Gesundheit, Hygiene, Lebens- und Arzneimittel (ohne Krankenhausrecht)

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches gegen die Anordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. August 2011 wiederherzustellen sowie

hinsichtlich der in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung vom 18. August 2011 ausgesprochenen Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

1. Zunächst steht die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 18. August 2011 getroffenen Verfügung im Einklang mit den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Erwägungen des Antragsgegners machen nämlich ohne Weiteres deutlich, dass er sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung, die Räume der beiden von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen „rauchfrei“ (Interpunktion entspricht der Ordnungsverfügung) zu gestalten, der Grundregelung des § 80 Abs. 1 VwGO und des Ausnahmecharakters einer Vollziehungsanordnung bewusst war (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 1998 – 3 B 134/97 -). Der Begründung der angegriffenen Ordnungsverfügung lässt sich insoweit entnehmen, dass das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am einstweiligen Betreiben ihrer Spielhallen mit Raucherräumen mit dem für einen sofortigen Vollzug streitenden öffentlichen Interesse abgewogen wurde. Letzterem hat der Antragsgegner vor dem Hintergrund einer Gleichbehandlung aller Spielhallenbetreiber in seinem Zuständigkeitsbereich bei der Durchsetzung des Brandenburgischen Nichtrauchendenschutzgesetzes (BbgNiRSchG – Nichtrauchendenschutzgesetz) ein höheres Gewicht eingeräumt.

Des Weiteren fällt die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus. Die angegriffene Ordnungsverfügung vom 18. August 2011 erweist sich nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Dies hat zur Folge, dass die öffentlichen Interessen am Vollzug des Bescheides gegenüber den privaten Interessen der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs überwiegen.

Die Ordnungsverfügung findet ihre Grundlage in § 13 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG). Danach können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

a) Die Antragstellerin betreibt ihre Spielhallen unter Verstoß gegen das Nichtrauchendenschutzgesetz, so dass eine Störung der Unverletzlichkeit der Rechtsordnung und damit der öffentlichen Sicherheit im Sinne des § 13 Abs. 1 OBG vorliegt. Für die von ihr betriebenen Spielhallen gilt das grundsätzliche Rauchverbot nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 BbgNiRSchG, wonach das Tabakrauchen in allen öffentlich zugänglichen Bereichen von Hotels, Gaststätten, Diskotheken, Einkaufszentren und anderen Gebäuden verboten ist. Gegen dieses Verbot verstößt die Antragstellerin, indem sie in jeder der beiden von ihr in betriebenen Spielhallen einen als Raucherbereich abgetrennten – von ihr als Nebenraum bezeichneten – Raum mit jeweils zehn Geldspielgeräten unterhält.

b) Die derart ausgestalteten „Nebenräume“ unterfallen auch nicht der Ausnahme vom absoluten Rauchverbot nach § 4 Abs. 2 S. 1 BbgNiRSchG. Danach gilt das Rauchverbot nicht in Nebenräumen von Gaststätten, wenn Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist, auf die Ausnahme vom Rauchverbot und auf das Zutrittsverbot nach Nr. 1 durch eine deutliche Kennzeichnung am Eingang des Nebenraumes hingewiesen wird und diese Nebenräume baulich von den übrigen Räumen so getrennt sind, dass ein ständiger Luftaustausch nicht besteht.

(1) Dabei ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen auch um Gaststätten im Sinne des Nichtrauchendenschutzgesetzes handelt. Da § 3 Nr. 8 des BbgNiRSchG hinsichtlich der Definition der Gaststätte Bezug auf § 1 des Gaststättengesetzes des Bundes (GastG) nimmt, sind unter § 1 GastG fallende Gaststätten zugleich Gaststätten im Sinne des Nichtrauchendenschutzgesetzes. Nach § 1 GastG betreibt ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe –Nr.1- Getränke (Schankwirtschaft) oder –Nr.2- zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist . So liegt der Fall hier, da in den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen auch nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt werden (vgl. Beschluss der Kammer vom 10. Dezember 2008 – 3 L 238/08 – S. 5 des EA). Dieser Einschätzung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Antragstellerin die Getränke – nach ihrem Vortrag – unentgeltlich ausschenkt. Gewerbsmäßig ist jede auf Erzielung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils gerichtete, selbständig ausgeübte, auf gewisse Dauer berechnete Tätigkeit. Auf den Erfolg der Tätigkeit kommt es dabei nicht an (vgl. Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 6. Auflage, § 1 Rn. 12, zitiert nach beck-online). Da auch ein mittelbarer Vorteil Gewinn ist, liegt Gewerbsmäßigkeit insbesondere auch dann vor, wenn unentgeltliche Leistungen nicht nur aus Gastlichkeit oder sonstigen persönlichen Gründen angeboten werden, sondern damit in erster Linie der Zweck verfolgt wird, den so Bewirteten in Zukunft als Gast oder Kunden zu gewinnen oder zu erhalten oder durch seine Empfehlung den Kundenkreis zu erweitern (Metzner aaO Rn. 18f.; Ennuschat in Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, Kommentar, 8. Auflage, § 1 Rn. 17) oder durch die Verabreichung von [unentgeltlichen] Getränken z.B. den Spielbetrieb zu stabilisieren oder zu fördern (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 29. September 1994 – 3 ObOWi 71/94 – Rn. 18, zitiert nach juris). Jedenfalls letzteres kann hier ohne genaue Kenntnis der genauen Konditionen für die unentgeltliche Abgabe von Getränken unterstellt werden, da die Antragstellerin damit offensichtlich bezweckt, ihre Kunden länger in den Spielhallen zu halten.

