Entscheidung 5 U 45/13

Das Versäumnisurteil des Senats vom 16. Mai 2013 wird aufrechterhalten.

Der Kläger hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 97.600,00 €.

I.

Der Kläger wendet sich mit einer Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde der Notarin … vom 21. November 1995 (UR-Nr. 1276/1995). In dieser Urkunde bestellte der Kläger sowohl persönlich als auch als Geschäftsführer der H… GmbH zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 2.300.00,00 DM nebst 12 % Zinsen und einer Nebenleistung von 2 % des Grundschuldkapitals und bewilligte und beantragte, diese Grundschuld an den in seinem Eigentum stehenden Flurstücken Nr. 112/2 der Gemarkung F…, verzeichnet im Grundbuch von F… Blatt 5632 und Flurstück 38 der Gemarkung F…, verzeichnet im Grundbuch von F… Blatt 6439, einzutragen. In der Urkunde erklärte er ferner unter der Überschrift „Abstraktes Schuldanerkenntnis und Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen“, dass Darlehensnehmer und Eigentümer für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld nebst Zinsen und Nebenleistung gesamtschuldnerisch die persönliche Haftung übernehmen und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen. Die Urkundsnotarin hat der Beklagten eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt, auf deren Grundlage die Beklagte wegen einer Teilforderung in Höhe von 97.600,00 € einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 15. April 2011 erwirkt hat.

Am 13. November 1995 hatte die Beklagte mit der vom Kläger vertretenen H… GmbH einen Darlehensvertrag über insgesamt 3.000.000,00 DM geschlossen, wobei das Darlehen in zwei Teildarlehen gewährt wurde, nämlich über 2.300.000,00 DM (Darlehen I) und 700.000,00 DM (Darlehen II). Der Zinssatz in Höhe von 6,06 % p.a. für das Darlehen I und 6,685 % p.a. für das Darlehen II war bis zum 31. Dezember 2000 festgeschrieben. Nach Ziff. 11 des Darlehensvertrages hat der Darlehensgeber nach Ablauf der Festschreibungsfrist das Recht, den Zinssatz nach dem Maßstab der Kapitalmarktverhältnisse entsprechend der von ihm für vergleichbare Darlehen geforderten Verzinsung neu festzulegen. Die geänderte Festsetzung ist durch schriftliche Erklärung spätestens zwei Wochen vor Ablauf der Zinsbindung vorzunehmen und berechtigt den Darlehensnehmer zur Kündigung des Darlehens binnen einer Frist von vier Wochen. Neben dem vorgenannten Darlehensvertrag schloss der Kläger persönlich weitere Darlehensverträge mit der Beklagten. Aufgrund erheblicher Zahlungsrückstände kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2005 sämtliche Darlehensverträge wegen Zahlungsverzugs und forderte den Kläger zur sofortigen Rückzahlung auf.

Zur Sanierung des notleidend gewordenen Kreditengagements schloss die Beklagte mit dem Kläger sowie dessen Ehefrau am 16./22. März 2005 eine Zahlungsvereinbarung (Anl. K3, Bl. 35), die die bisherigen Zahlungsabreden ersetzen sollte. In dieser Vereinbarung verzichtete die Beklagte auflösend bedingt durch nähere Regelungen auf die Rückzahlung einer anteiligen Darlehenssumme in Höhe von insgesamt 2.603.759,19 € und Zinsen in Höhe von insgesamt 976.273,55 €. Unter der Voraussetzung, dass die in der Zahlungsvereinbarung aufgeführten Pflichten der Darlehensnehmer ordnungsgemäß erfüllt werden, verzichtete die Beklagte auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Beitreibung der offenen Kreditverbindlichkeiten. In Ziff. 2.1. verpflichteten sich der Kläger und seine Ehefrau bezüglich des verbleibenden Darlehensbetrages in Höhe von 3.000.000,00 € gesamtschuldnerisch zu haften, in Ziff. 2.5. und 3.3. ferner zur Zahlung eines Einmalbetrages in Höhe von 18.000,00 € sowie zur Tilgung des Darlehensvertrages ab 1. April 2005 mit 1 % p.a. zuzüglich der durch fortschreitende Tilgung ersparten Zinsen. Die Leistungsraten waren gemäß Ziff. 3.6. der Vereinbarung jeweils zum Monatsende fällig, die Darlehensnehmer erklärten, hierfür eine Einzugsermächtigung zu erteilen. Der Zinssatz von 3,92 % p.a. wurde bis zum 31. März 2010 vereinbart, nach Ablauf der Festschreibungszeit hatte die Beklagte nach Ziff. 3.2. der Vereinbarung das Recht, den Zinssatz gemäß Ziff. 8 der Allgemeinen Darlehensbedingungen neu festzulegen.

