 BGB, der vorbereitend geltend gemachte Auskunftsanspruch aus § 666 BGB. Er, der Kläger, müsse sich auch nicht auf die Durchführung eines Auskunfts- und Einsichtsverfahrens gemäß § 51a GmbHG verweisen lassen, weil es aufgrund der Vereitelungshandlungen des Beklagten zu 1) noch an seiner formalen Gesellschafterstellung fehle.

Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) folge aus den §§ 831, 826 BGB; die Beklagte zu 2) habe zurechenbar kollusiv mit dem Beklagten zu 1) zum Schaden des Klägers zusammengewirkt.

Ausweislich ihrer Jahresabschlüsse habe die Beklagte zu 2) von 1997 bis 2009 Jahresüberschüsse in Höhe von insgesamt 4.055.903,32 € erwirtschaftet. Es seien bis zum 31.12.2009 alle Beträge entnommen worden, die als Jahresüberschüsse erwirtschaftet worden und nicht mehr in die Gewinnrücklage eingestellt gewesen seien. Der Beklagte zu 1) habe mithin jedenfalls bis einschließlich 2008 3.586.990,79 € entnommen und schulde die Auskehrung der Hälfte an den Kläger. Die Beklagte zu 2) habe allerdings in anderen mit dem Kläger geführten Verfahren bestritten, dass es Gewinnentnahmen gegeben habe. Er, der Kläger, kenne deshalb die exakte Höhe der Gewinne nicht.

Der Kläger hat gemeint, die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Senatsurteils vom 29.6.2010 führe dazu, dass nach dem gerichtlich festgestellten Treuhandverhältnis der Beklagte zu 1) dem Kläger sämtliche auf die für den Kläger treuhänderisch gehaltene Beteiligung an sich ausgeschüttete Gewinne auszukehren habe. Er, der Kläger, habe an der Beklagten zu 2) finanziell beteiligt bleiben sollen, hingegen habe der Beklagte zu 1) ohne Rücksicht darauf Gewinne in erheblicher Höhe entnommen. Den darin liegenden Schaden mache er geltend.

Er, der Kläger, führe entgegen der Behauptungen der Beklagten den Prozess nicht aus dem Verborgenen. Im Übrigen sei er unter der Adresse seiner Prozessbevollmächtigten zu erreichen. Er werde auf Verlangen auch eine Prozesskostensicherheit leisten oder einen Bürgen stellen.

Der Kläger hat mit seiner Klageschrift vom 21.12.2011, in der er die …straße 155, B…, als seine ladungsfähige Anschrift angegeben hat, im Wege der Stufenklage beantragt,

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen,

a) über alle Gewinne, die die Beklagte zu 2) seit 19.11.1996 an den Beklagten zu 1) ausgeschüttet hat;

b) über alle sonstigen Leistungen, die der Beklagte zu 1) seit 19.11.1996 von der Beklagten zu 2) erhalten hat und welche etwaigen Gegenleistungen er hierfür jeweils erbracht hat,

ferner nach erteilter Auskunft

2. die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger die Hälfte des Betrags, der sich aus der nach dem Antrag zu 1. a) erteilten Auskunft ergibt, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt des jeweiligen Zuflusses der Gewinnausschüttung zu zahlen,

3. die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger die sich nach der gemäß Antrag zu 1. b) erteilten Auskunft ergebende Hälfte des Betrags, der dem Wert der Leistung, die der Beklagte zu 1) von der Beklagten zu 2) erhalten hat, entspricht, abzüglich des Werts, der der Beklagten zu 2) hierfür etwa zugeflossenen Gegenleistungen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt des jeweiligen Zuflusses der Leistung zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben gemeint, die Klage sei unzulässig, da der Kläger versuche, den Prozess aus dem Verborgenen zu führen. Die in der Klageschrift angegebene Adresse sei nicht die ladungsfähige Anschrift des Klägers. Der Kläger habe bereits in der Vergangenheit ständig seinen Wohnsitz gewechselt. Ein aktueller Vollstreckungsversuch der Beklagten zu 2) an der in der Klageschrift angegebenen Adresse sei gescheitert.

Sie haben behauptet, ein Treuhandverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) in Bezug auf den am 19.11.1996 verkauften Geschäftsanteil habe nie bestanden. Im Urteil des Senates vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) sei das angebliche Treuhandverhältnis nicht in allen Einzelheiten festgestellt worden. Zu seinem Inhalt fehle es an jeglichem Vortrag des Klägers. Insbesondere sei nicht festgestellt, dass der Beklagte zu 1) aus dem Treuhandverhältnis die Auskehr sämtlicher auf die treuhänderisch gehaltene Beteiligung an sich ausgeschütteten Gewinne schulde. Das Urteil entfalte keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren. Insbesondere ergebe sich daraus keine Haftung der Beklagten zu 2), da sie an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei. Die Beklagte zu 2) hafte auch deshalb nicht, weil allein der Beklagte zu 1) ihr Gesellschafter sei und Gewinnausschüttungen an diesen rechtmäßig erfolgt seien.