Für die Eigenschaft als Gaststätte im Sinne des Nichtrauchendenschutzgesetzes kommt es – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – auch nicht auf die Einordnung als Gaststätte im Sinne der Spielverordnung (SpielV) an. Der dort in § 3 SpielV vorgenommenen Unterscheidung von einerseits Schank- oder Speisewirtschaften (vgl. § 3 Abs. 1 SpielV) und andererseits Spielhallen im Sinne des § 33 i der Gewerbeordnung (vgl. § 3 Abs. 2 SpielV), die ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten etc. dienen, hat sich der Gesetzgeber des Nichtrauchendenschutzgesetzes mit seinem uneingeschränkten Verweis auf § 1 GastG gerade nicht angeschlossen. Zudem folgt aus der Unterscheidung in der Spielhallenverordnung nicht, dass in einem erlaubnisbedürftigen Spielhallenunternehmen nicht nebenbei auch noch andere gewerbliche Leistungen, etwa wie hier Leistungen eines Gaststättenbetriebes, angeboten werden können (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 4. Oktober 1988 – 1 C 59/86 – Rn. 12, zitiert nach juris). Vielmehr geht die Spielhallenverordnung offensichtlich davon aus, dass Spielhallen mit Speisen- und/oder Getränkeangebot - also Gewerbebetriebe, bei denen der Schwerpunkt auf dem Bereitstellen der Spielgeräte liegt, nebenbei aber auch Gaststättenleistungen angeboten werden – nicht unter die Vorschrift des § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV fallen, sondern insoweit § 3 Abs. 2 SpielV Anwendung findet (vgl. Bundesverwaltungsgericht aaO, Rn. 13, zitiert nach juris).

(2) Gleichwohl kann die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG im vorliegenden Fall, in dem in denselben Räumlichkeiten eine dem absoluten Rauchverbot unterfallende Spielhalle und eine insoweit grundsätzlich ausnahmefähige Gaststätte betrieben wird, nicht greifen. Sie findet ihrem Sinn und Zweck nach nur auf diejenigen Hotels, Gaststätten und Kultureinrichtungen Anwendung, die nicht gleichzeitig andere Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 BbgNiRSchG darstellen. Anderenfalls verlöre sie ihren Charakter als strenge Ausnahmeregelung; denn dann hätte jede Einrichtung, die (auch kostenlos) Speisen und/oder Getränke ausschenkt, die Möglichkeit – bei Vorliegen der weiteren von § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG genannten Voraussetzungen – einen Nebenraum für Raucher einzurichten. Eine solche grenzenlose Ausdehnung des Anwendungsbereiches, die letztlich diametral zum Schutzzweck des Nichtrauchendenschutzgesetzes steht, ist ersichtlich nicht Ziel der Regelung (vgl. insoweit auch die Gesetzesbegründungen, Landtagsdrucksachen 4/4895 und 4/7371).

c) Durchgreifende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 4 BbgNiRSchG hat die Kammer dabei weder im Hinblick auf Art. 12 noch auf Art. 49 der Verfassung des Landes Brandenburg (BbgVerf). Eine solche ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Brandenburger Gesetzgeber bei seiner Gestaltung des Nichtrauchendenschutzes keine Regelung getroffen hat, die auch in Spielhallen die Einrichtung eines Nebenraumes für Raucher ermöglicht. Der Landesgesetzgeber hat durch die Regelung in § 4 BbgNiRSchG zwar praktisch bedeutsame Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen und sich damit für eine Konzeption des Nichtrauchendenschutzes entschieden, die das Schutzziel nicht unbedingt verfolgt. Er hat indes zugleich dargelegt, aufgrund welcher Erwägungen er eine Ausnahme zu Gunsten von Gaststättenbetreibern, nicht jedoch zu Gunsten von Spielhallenbetreibern vorgesehen hat. So heißt es im Gesetzentwurf zum Ersten Gesetz zur Änderung des Nichtrauchendenschutzgesetzes (Drucksache 4/7371) zur Frage weiterer Ausnahmeregelungen für Spielhallen:

„Schwerwiegende Gründe, die die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber im Rahmen des dem Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraums rechtfertigen können, ergeben sich aus folgendem:

1. Ein wirtschaftlicher Nachteil oder gar eine Existenzgefährdung für die Spielhallenbetreiber ist weder nachgewiesen noch plausibel. Das Gegenteil legt vielmehr die Umsatzsteigerung der Unterhaltungsautomatenwirtschaft seit 2005 nahe, die sich auch im Jahr 2008, d.h. nach der Einführung der Rauchverbote in den Ländern fortgesetzt hat. Die behauptete Abwanderung der Spieler in Gaststätten mit Raucherräumen ist nicht plausibel, da Gaststätten nach § 3 der Spielverordnung höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufstellen dürfen. Nach Auskunft der Brandenburgischen Spielbanken ziehen die Spielhallen vielmehr den vom Land konzessionierten Spielbanken in deutlichem Umfang Spieler ab.

2. Gaststätten- und Spielhallengewerbe sind von deutlich unterschiedlichem Charakter. Die Pflege sozialer Kontakte in Gaststätten stellt ein weitverbreitetes, legitimes und sozial grundsätzlich erwünschtes Verhalten und ein zentrales menschliches Bedürfnis dar. Es erscheint daher vertretbar, es durch Ausnahmeregelungen auch Rauchern zu ermöglichen, dieses Verhalten zu pflegen, ohne auf das Rauchen verzichten zu müssen. Das typischerweise nicht gesellige und zudem mit erheblichen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Risiken verbundene Spiel an Spielautomaten stellt demgegenüber kein Grundbedürfnis dar, ist gesellschaftlich weniger verbreitet und weniger sozial erwünscht. Die erheblichen Unterschiede zwischen Gaststätten- und Spielhallengewerbe rechtfertigen eine Gleichbehandlung bei den Ausnahmeregelungen zum Rauchverbot nicht. Insbesondere wird man beim Gaststätten- anders als bei Spielhallengewerbe nicht grundsätzlich von einer sozialschädlichen Tendenz ausgehen können. Spielhallen bergen schon von ihrer Zweckbestimmung her die Gefahr, insbesondere junge Erwachsene vom Glücksspiel abhängig zu machen. Das gesundheitliche Gefährdungspotential wird auch durch die von den Klägern selbst vorgetragene Tatsache deutlich, dass ca. 80 % der Spieler in Spielhallen tabakabhängig sind. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen, die sich mit den Erfahrungen von Suchtberatungsstellen im Land Brandenburg decken, sind darüber hinaus bei Spielsüchtigen häufig weitere Komorbiditäten festzustellen. Auch der Bundesgesetzgeber hat die Problematik der Komorbiditäten im Zusammenhang mit Spielhallen aufgegriffen, indem er besondere Regelungen für den Ausschank von Alkohol, vgl. § 3 der Spielverordnung, getroffen hat. Ein weiterer Aspekt, den der Gesetzgeber zu berücksichtigen hat, ist die Tatsache, dass Spielhallen aufgrund der noch immer günstigeren gesetzlichen Regelungen gegenüber den Konzessionsträgern der Spielbanken privilegiert sind, weil die Spielbanken der Länder gesetzlich zu Maßnahmen der Suchtvermeidung verpflichtet sind. Eine weitere Privilegierung der Spielhallenbetreiber gegenüber den Spielbanken durch Ausnahmen von Rauchverbot entsprechend den für die Gastronomie geltenden Regelungen stünde daher auch in Widerspruch zu deren öffentlich-rechtlicher Funktion nach dem Spielbankgesetz.