Ab Anfang 2010 kam es zwischen den Parteien zum Streit darüber, in welcher Form und Höhe die Beklagte nach Ablauf des in der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 festgelegten Zinsbindungszeitraums zur Bestimmung der Zinshöhe berechtigt war. Unter dem 25. Februar 2010 unterbreitete die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau Angebote auf Abschluss neuer Darlehensverträge; die Verträge sahen jeweils Sondertilgungen sowie Zinssätze zwischen 4,25 % und 6,17 % vor. Der Kläger erklärte hierauf, mit einem nominalen Zinssatz von 3,51 % für fünf Jahre und 4,19 % für zehn Jahre einverstanden zu sein. Mit Schreiben vom 15. April 2011 (Anl. B6, Bl. 107) forderte die Beklagte den Kläger auf, auf die Darlehensverträge K… 02.60192.01 und K… 02.60192.02 bis zum 30. April 2010 einen Gesamtbetrag in Höhe von 919.272,55 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit Bezug auf die die Objekte in F… betreffenden Darlehensverträge forderte sie den Beklagten auf, die Darlehen entsprechend ihrem Schreiben vom 25. Februar 2010 zu bedienen. Ferner heißt es in dem Schreiben:„(...) von der uns erteilten Einzugsermächtigung werden wir insoweit keinen Gebrauch machen. Vorsorglich weisen wir bereits jetzt darauf hin, dass wir einen sich daraus ergebenden Zahlungsverzug zum Anlass nehmen werden, diese Verträge zu kündigen.“Mit Schreiben vom 22. April 2010 bat der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 16./22. März 2005 um „verbindliche Mitteilung auf welches Konto die vereinbarte Rate zu o.g. Vereinbarung überwiesen werden“ solle. Hierauf benannte die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2010 eine Bankverbindung und stellte abschließend klar, mit einer Abänderung ihrer Forderungen in dem Sinne, dass lediglich die in der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 genannten Raten fortentrichtet werden, nicht einverstanden zu sein.

Die in der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 festgelegten monatlichen Raten in Höhe von 12.200,00 € für die Monate April bis Juli 2010 sowie den Betrag von 18.000,00 € überwies der Kläger auf die von der Beklagten benannte Bankverbindung; anschließend erbrachte er keine Ratenzahlungen mehr. Die Überweisungsträger versah er jeweils mit der Bemerkung „Zahlung ohne Präjudiz unter Vorbehalt, Vereinb. vom 16.03.05“.