Der Kläger habe den von der Beklagten zu 2) betriebenen Geschäftsbereich des Metallhandels selbständig und auf eigene Rechnung aus dem Ausland weitergeführt. Die Beklagten hätten an den Gewinnen daraus nicht partizipiert. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 2) beschränke sich seit dem Ausscheiden des Klägers auf den Import und Vertrieb von Klein- und Niedrigpreisartikeln, dies habe seit jeher dem Kompetenzbereich des Beklagten zu 1) unterlegen. Die Gewinne bei der Beklagten zu 2) habe der Beklagte zu 1) allein erwirtschaftet. Der Kläger wolle durch die beanspruchte Gewinnbeteiligung an etwas partizipieren, wofür er nichts geleistet habe.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und halten den Anspruch ferner für verwirkt. Wenn zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) wirklich ein Treuhandverhältnis bestanden hätte, hätte es ihm oblegen, Ansprüche auf Auskunft und Leistung fristgemäß geltend zu machen. Stattdessen sei der Kläger jahrelang "untergetaucht".

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei nicht zulässig, weil der Kläger in der Klageschrift keine zustellbare Adresse angegeben habe. Die Klage habe auch in der Sache keinen Erfolg. Es bestehe weder ein Auskunftsanspruch noch ein Gewinnbeteiligungsanspruch. Da der Kläger sich auf ein angebliches Treuhandverhältnis berufe, müsse er dem Beklagten den Wert des Geschäftsanteils bezahlen. Solange dies nicht geschehen sei, habe er kein Geld investiert, auf Grund dessen er an behaupteten Gewinnausschüttungen zu beteiligen wäre. Eine Verantwortung der Beklagten zu 2) aus dem angeblichen Treuhandvertrag sei nicht ersichtlich. Da dem Kläger der Geschäftsanteil erst mit Urteil vom 29.6.2010 übertragen worden sei, sei er erst ab diesem Zeitpunkt wieder an der Beklagten zu 2) beteiligt.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 22.8.2012, hat der Kläger durch bei Gericht am 31.8.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 22.11.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf seinen am 26.9.2012 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Kläger behauptet, nicht nur der Beklagte zu 1), sondern auch er selbst hätte den Großhandel mit niedrigpreisigen Artikeln betreut. Dies sei bereits im Rahmen der mit dem Beklagten zu 1) betriebenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts so gewesen und später auch innerhalb des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 2). Diese habe bis zur Abtretung seines Geschäftsanteils auch nicht defizitär gearbeitet, der Jahresabschluss für das Jahr 1996 weise den Lagervorrat nicht in zutreffender Höhe aus.

Er und der Beklagte zu 1) hätten den Metallhandel ins Ausland verlagern wollen, um die Gewinne hieraus im Ausland anfallen zu lassen, so dass sie nicht mehr in Deutschland steuerpflichtig wären. Hierzu habe einer der Gesellschafter seinen Wohnsitz nach Monaco verlegen sollen, um von dort aus die Vorlieferung von Metallen für das gemeinsam betriebene Unternehmen zu betreuen. Aus diesem Grunde sei er, der Kläger, im Juni 1996 nach Monaco umgezogen. Ihm sei im Rahmen einer rechtlichen und steuerlichen Prüfung in Monaco geraten worden, das Geschäftsführeramt niederzulegen und den Geschäftsanteil an der Beklagten zu 2) an einen Treuhänder zu übertragen. Grund hierfür sei gewesen, dass bei einer fortbestehenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Leistungsverkehr zwischen dem Kläger und der GmbH in steuerrechtlicher Hinsicht zahlreichen Anforderungen genügen, insbesondere einem Fremdvergleich standhalten müsste. Eine Aufgabe der gesellschaftsrechtlichen Verquickungen sei sinnvoll gewesen, weil dann die wechselseitigen Leistungen ohne weiteres steuerlich abzugsfähig seien.

Aus diesem Grunde habe er seinen Geschäftsanteil an den Beklagten zu 1) abgetreten, und dieser habe ihn als Geschäftsführer abberufen. Er und der Beklagte zu 1) seien sich jedoch einig gewesen, dass der Kläger wie bisher an der Gesellschaft beteiligt bleiben und auch weiterhin seinen Geschäftsführertätigkeiten nachgehen sollte. Deshalb sei die Kontovollmacht des Klägers über das Geschäftskonto der GmbH und eine Rufumleitung nach Monaco bestehen geblieben. Das Ausscheiden des Klägers sei zwar dem Handelsregister mitgeteilt, nicht jedoch in anderer Weise nach außen kommuniziert worden. Der Kläger habe wirtschaftlich so gestellt werden sollen, als wäre er auch formal Gesellschafter der Beklagten zu 2). Der Beklagte zu 1) habe deshalb dem Kläger gemäß den §§ 667, 101 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Hälfte der ausgeschütteten Gewinne seit 1996 herauszugeben.

Der Kläger behauptet außerdem, er habe den Metallhandel in Monaco nicht auf eigene Rechnung fortgesetzt, er habe ihn vielmehr unter dem Namen der Beklagten zu 2) international vermarktet und ausgebaut.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 16.8.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 2 O 396/11 - nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten halten das landgerichtliche Urteil für richtig.