Im Ergebnis kann der Gesetzgeber damit im Rahmen seines Gestaltungsspielraums aus den dargelegten Erwägungsgründen dem Schutz des überragenden Gemeinschaftsguts der Gesundheit der Bevölkerung den Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber geben und das bestehende absolute Rauchverbot für Spielhallen beibehalten.“

Die genannten Beweggründe sind nach Auffassung der Kammer geeignet, die unterschiedlichen Regelungen zum Nichtrauchendenschutz in Bezug auf Spielhallen und Gaststätten zu rechtfertigen. Der damit einhergehende Eingriff in die von Art. 49 BbgVerf geschützte Berufsausübungsfreiheit erscheint in Anbetracht der vom Gesetzgeber berücksichtigten Entwicklung der Umsatzzahlen – an deren Richtigkeit zu zweifeln die Kammer keinen Anlass hat – sowie der Überlegung zu Abwanderungstendenzen nicht unverhältnismäßig. Offensichtlich sind Spielhallenbetreiber danach vom absoluten Rauchverbot in geringerem Ausmaß betroffen als Gastwirte. Überdies zählt der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern, die auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen. Eine stärkere Belastung solcher Betriebe, die von tatbestandlich klar abgegrenzten willkürfreien Ausnahmen vom strikten Rauchverbot nicht erfasst werden, ist somit durch sachliche Gründe gerechtfertigt (Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 10 S 2392/09 – GewArch 2010, 168). Auch die Überlegungen zu der aus dem deutlich unterschiedlichen Charakter von Gaststätten und Spielhallen folgenden Ungleichbehandlung überzeugen. So ist es nach Auffassung der Kammer gerechtfertigt, aus den vom Gesetzgeber dargelegten – und im Übrigen gut nachvollziehbaren – Gründen eine Ausnahme vom Nichtrauchendenschutz in Gaststätten zuzulassen. Vergleichbare Gründe, die es rechtfertigen würden, auch zugunsten der Besucher von Spielhallen Ausnahmen vom Rauchverbot zuzulassen sind demgegenüber nicht erkennbar; zumal der Besuch einer Spielhalle gerade nicht der Pflege sozialer Kontakte als menschliches Grundbedürfnis dient.

d) Die Anordnung, die Räume der Spielhallen „rauchfrei“ zu gestalten, stellt ferner eine notwendige Maßnahme im Sinne des § 13 Abs. 1 OBG dar, um dem Verstoß der Antragstellerin gegen das Nichtrauchendenschutzgesetz entgegenzuwirken. Insbesondere sind insoweit keine milderen und gleich geeigneten Mittel erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Anordnung auch nicht zu unbestimmt. Jedenfalls aus der Begründung der Ordnungsverfügung, wonach die Einrichtung eines Rauchernebenraumes derzeit ausschließlich dort zulässig sei, wo der Hauptzweck eines Gewerbes im Betrieb von Gaststätten bestehe, geht zweifelsfrei hervor, dass der Antragsgegner damit die Abschaffung der Rauchernebenräume in den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen bezweckt. Für die Antragstellerin selbst ist dies zudem aus den im Vorfeld – auch im Rahmen einer Ortsbesichtigung – geführten Gesprächen mit dem Antragsgegner erkennbar, die stets die Frage der Zulässigkeit der Rauchernebenräume in ihren Spielhallen zum Gegenstand hatten.

e) Bei dieser Sachlage überwiegt schließlich auch das öffentliche Vollziehungsinteresse, da nur so der gesetzlichen Intention des Nichtrauchendenschutzes entsprochen werden kann.

2. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung ist zu berücksichtigen, dass der Widerspruch der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Var.1 VwGO i.V.m. § 39 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg (VwVG BB) keine aufschiebende Wirkung hat. Angesichts dieser gesetzlichen Entscheidung für den grundsätzlichen Vorrang der sofortigen Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs lediglich dann geboten, wenn der erlassene Verwaltungsakt offenkundig rechtswidrig ist.

Für eine offensichtliche Rechtswirkung der Zwangsgeldandrohung sind vorliegend indes keine Anhaltspunkte zu erkennen. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 15 Abs. 1, 17 Nr. 2, 20, 23 VwVG BB. Ein berechtigtes vorrangiges Interesse der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Zwangsgeldandrohung anzuordnen, ist unter den gegebenen Umständen nicht erkennbar. In Anbetracht des der vom Nichtrauchendenschutzgesetz geschützten Rechtsgüter – das Leben und die Gesundheit nichtrauchender Dritter – erscheint nach Auffassung der Kammer die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 2500,00 EUR pro Spielhalle angemessen und auch erforderlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Da der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an der Aufhebung der Ordnungsverfügung keine genügenden Anhaltspunkte bietet, war der Auffangstreitwert anzusetzen. Dieser Wert ist mit Blick auf die hier beantragte Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in NVwZ 2004, 1327; dort Nr. 1.5 und Nr. 35.1).