Am 26. April 2010 zeigte der Kläger Mitarbeiter der Beklagten wegen versuchter Erpressung und Nötigung bei der Staatsanwaltschaft Hamburg an. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren ist eingestellt worden, ein Klageerzwingungsverfahren des Klägers erfolglos geblieben. Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 (Anl. K 10 A – C, Bl. 214) unterbreitete die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau sog. reine Prolongationsangebote. Diese sahen einheitlich einen Nominalzins in Höhe von 4,95 % bzw. effektiven Jahreszins von 5,06 % vor. Mit Schreiben vom 17. August 2010 (Bl. 97) forderte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung auf, die Darlehensvaluta bezüglich des Objektes S… zurückzuzahlen sowie Zinszahlungen für die Objekte in F… auf der Grundlage der Zinsfestsetzung vom 31. Mai 2010 in Höhe von insgesamt 915.182,47 € zu zahlen. Für den Fall fruchtlosen Fristablaufs kündigte sie die Einleitung der Zwangsvollstreckung an. Mit Schreiben vom 9. November 2010 (Anl. B 15, Bl. 272) forderte die Beklagte den Kläger erneut unter Fristsetzung bis zum 28. November 2010 zur Zahlung auf und kündigte an, nach fruchtlosem Fristablauf die beiden „Darlehen F…“ wegen Zahlungsverzugs außerordentlich zu kündigen sowie das bereits fällige „Darlehen S…“ erneut außerordentlich zu kündigen; zudem mahnte sie die „alten Leistungsraten“ für August bis einschließlich Oktober 2010 an. Mit Schreiben vom 22. August 2011 (Anl. B 9, Bl. 149) erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau (erneut) die außerordentliche und fristlose Kündigung sämtlicher Darlehen und begründete die Kündigung mit der Einstellung sämtlicher Zahlungen seit August 2010 sowie der Strafanzeige des Klägers vom 26. April 2010.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

In einem Parallelverfahren hat der Senat mit inzwischen rechtskräftigem Schlussurteil vom 14. Juni 2012 (5 U 59/11) unter Abänderung der stattgebenden Entscheidung einer anderen Kammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) eine auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus anderen notariellen Urkunden gerichtete Vollstreckungsgegenklage des Klägers abgewiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, Einwendungen im Sinne von § 767 ZPO lägen nicht vor. Jedenfalls mit der Kündigung vom 22. August 2011 sei das gesamte Kreditengagement der Beklagten wirksam gekündigt worden; damit seien Verbindlichkeiten in Höhe von über 3.000.000,00 DM fällig, die die Zwangsvollstreckung aus der streitgegenständlichen Urkunde ermöglichten. Es könne dahinstehen, ob die ursprüngliche Kündigung vom 2. Februar 2005 berechtigt war, da spätestens mit der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 für die Frage der Beendigung der Verträge maßgeblich darauf abzustellen sei, ob der Kläger gegen die dort geregelten Pflichten verstoßen habe. Dies sei der Fall, weil er die aus der Vereinbarung geschuldeten monatlichen Raten nicht mehr zahle. Dabei könne er nicht Überzahlung einwenden, weil es sich bei der Zahlungsverpflichtung um ein Annuitätendarlehen handele, bei dem keine Möglichkeit zur Beeinflussung der monatlichen Raten durch Sonderzahlung bestehe. Zudem könne er nicht die Rückkaufswerte der Lebensversicherungsverträge auf die ab August 2010 fälligen Raten verrechnen, da die Lebensversicherungsverträge der Beklagten zur Sicherung ihres Rückzahlungsanspruchs verpfändet gewesen seien. Die Rückkaufswerte seien dem Kläger bereits zum 1. April 2005 und 31. Dezember 2007 als Sondertilgung gutgebracht worden. Mit dem Zahlungsverzug sei die auflösende Bedingung aus Ziff. 5.1 der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 eingetreten. Die auf die Vertragspflichtverletzung gestützte Kündigung habe ein Wiederaufleben der sich aus den ursprünglichen Darlehen nach Kündigung ergebenden Gesamtverbindlichkeiten bewirkt.

Der Kläger könne nicht einwenden, die angebotenen Zinssätze seien nicht marktgerecht gewesen, da die Rentabilität der Objekte mangels konkreter Darlegungen nicht nachvollziehbar sei. Selbst wenn die Neufestsetzung nicht marktgerecht gewesen sein sollte, habe dies den Kläger nicht zur Zahlungseinstellung ab August 2010 berechtigt. Er sei verpflichtet gewesen, wenigstens die monatlichen Raten weiter zu zahlen. Wegen des Einwandes des Klägers, die Beklagte habe von einer Einzugsermächtigung Gebrauch machen können, nimmt das Landgericht auf die entsprechenden Ausführungen des Senats hierzu in dem Verfahren 5 U 59/11 im Beschluss vom 29. Dezember 2011 Bezug. Die Kündigung vom 22. August 2011 habe auch im Hinblick auf die vom Kläger am 26. April 2010 gegen Mitarbeiter der Beklagten erstattete Strafanzeige Erfolg, die hierauf gestützte Kündigung sei gemäß §§ 490 Abs. 3, 313, 314 BGB aus wichtigem Grund wirksam.