Sie behaupten, der Beklagte zu 1) und der Kläger hätten in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zunächst im deutschsprachigen Raum direkt vom Hersteller in überschaubaren Mengen Waren eingekauft und diese kurzfristig auf Wochen- und Weihnachtsmärkten an den Endverbraucher verkauft. Der Kläger habe sich dann dem Metallhandel zugewandt, während der Beklagte zu 1) sich weiterhin auf den Ein- und Verkauf von geringwertigen Waren konzentriert habe. Nach Gründung der Beklagten zu 2) habe sich dies zunächst nicht geändert. Ab März 1996 habe der Beklagte zu 1) begonnen, den Großhandel von Waren aus dem Niedrigpreissegment aufzubauen und diese in großen Chargen aus dem Ausland zu importieren, während der Einzelhandel zurückgegangen sei.

Der Umzug des Klägers nach Monaco sei aus rein persönlichen Gründen erfolgt. Er habe von dort aus den Metallhandel allein fortführen wollen. Aus diesem Grunde habe der Kläger dem Beklagten zu 1) seinen Geschäftsanteil an der Beklagten zu 2) zum Kauf angeboten. Der Kläger habe nur noch insoweit für die Beklagte zu 2) tätig werden sollen, als dies für die Abwicklung des Metallhandels notwendig gewesen sei. Die Beklagte zu 2) habe ab dem Jahr 1998 keine Umsätze im Metallhandel mehr erzielt.

Die vom Kläger behaupteten steuerlichen Ziele seien mit der angeblichen Treuhandabrede nicht erreichbar gewesen. Zum einen wäre der Kläger steuerlich wie ein Gesellschafter behandelt worden, zum anderen hätte der Beklagte zu 1) auch die im Ausland erzielten Einkünfte versteuern müssen.

Nach wie vor fehle substantiierter Vortrag des Klägers zum Inhalt der behaupteten Treuhandabrede. Die Bezugnahme auf das Urteil des Senates vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) und Vortrag zum Wesen der Treuhandabrede im Allgemeinen genüge nicht.

Gegen die Beklagte zu 2) bestünden keine Ansprüche wie bereits mit dem Urteil des Kammergerichts vom 7.5.2013 (Az.: 21 U 53/12) feststehe.

Die Akten des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Az.: 6 U 169/98 und 6 U 132/12) haben als Beiakten vorgelegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß den §§ 517, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Der Zulässigkeit der Berufung des Klägers steht die Behauptung des Beklagten nicht entgegen, die Anschrift, die der Kläger in der Berufungsschrift angegeben habe, sei nicht seine ladungsfähige Anschrift. Dort sei er den überwiegenden Teil des Rechtsstreits nicht gemeldet gewesen, erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe er sich dort angemeldet. Auch wenn eine Zustellung - diejenige des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 19.7.2010 - dort habe durchgeführt werden können, könne nicht davon ausgegangen werden, dass dies die ladungsfähige Anschrift des Klägers sei.

Für die Einlegung einer Rechtsmittelschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Angabe der ladungsfähigen Anschrift nicht erforderlich. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass eine Berufungsschrift gemäß § 519 Abs. 4 ZPO ordnungsgemäß ist, auch wenn darin die ladungsfähige Anschrift des Berufungsführers gänzlich fehlt (BGH, Urteil vom 9.12.1987, IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 332, Juris Rn 6; BGH, Urteil vom 11.10.2005, XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773, Juris Rn 10). Auf die Frage, ob der Kläger unter der in der Klage- und der Berufungsschrift angegebenen Anschrift geladen werden kann, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

B. Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet.

Die Klage ist nur teilweise zulässig; soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet.

I. Die Klage ist teilweise schon als unzulässig abzuweisen.

1.) Der Zulässigkeit der Klage steht jedoch nicht entgegen, dass der Kläger in der Klageschrift entgegen § 253 Abs. 2, 4, § 130 Nr. 1 ZPO keine ladungsfähige Anschrift angegeben hätte.

Grundsätzlich muss die klagende Partei ihre ladungsfähige Anschrift in der Klageschrift angeben. Hierdurch wird ihre Bereitschaft dokumentiert, auf Anordnung des Gerichts persönlich zu erscheinen. Damit wird gewährleistet, dass der Kläger den Prozess nicht aus dem Verborgenen führt, um sich eventueller nachteiliger Folgen im Fall des Unterliegens zu entziehen, hierzu gehört insbesondere die Kostenpflicht.

Für seine Ansicht, die Klage sei unzulässig, können sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf das Urteil des BGH vom 9.12.1987 (IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 332, zitiert nach Juris) und den Beschluss des BGH vom 28.11.2007 (III ZB 50/07, zitiert nach Juris) berufen. Denn in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen hatte sich der jeweilige Kläger ohne zureichenden Grund geweigert, überhaupt eine ladungsfähige Anschrift anzugeben. So liegt der Fall hier nicht.

Der Kläger hat in der Klageschrift eine Anschrift als seine ladungsfähige Anschrift angegeben, nämlich diejenige seiner Mutter. Die Klageschrift würde nur dann den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen, wenn den Kläger unter der angegebenen Anschrift gerichtliche Schriftstücke im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht erreicht hätten. Das kann nicht festgestellt werden.

Ohne Bedeutung für eine ordnungsgemäße Klageerhebung ist der Umstand, dass der Kläger an der angegebenen Adresse bei Einreichung der Klageschrift nicht gemeldet war. Für Zustellungen, insbesondere Ersatzzustellungen nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, kommt es nicht auf die Anmeldung eines Wohnsitzes an, sondern auf die tatsächliche Benutzung der Wohnung zum Aufenthalt (BGH, Urteil vom 19.3.2013, VI ZR 93/12, NJW 2013, 1681, zitiert nach Juris Rn 13).