Gegen dieses ihm am 20. April 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 7. Mai 2012 eingelegte und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 20. Juli 2012 begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Er macht geltend, die Kündigung vom 22. August 2011 sei nicht wirksam gewesen, die auflösende Bedingung aus Ziff. 5.1. (der Vereinbarung vom 16./22. März 2005) nicht eingetreten. Nach Ziff. 8 der Allgemeinen Darlehensbedingungen habe die Beklagte dem Kläger spätestens vier Wochen vor Ablauf der Festschreibungszeit neue, für Darlehen dieser Art bei ihr dann übliche Konditionen schriftlich anbieten müssen. Ein solches Angebot habe sie nicht unterbreitet, stattdessen habe sie dem Darlehensnehmer ein neues Angebot für die in den Altdarlehen enthaltenen Zahlungsabreden gemacht, die aber nicht mehr bestanden hätten. Das Angebot der Beklagten sei damit leergelaufen und die Voraussetzungen für eine Fälligstellung der Darlehensverträge lägen nicht vor. Zwar habe der Darlehensnehmer nach Ziff. 8.4 der Allgemeinen Darlehensbedingungen immer dann, wenn ein Angebot des Darlehensgebers unterbleibt, seine Leistungen nach den während der Festschreibungszeit geltenden Konditionen fortzuentrichten. Wenn dies aber nicht/nicht in vollem Umfang geschieht, weil durch den Darlehensgeber Irritationen über den künftig geltenden Zinssatz ausgelöst werden, so führe dies nicht zur Fälligstellung der Darlehen, sondern berechtige den Darlehensgeber, ein ordnungsgemäßes schriftliches Angebot abzugeben. Ein derartiges Angebot liege bis heute nicht vor.

Die Darlehensnehmer hätten ihre Pflichten aus Ziff. 2. und 3. der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 nicht verletzt. Ziff. 5.1 knüpfe an eine Pflichtverletzung der Darlehensnehmer an, die zur vorläufigen Einstellung der monatlichen Zins- und Tilgungszahlungen berechtigt gewesen seien, weil die Beklagte vertragswidrig gehandelt habe. Die Beklagte handele damit treuwidrig i.S.v. §§ 241 Abs. 2, 242 BGB, mit der Folge, dass die auflösende Bedingung gemäß Ziff. 5.1 nicht eingetreten sei und die Kündigung vom 22. August 2011 ins Leere gehe.

Selbst wenn die Kündigung vom 22. August 2011 wirksam sein sollte, hätte sie nicht zur Fälligkeit der Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag vom 13. November 1995 geführt, weil die ursprüngliche Kündigung vom 2. Februar 2005 ihrerseits unwirksam gewesen sei. Darlehensnehmer des Vertrages vom 13. November 1995 sei die H… GmbH gewesen, die Kündigung vom 2. Februar 2005 sei aber ausschließlich an den Kläger persönlich gerichtet worden. Der Darlehensnehmer des ursprünglichen Darlehensvertrages sei nicht identisch mit den Darlehensnehmern der Vereinbarung vom 16./22. März 2005. Für den ursprünglichen Darlehensvertrag habe der Kläger die streitige Grundschuldbestellung und das Schuldanerkenntnis erklärt; diese erstreckten sich nur auf einen Teilbetrag in Höhe von 2.300.000,00 DM, in dem Darlehensvertrag als „Teildarlehen I“ bezeichnet. In Bezug auf den ursprünglichen Darlehensvertrag hafteten weder die GmbH noch der Kläger, weil entsprechende Ansprüche verjährt seien.