Zwar hat der Kläger dem Landgericht Berlin gegenüber unter Angabe einer unvollständigen Anschrift in Lissabon im Jahre 2006 mitgeteilt, dass er unter der in der Klageschrift angegebenen Anschrift nicht wohne und Zustellungen dort nicht an ihn vorgenommen werden könnten. Andererseits wurde ihm unter dieser Anschrift mehrere Jahre später der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Berlin-Lichtenberg vom 19.7.2010 zugestellt, mit dem die Beklagte zu 2) den zugunsten des Klägers mit Senatsurteil vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) titulierten Anspruch pfänden ließ.

Im Oktober 2011 scheiterte allerdings ein Vollstreckungsversuch der Beklagten zu 2) unter der in der Klageschrift angegebenen Anschrift. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger jedoch unter der Anschrift N…straße 32 in B… gemeldet, wie sich aus der Melderegisterauskunft vom 1.11.2011 ergibt. Unter der Anschrift N…straße 32 in B… war er allerdings am 1.1.2012 nicht zu erreichen, wie aus der Mitteilung des Gerichtsvollziehers an die Beklagte zu 2) hervorgeht. Dort hatte der Kläger sich ausweislich der Melderegisterauskunft vom 13.6.2012 abgemeldet. Aus diesen Umständen ist ersichtlich, dass sich die ladungsfähige Anschrift des Klägers zwar häufig ändert, dass er aber immer wieder auch am Wohnsitz seiner Mutter wohnhaft ist und ihn dort auch gerichtliche Zustellungen erreichen.

Zum Zeitpunkt des erfolglosen Zustellversuches am 27.10.2011 existierte danach zwar eine abweichende Meldeadresse. Dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung am 21.12.2011 an dieser Adresse - und nicht an der in der Klageschrift angegebenen Adresse - wohnhaft gewesen wäre, kann jedoch nicht festgestellt werden. Im Gegenteil spricht der erfolglose Zustellversuch an der am 1.11.2011 bestehenden Meldeadresse N…straße 32 in B… am 1.1.2012 dafür, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 21.12.2011 nicht dort, sondern anderweitig wohnhaft war. Dass er zu diesem Zeitpunkt nicht an der Anschrift seiner Mutter wohnte, kann auf Grund dieser Umstände nicht festgestellt werden.

Dass nach Klageerhebung erfolgte Vollstreckungsversuche unter der Anschrift seiner Mutter gescheitert sind, macht die Klage nicht im Nachhinein unzulässig. Eine einmal ordnungsgemäß erhobene Klage kann nicht nachträglich deshalb unzulässig werden, weil die in der Klageschrift angegebene Anschrift nicht mehr die ladungsfähige Anschrift darstellt. Denn für die Annahme einer solchen Unzulässigkeit fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 17.3.2004, VIII ZR 107/02, NJW-RR 2004, 1503, zitiert nach Juris Rn 10-11; BGH, Urteil vom 19.3.2013, VI ZR 93/12, NJW 2013, 1681, zitiert nach Juris Rn 13).

2.) Für die allein gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Auskunftsklage besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.

Zwar hat sich der Kläger in der Lage gesehen, die Gewinnausschüttungen an den Beklagten zu 1) anhand der jeweiligen Jahresabschlüsse der Beklagten zu 2) zu beziffern. Er hat derartig bezifferte Ansprüche im Verfahren vor dem Landgericht Berlin (Az.: 2 O 442/11 = Kammergericht Az.: 21 U 53/12) der Beklagten zu 2) im Wege der Aufrechnung entgegengehalten. Dies spricht dafür, dass der Kläger zur Durchsetzung des in der letzten Stufe der Stufenklage geltend gemachten Zahlungsanspruchs auf die begehrte Auskunft nicht zwingend angewiesen ist, so dass ein Rechtsschutzbedürfnis für die Auskunftsklage fehlen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 22.6.1995, III ZR 239/94, NJW 1995, 2923, zitiert nach Juris).

Allerdings haben die Beklagten zumindest in der Berufungserwiderung bestritten, dass die vom Kläger aus den Jahresabschlüssen der Beklagten zu 2) abgeleiteten Gewinnausschüttungsbeträge zutreffend seien. Bei einer derartigen Sachlage ist von einem Rechtsschutzinteresse des Klägers für die Auskunftsklage auszugehen.

Soweit es den Auskunftsantrag betreffend verdeckte Gewinnausschüttungen angeht, kann der Kläger ohnehin nicht auf eine Leistungsklage verwiesen werden, weil er von entsprechenden Gewinnausschüttungen keine Kenntnis haben kann. Insoweit besteht auch ein Rechtsschutzinteresse für die erhobene Auskunftsklage. Der Beklagte zu 1) ist Alleingesellschafter und gleichzeitig alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten zu 2). Als solcher erhält er von dieser eine Geschäftsführervergütung. Da zur Höhe seines Gehalts nichts vorgetragen ist, sind verdeckte Gewinnausschüttungen vorstellbar. Denn bei einer gesellschaftsrechtlichen Konstellation wie derjenigen der Beklagten zu 2) ist von verdeckten Gewinnausschüttungen auszugehen, wenn die Höhe der Geschäftsführervergütung einem Fremdvergleich nicht standhält.

3.) Die gegen die Beklagte zu 2) in der Leistungsstufe angekündigte Klage ist allerdings deshalb teilweise unzulässig, weil über die hier gegen sie geltend gemachten Ansprüche teilweise bereits rechtskräftig entschieden worden ist.

Der Kläger hat sich in dem Verfahren der Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht Berlin (Az.: 2 O 442/11) auf seine Aufrechnungserklärung vom 18.7.2011 (Anlage K7) berufen, mit welcher er Gegenforderungen im Gesamtbetrag von 1.793.495,40 € (bzw. 2.027.951,66 €) gegen die Beklagte zu 2) geltend gemacht hat. Die Beklagte zu 2) soll ausweislich dieses Schreibens im kollusiven Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 1) an Letztgenannten Gewinnausschüttungen für die Geschäftsjahre 1997 bis 2008 (bzw. 2009) vorgenommen haben.

Die genannten Gegenforderungen stellen denjenigen Anspruch dar, den der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit mit einer allein gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Auskunftsklage - Antrag zu 1. a) - vorbereiten und sodann mit dem gegen beide Beklagte gerichteten Klageantrag zu 2.) beziffern will. Über diesen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) hat das Kammergericht in seinem Urteil vom 7.5.2013 (Az.: 21 U 53/12) in Teilen bereits rechtskräftig entschieden.

Grundsätzlich erstreckt sich die Rechtskraft eines die Vollstreckungsgegenklage abweisenden Urteils zwar nur auf die Vollstreckbarkeit des angegriffenen Titels. Durch ein solches Urteil wird es abgelehnt, dem titulierten Anspruch durch Rechtsgestaltung die Vollstreckbarkeit zu nehmen (BGH, Urteil vom 19.6.1984, IX ZR 89/83, MDR 1985, 138, zitiert nach Juris). Etwas anderes gilt jedoch für die Aufrechnung, § 322 Abs. 2 ZPO. Verteidigt sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung mittels einer Aufrechnung, ist die Entscheidung, wonach die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht bestehen, in entsprechender Anwendung des § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähig (BGH, Beschluss vom 25.10.1967, V ZR 29/66, NJW 1968, 156, zitiert nach beck-online; BGH, Beschluss vom 1.2.1995, XII ZR 218/94, NJW-RR 1995, 508, zitiert nach Juris).

Die Aufrechnung mit Forderungen des Klägers gegen die Beklagte zu 2) wegen Gewinnauszahlungsansprüchen, die der Kläger aus den Jahresabschlüssen 1997 bis 2009 abgeleitet hat, hat das Kammergericht in seinem Urteil vom 7.5.2013 (Az.: 21 U 53/12) wegen der Geschäftsjahre 1997 bis 2001 wegen § 767 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Insoweit liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung vor. Soweit es jedoch Ansprüche wegen Gewinnausschüttungen für die Geschäftsjahre 2002 bis zum Jahre 2009 angeht, hat es diese für in der Sache nicht begründet erachtet. Damit sind Ansprüche wegen kollusiven Zusammenwirkens der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 1) für diesen Zeitraum bis zu der vom Kläger im dortigen Verfahren bezifferten Höhe verbraucht. Der Höhe nach entsprechen diese Ansprüche der Hälfte der auch hier in gleicher Weise bezifferten Jahresüberschüsse für die Jahre 2002 bis 2009 in Höhe von insgesamt 2.432.509,15 €, mithin 1.216.254,58 €.

C. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie insgesamt unbegründet.

Da dem Kläger keine Ansprüche auf eine hälftige Beteiligung an offenen oder verdeckten Gewinnausschüttung gegen den Beklagten zu 1) zustehen, kann auch die insoweit erhobene Auskunftsklage keinen Erfolg haben. Auch verbleibende Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) bestehen deshalb nicht.

I.) Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) auf eine hälftige Beteiligung an den Gewinnen der Beklagten zu 2) bestehen nicht.

1.) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den §§ 667 2. Alt., 662 BGB.

Es sind die Vorschriften des BGB in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil das behauptete Treuhandverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) vor diesem Zeitpunkt begründet und auch beendet worden ist, so dass die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nicht eingreift.

Zwar hat der Senat im Vorprozess in seinem Urteil vom 29.6.2010 (Az.: 6 U 169/98) angenommen, dass wegen der zwischen den dortigen Parteien bestehenden und durch den Kläger gekündigten Treuhandabrede ein Anspruch auf Rückübertragung eines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 25.000,- DM bestehe und als Anspruchsgrundlage § 667 1. Alt. BGB angesehen. Denn der Geschäftsanteil war dasjenige, was der Beklagte zu 1) vom Kläger zur Ausführung des Auftrages erhalten hat.

Es braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob auch im vorliegenden Verfahren vom Bestehen einer solchen Treuhandabrede auszugehen ist. Der Kläger kann jedenfalls hieraus keine Ansprüche aus § 667 2. Alt. BGB herleiten, die auf eine hälftige Beteiligung am erwirtschafteten Gewinn der Beklagten zu 2) gerichtet sind. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 1) diese Gewinne aus der Geschäftsbesorgung erlangt hätte und sie damit als herauszugebende Nutzungen zu qualifizieren wären.