Zahlungsverzug sei nicht eingetreten, weil der Kläger wegen vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten zur vorläufigen Zahlungseinstellung berechtigt gewesen sei. Der Beklagten habe eine wirksame Einzugsermächtigung vorgelegen, von der die Beklagte sich nicht habe einseitig lösen können. Nach Ziff. 4.1 der Vereinbarung seien die übrigen Bedingungen der jeweiligen Darlehensverträge bestehen geblieben, wozu auch die Allgemeinen Darlehensbedingungen Stand 1. Januar 1992 gehörten. Nach Ziff. 12.1 dieser Darlehensbedingungen bedürften sämtliche Erklärungen und Änderungen der Schriftform, dem genüge die Annahme einer konkludenten Aufhebung der Einzugsermächtigung nicht. Die Beklagte verstoße gegen die vertragliche Treuepflicht, wenn sie grundlos einseitig von den bestehenden vertraglichen Vereinbarungen abrückt, um daraus ankündigungsgemäß einen Kündigungsgrund zu schaffen. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner angenommen, dass die Strafanträge und Strafanzeigen des Klägers einen wichtigen Kündigungsgrund darstellten. Das abstrakte Schuldanerkenntnis aus dem Vollstreckungstitel sei auf den Grund des Anspruchs beschränkt, nämlich auf das in der Grundschuldbestellungsurkunde genannte Darlehen über 2.300.000,00 DM. Es sei unklar, ob und ggf. in welcher Höhe es noch valutiert. Der ursprüngliche Darlehensvertrag sei bisher nicht gekündigt worden, da die Kündigung vom 2. Februar 2005 ins Leere gegangen sei.

Der Kläger hat zunächst beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 17. April 2012, Az. 12 O 218/11, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde der Notarin … mit Amtssitz in F…, vom 21. November 1995 zur UR-Nr. 1276/1995 für unzulässig zu erklären. In der Berufungsverhandlung vom 16. Mai 2013 war der Kläger nicht vertreten, die Berufung ist deshalb mit Versäumnisurteil vom selben Tag zurückgewiesen worden. Gegen das ihm am 22. Mai 2013 zugestellte Versäumnisurteil richtet sich der am 5. Juni 2013 eingegangene Einspruch des Klägers. Mit der Einspruchsschrift trägt der Kläger ergänzend vor, seine Ehefrau und er würden sich von Anfang an vertragswidrig verhalten haben, wenn die Ehefrau keine eigene Einzugsermächtigung erteilt haben sollte. In der Vereinbarung vom 22. März 2005 sei geregelt worden, dass die Darlehensnehmer eine Einzugsermächtigung erteilen, der Vertrag sei in diesem Fall mangels einer Einzugsermächtigung der Ehefrau des Klägers gemäß Ziff. 5.1 sofort beendet worden. Die Beklagte habe diese Vertragsverletzung hingenommen. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass der Kläger die Einzugsermächtigung auch im Namen seiner Ehefrau erteilte, da insoweit ein Handeln im Namen seiner Ehefrau als Mitdarlehensnehmerin nicht ersichtlich sei.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16. Mai 2013 aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 17. April 2012, Az. 12 O 218/11, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde der Notarin … mit Amtssitz in F…, vom 21. November 1995 zur UR-Nr. 1276/1995 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16. Mai 2013 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf das Schlussurteil des Senats im Verfahren 5 U 59/11. Sie macht geltend, in Bezug auf die Kündigung vom 2. Februar 2005 könne der Kläger sich nicht darauf berufen, dass sie gegenüber dem falschen Adressaten erfolgt sei. Zwar sei die Kündigung an den Kläger und nicht an die H… GmbH adressiert gewesen, die Erklärung sei aber nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts so auszulegen, dass sie den zu diesem Zeitpunkt zwischen der GmbH und der Beklagten bestehenden Darlehensvertrag vom 13. November 1995 insgesamt beenden sollte. Für eine wirksame passive Stellvertretung sei allein entscheidend, dass der Empfänger insoweit Vertretungsmacht hat. Der Kläger habe bis zur Berufungsbegründung nie bezweifelt, dass die Kündigung gegenüber dem richtigen Adressaten erfolgte; da er das Kündigungsschreiben demnach selbst richtig verstanden habe, sei sein Berufen hierauf jedenfalls treuwidrig i.S.v. § 242 BGB. Die Strafanzeigen und -anträge des Klägers hätten die weitere Vertragsdurchführung für die Beklagte unzumutbar gemacht. Ansprüche aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag seien nicht verjährt; (teilweise) Erfüllung bestreitet die Beklagte und verweist insoweit auf die Darlegungs- und Beweislast des Klägers.