Herauszugeben hätte der Auftragnehmer bzw. im vorliegenden der Beklagte zu 1) als Treuhänder nach § 667 2. Alt. BGB nur solche erlangten Gegenstände, die nach dem Inhalt des Auftrags bzw. hier der Treuhandabrede dem Auftraggeber gebühren (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005, III ZR 9/05, NJW 2006, 986, zitiert nach Juris Rn 10). Ein Anspruch des Klägers wäre mithin nur dann denkbar, wenn es eine Abrede der Parteien gegeben hätte, wonach es Aufgabe des Beklagten zu 1) gewesen wäre, den übertragenen Geschäftsanteil des Klägers sowie - sollte das Stammkapital erhöht worden sein - insgesamt jeweils die Hälfte des Stammkapitals in der Weise für den Kläger zu nutzen, dass diesem hieraus die Gewinne zustehen sollten. Eine solche Abrede hat der Kläger trotz mehrfacher Beanstandung der Beklagten und trotz eines entsprechenden Hinweises des Senates nicht in einer dem Beweis zugänglichen Weise vorgetragen.

Die rechtsgeschäftliche Treuhand besteht aus einem schuldrechtlichen Grundgeschäft und einem dinglichen Übertragungsgeschäft. Der notarielle Vertrag der Parteien vom 19.11.1996, der das dingliche Übertragungsgeschäft enthält, lässt eine Treuhandrede nicht erkennen. Dieser Vertrag enthält lediglich eine Bezugnahme auf eine kaufvertragliche Abrede der Parteien betreffend den Geschäftsanteil, die außerhalb der Urkunde getroffen worden ist.

Urkunden über einen Treuhandvertrag der Parteien hat der Kläger nicht - auch nicht im Vorprozess (Az.: 6 U 169/98) - vorgelegt. Da es einen typischen Treuhandvertrag jedoch nicht gibt, der sich nach bestimmten allgemeinen Regeln richten würde (BGH, Urteil vom 5.5.1969, VII ZR 79/67, BB 1969, 1154), obliegt es dem Kläger vorzutragen, welche Pflichten der Beklagte nach dem behaupteten Treuhandverhältnis bezogen auf die Gewinnverteilung innerhalb der Gesellschaft oder zumindest hinsichtlich des treuhänderisch übernommenen Geschäftsanteils konkret übernommen hat.

Der Vortrag des Kläger erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, der Beklagte zu 1) habe seinen Geschäftsanteil für ihn halten sollen, er, der Kläger, habe weiter an der Beklagten zu 2) wirtschaftlich beteiligt bleiben sollen. Konkreter Vortrag dazu, wann die Parteien welche Abreden im Einzelnen bezogen auf etwaige Gewinne - und Verluste - der Gesellschaft getroffen haben sollen, fehlen gänzlich. Schon aus diesem Grund kann die Klage keinen Erfolg haben.

Eine solche Abrede ergibt sich auch nicht aus der Beweisaufnahme in dem vorangegangenen Verfahren vor dem Senat und dem im Anschluss daran ergangenen Urteil vom 29.6.2010 (Beiakten Az.: 6 U 169/98). Auch wenn der Senat im Ergebnis der Beweisaufnahme damals festgestellt hat, dass der Geschäftsanteil des Klägers vom Beklagten zu 1) nur treuhänderisch gehalten werden sollte, sind Details der Treuhandabrede zur Verwendung der Gewinne der Beklagten zu 2) weder von den Zeugen in der Beweisaufnahme vom 1.6.2010 bekundet noch vom Senat in seinem Urteil vom 29.6.2010 festgestellt worden. So hat ausweislich des Protokolls vom 1.6.2010 der Zeuge S… ausdrücklich erklärt, er könne nichts dazu sagen, wie die erwirtschafteten Gelder aus dem Metallhandel und aus dem von dem Beklagten zu 1) betriebenen Handel mit Kleinpreisartikeln verteilt werden sollten. Auch die Zeugin B… hat erklärt, eine Regelung über die Gewinnverteilung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) sei ihr nicht bekannt.

Soweit der Kläger im Übrigen zu den steuerlichen Hintergründen vorträgt, ist dieser Vortrag in sich widersprüchlich. Dies haben die Beklagten mehrfach beanstandet. So hat der Kläger zunächst vorgetragen, er sei steuerlich dahingehend beraten worden, dass er in Deutschland nur dann keine Steuern zu zahlen habe, wenn er dort über keinerlei Vermögen mehr verfüge. Aus diesem Grunde habe er dem Beklagten zu 1) seinen Geschäftsanteil übertragen. Wenn jedoch eine Abrede existiert haben sollte, wonach der Beklagte zu 1) ihm für diesen Geschäftsanteil bzw. für eine der Hälfte des jeweiligen Stammkapitals der Beklagten zu 2) entsprechende Beteiligung Gewinnausschüttungen schuldete, wäre eine Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland aus steuerlichen Gründen sinnlos gewesen. Denn der Kläger wäre dann wegen dieser Gewinnbeteiligung in Deutschland steuerpflichtig geblieben.

Der Kläger trägt denn auch vor, die Übertragung des Geschäftsanteils auf den Beklagten zu 1) habe das Ziel gehabt, ohne fortbestehende gesellschaftsrechtliche Beteiligung einen Leistungsverkehr zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) zu kreieren, der keinem Fremdvergleich standhalten müsste. Ziel sei gewesen, Gewinne im Ausland anfallen zu lassen. Dieser Vortrag impliziert, dass der Kläger der Beklagten zu 2) Rechnungen stellen sollte, die deren Gewinne vermindern und einen Gewinn beim Kläger entstehen lassen sollten, der in Deutschland nicht steuerpflichtig wäre. Hierzu passt das Schreiben des Klägers vom 3.1.1997 an die steuerlichen Berater der Beklagten zu 2). Legt man diesen Vortrag zugrunde, ist es kaum denkbar, dass die Parteien sich über eine hälftige Beteiligung des Klägers am künftigen Gewinn der Beklagten zu 2) geeinigt haben könnten.

Zu den vorstehenden Darlegungen steht der weitere Vortrag des Klägers, er sei weiter für die Beklagte zu 2) tätig gewesen und habe von Monaco aus Geschäfte für sie getätigt, in nicht auflösbarem Widerspruch. Denn damit wäre die mit der Wohnsitzverlagerung nach Monaco intendierte Verlagerung von Gewinnen ins Ausland gescheitert.

Entsprechend widersprüchlich ist die Aussage des Zeugen S… in der Beweisaufnahme vor dem Senat am 1.6.2010 (Az.: 6 U 169/98), der zum einen bekundete, der größte Teil des Gewinns habe bei dem Kläger als Einzelgeschäftsmann in Monaco verbleiben sollen, andererseits habe der Kläger über eine Vollmacht des Beklagten zu 1) verfügt, für die Beklagte zu 2) aufzutreten und sei auch nach außen so aufgetreten, dass Geschäftspartner nicht hätten erkennen können, dass sie es nicht mit der Beklagten zu 2) zu tun hatten.

Im Ergebnis kann daher allenfalls festgestellt werden, dass der Beklagte zu 1) den Geschäftsanteil des Klägers nicht als eigenen und ggfs. auch nicht dauerhaft halten sollte. Weitergehende Abreden zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) sind jedoch weder hinreichend konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.) Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1) auf Auskehrung der erwirtschafteten Gewinne seit 1997 ergibt sich auch nicht aus § 101 Nr. 2 BGB. Diese Norm regelt die Verteilung von Früchten einer Sache oder eines Rechts bei einem Wechsel der Berechtigung zur Fruchtziehung (Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, Neubearbeitung 2012, § 101 Rn 1).

Das maßgebliche Fruchtziehungsrecht, um das es vorliegend geht, ist das Recht des Gesellschafters gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG, von der Gesellschaft eine Gewinnausschüttung zu beanspruchen. Dieses Recht ist weder bei Übertragung des Geschäftsanteils des Klägers auf den Beklagten zu 1) beim Kläger verblieben noch ist es später wieder auf den Kläger zurückgefallen.

Dass der Kläger und der Beklagte zu 1) abweichend von § 29 GmbH vereinbart hätten, dass dem Kläger die ausgeschütteten Gewinne der Beklagten zu 2) zustehen sollten, hat der Kläger nicht in nachvollziehbarer Weise vorgetragen, wie bereits ausgeführt.

Auch das Urteil des Senates vom 29.6.2010 führt nicht dazu, dass das Gewinnbezugsrecht auf den Kläger übergegangen wäre. Vielmehr ist der Beklagte zu 1) weiterhin Alleingesellschafter der Beklagten zu 2), weil der Kläger die Zwangsvollstreckung auf Rückübertragung seines Geschäftsanteils nicht mit Erfolg dahin betrieben hat, dass er wieder in seine Gesellschafterstellung eingerückt wäre. Bei einer solchen Sachlage gilt nach § 29 GmbH weiterhin, dass Gewinnausschüttungen nur der Beklagte zu 1) als Gesellschafter zu beanspruchen hat.

Der Beklagte zu 1) ist damit nach § 101 BGB derjenige, der seit 1996 allein zur Fruchtziehung berechtigt ist.

3.) Ein Anspruch des Klägers auf eine hälftige Gewinnbeteiligung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, § 286 Abs. 1 BGB a. F.

Nach § 249 Abs. 1 BGB a. F. kann der Gläubiger nur verlangen, dass der säumige Schuldner ihn so stellt, wie er stehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der zum Schadensersatz wegen Verzuges verpflichtende Umstand liegt in der unterbliebenen zügigen Rückabtretung des Geschäftsanteils nach Beendigung des Treuhandverhältnisses. Der Kläger wäre mithin nach § 249 Satz 1 BGB a. F. so zu stellen wie er stünde, wenn der Beklagte zu 1) ihm bereits 1997 den Geschäftsanteil an der Beklagten zu 2) im Nennbetrag von 25.000,-- DM zurück übertragen hätte.