In der Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2013 hat die Beklagte bestritten, dass ihr auch von der Ehefrau des Klägers mit Bezug auf die Vereinbarung von März 2005 eine Einzugsermächtigung erteilt worden ist.

Die Akten zum Rechtsstreit Landgericht Frankfurt (Oder), Az. 12 O 266/06 (= Brandenburgisches Oberlandesgericht, Az. 4 U 18/07) waren beigezogen.

II.

Der Einspruch ist form- und fristgerecht i.S.v. §§ 539 Abs. 3, 339, 340 ZPO eingelegt worden und führt zur Zurückversetzung des Prozesses in die Lage vor Eintritt der Versäumnis, § 342 ZPO. Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Kläger macht mit der Vollstreckungsabwehrklage gemäß §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 797 Abs. 4 ZPO in statthafter Weise Einwände gegen die Vollstreckung aus der streitgegenständlichen notariellen Urkunde geltend, indem er sich zum einen auf einen Vollstreckungsverzicht beruft (1.), zum anderen Erfüllung einwendet (2.).

1.

Der Einwand, es greife ein Vollstreckungsverzicht ein, ist im Rahmen einer Klage nach § 767 Abs. 1 ZPO zu beachten, auch wenn es sich im eigentlichen Sinn nicht um einen Einwand gegen den titulierten Anspruch selbst handelt. Ein Gläubiger kann sich gegenüber dem Schuldner dazu verpflichten, von einem erwirkten Titel ganz oder teilweise keinen Gebrauch zu machen. Durch eine solche Vereinbarung nehmen die Parteien einem Titel zwar nicht die Vollstreckbarkeit, wohl aber wird durch sie dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, gegen die weitere Zwangsvollstreckung im Wege der Klage nach § 767 ZPO vorzugehen (BGH MDR 1991, 668, m.w.N. Zöller/Herget, 30. Aufl. 2014, § 767 ZPO Rdnr. 12 „Vereinbarungen“).

Der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung steht der in Ziff. 1.1 der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 von der Beklagten erklärte Verzicht auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen jedoch nicht entgegen. Dieser Verzicht “auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Beitreibung der offenen Kreditverbindlichkeiten” stand unter der auflösenden Bedingung (Ziff. 5 der Vereinbarung, in der Präambel unstreitig versehentlich als Ziff. 4 bezeichnet), dass die Darlehensnehmer ihre Pflichten gemäß Ziff. 2. und 3. des Vertrages verletzen. In Ziff. 3. verpflichteten sich der Kläger und seine Ehefrau, den Darlehensbetrag in Höhe von 3.000.000,00 € ab dem 1. April 2005 mit 1 % p.a. zu tilgen. Ungeachtet der Frage, in welcher Höhe die Darlehenssumme seit dem 1. April 2010 zu verzinsen war, haben der Kläger und seine Ehefrau jedenfalls die in Ziff. 3. vereinbarte Tilgung seit August 2010 nicht mehr erbracht hat. Seit August 2010 haben sie keine Leistungsraten mehr gezahlt und damit ihre vertragliche Zahlungsverpflichtung nicht erfüllt.