Dass die Beklagte zu 2) unter seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung jedoch überhaupt Gewinne erwirtschaftet hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Unstreitig weist der Jahresabschluss der Beklagten zu 2) für das Jahr 1996, in dem der Kläger bis zur Abtretung seines Geschäftsanteils im November noch Gesellschafter war, einen Jahresfehlbetrag aus. Es reicht nicht aus, dass der Kläger die inhaltliche Richtigkeit dieses Jahresabschlusses in Abrede stellt. Es ist vielmehr erforderlich, dass er darlegt, dass unter seiner Beteiligung die Beklagte zu 2) in gleicher Weise wirtschaftlich erfolgreich tätig gewesen wäre wie mit dem Beklagten zu 1) als Alleingesellschafter. Daran fehlt es, obwohl die Beklagten den insoweit unzureichenden Vortrag des Klägers beanstandet haben. Der bis 1996 vorliegende wirtschaftliche Misserfolg der Beklagten zu 2) ist vielmehr ein Indiz dafür, dass der Kläger und der Beklagte zu 1) gemeinsam in einer GmbH keine Gewinne erwirtschaften konnten. Dies änderte sich erst, nachdem der Kläger aus der GmbH ausgeschieden war.

Dass die Beklagte zu 2) mit dem Kläger und dem Beklagten zu 1) als Gesellschafter in der Folgezeit wirtschaftlich erfolgreich geworden wäre, kann angesichts der erheblichen persönlichen Differenzen zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) auch nicht angenommen werden. Die beiden Gründungsgesellschafter haben eine Vielzahl von Gerichtsverfahren gegeneinander geführt, teilweise unter Beteiligung der Beklagten zu 2.), teilweise auch unter Beteiligung der Lebensgefährtin des Klägers. Sie haben dafür Sorge getragen, dass gegen den jeweils anderen strafrechtliche Ermittlungsverfahren eingeleitet wurden. Dass angesichts einer solchen persönlichen Konstellation der Gesellschafter ein Unternehmen dennoch wirtschaftlicht floriert hätte, kann nicht angenommen werden.

4.) Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis gemäß § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB oder Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, wie sie der Kläger in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9.1.2014 geltend machen will, bestehen nicht.

Der Kläger ist nicht von einem Treuhandverhältnis "zurückgetreten", sondern hat es mit Wirkung für die Zukunft gekündigt. Mögliche Rechtsfolge einer verspäteten Rückgabe des Treuguts in Gestalt des Geschäftsanteils nach Kündigung des Treuhandverhältnisses ist ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht vorgetragen, wie bereits ausgeführt. Die Regelungen der §§ 346 ff. BGB sind dagegen bei einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nicht anwendbar. Sie gelten nur bei der Ausübung vertraglicher oder gesetzlicher Rücktrittsrechte. Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts hat der Kläger nicht vorgetragen.

Auch die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sind nicht einschlägig, auch nicht über § 292 BGB, wie der Kläger wohl geltend machen will. Sie gewähren dem Eigentümer einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe einer beweglichen oder unbeweglichen Sache. Weder ist der Kläger "Eigentümer" des auf den Beklagten zu 1) übertragenen Geschäftsanteils, noch handelt es sich bei diesem Geschäftsanteil um eine Sache. Der Kläger hat das "Eigentum" bzw. die Inhaberschaft an dem Geschäftsanteil an den Beklagten zu 1) übertragen, so dass dieser Inhaber geworden ist. Schuldrechtlich ist der Beklagte zwar verpflichtet, den Geschäftsanteil – ein Recht – auf den Kläger zu übertragen. Ansprüche auf Übertragung von Rechten richten sich jedoch nicht nach den §§ 985 ff. BGB, sondern nach den Regelungen des zugrunde liegenden vertraglichen Schuldverhältnisses, das nach dem Vortrag des Klägers ein Treuhandverhältnis gewesen sein soll.

5.) Für bereicherungsrechtliche Ansprüche, die der Kläger ebenfalls noch in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9.1.2014 geltend machen will, ist daneben kein Raum. Denn solche Ansprüche setzen das Fehlen eines Rechtsgrundes bei der Leistung voraus. Hier bestand nach dem Vortrag des Klägers ein Rechtsgrund für die Übertragung seines Geschäftsanteils an den Beklagten, nämlich ein Treuhandverhältnis. Dieses ist auch nicht nachträglich gänzlich weggefallen. Eine Kündigung lässt den Rechtsgrund nicht rückwirkend entfallen, sondern beendet das Schuldverhältnis für die Zukunft.

6.) Auch die weiteren von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen greifen nicht.

Die Voraussetzungen des § 687 Abs. 2 BGB liegen ersichtlich nicht vor.

Es ist auch nicht erkennbar, dass der Beklagte zu 1) den Kläger vorsätzlich sittenwidrig gemäß § 826 BGB geschädigt hätte, indem er die von ihm erwirtschafteten Gewinne an sich selbst ausschüttete.

II. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) scheiden aus, weil solche schon nicht gegen den Beklagten zu 1) bestehen. Bei einer solchen Sachlage kommen deliktische Ansprüche nach § 826 BGB wegen eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Beklagten zu 1) nicht in Betracht.

Die Beklagte zu 2) war im Übrigen gehindert, Gewinne an den Kläger als einen Nichtgesellschafter auszuschütten. Empfangsberechtigt war insoweit allein der Beklagte zu 1). Es wird auf die insoweit zutreffenden Gründe des Urteils des Kammergerichts vom 7.5.2013 (Az.: 21 U 56/12) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Maßgeblich für die Entscheidung sind die Umstände des Einzelfalles.