Soweit der Kläger meint, die monatlichen Zins- und Tilgungsraten seit August 2010 seien wegen schwerwiegend vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten bis auf weiteres nicht geschuldet gewesen, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwischen den Parteien bestand Streit über die Auslegung einer Vereinbarung, die getroffen worden ist, um zuvor bestehenden erheblichen Problemen der Darlehensnehmer bei der Bedienung von unstreitigen Forderungen der Beklagten Rechnung zu tragen. Dass die Beklagte die Vereinbarung vom 16./22. März 2005 in Bezug auf die Zinsanpassung in einem vom Kläger nicht geteilten Sinn auslegt, stellt keine Pflichtverletzung dar, die den Kläger und seine Ehefrau von der Erbringung unbestritten geschuldeter Tilgungs- und Zinszahlungen entband. Hiervon könnte allenfalls bei einem offenkundig missbräuchlichen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden, wofür Anhaltspunkte allerdings weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind. Selbst wenn die Beklagte das Prolongationsangebot vom 31. Mai 2010 aufgrund eines falschen Verständnisses der vorangegangenen Vereinbarungen fehlerhaft unterbreitet und daraus unrichtige rechtliche Folgerungen gezogen hätte, würde dies den Kläger nicht berechtigen, unstreitig geschuldete Zahlungen zurückzuhalten.

Um in Bezug auf die ab August 2010 fälligen Leistungsraten die Erfüllungswirkung aus § 362 Abs. 1 BGB herbeizuführen, hätten der Kläger und seine Ehefrau die jeweiligen Raten auf das ihnen von der Beklagten mit Schreiben vom 26. April 2010 benannte Konto überweisen müssen. Zwar hatte der Kläger der Beklagten zuvor vereinbarungsgemäß eine Einzugsermächtigung erteilt, die nicht widerrufen worden ist. Die Einzugsermächtigung ermächtigte die Beklagte gegenüber dem Kreditinstitut des Klägers, die zu leistenden Zahlungen mittels Lastschrift in eigenem Namen einzuziehen. Durch die Vereinbarung des Einzugs im Lastschriftverfahren wird eine Geldschuld zur Holschuld. Der Gläubiger ist verpflichtet, von der Einzugsermächtigung rechtzeitig Gebrauch zu machen und trägt das Risiko der Nichtzahlung, soweit die Gründe dafür in den Bereich der übernommenen Verantwortung fallen (BGH MDR 1984, 573; MDR 1978, 212). Von der Vereinbarung der Leistung durch Einzug seitens der Beklagten haben die Parteien der Vereinbarung jedoch übereinstimmend wieder Abstand genommen. Der Annahme von Verzug steht mithin nicht entgegen, dass die beklagte Gläubigerin erforderliche Mitwirkungshandlungen unterlassen hätte.

Die einvernehmliche Abkehr vom Lastschriftverfahren ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte dem seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten der Eheleute W… mit Schreiben vom 15. April 2010 mitteilte, die neuen Raten auf der Grundlage der Einzugsermächtigung nicht mehr einzuziehen. Der Kläger hat dem nicht nur nicht widersprochen oder anderweitig zum Ausdruck gebracht, einen weiteren Rateneinzug seitens der Beklagten zu erwarten, er ist vielmehr auf die Ankündigung der Beklagten unmittelbar eingegangen, indem er sie mit Schreiben vom 22. April 2010 unter Bezugnahme auf die Vereinbarung aus März 2005 um verbindliche Mitteilung des Kontos bat, auf das die vereinbarten Raten überwiesen werden sollten. Auf dieser Grundlage hat er anschließend unstreitig die Raten für April bis einschließlich Juli 2010 durch Überweisung auf das ihm bezeichnete Konto bezahlt. Soweit der Kläger meint, es fehle an einer Willenseinigung bezüglich der Aufhebung der Einziehungsermächtigung, kann ihm nicht gefolgt werden. Dass es sich im Schreiben der Beklagten vom 15. April 2010 nicht lediglich um eine unverbindliche Bitte handelte, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Beklagte zugleich angekündigt hatte, einen etwaigen Zahlungsverzug zum Anlass zu nehmen, die Verträge zu kündigen. So hat es offenkundig auch der Kläger verstanden, der seinerseits mit Schreiben vom 22. April 2010 umgehend um “verbindliche” Angabe einer Bankverbindung bat. Bei dieser Sachlage und im Hinblick auf die mit einer Kündigung verbundenen Rechtsfolgen kann nicht angenommen werden, die Ankündigung einer Kündigung sei nur als unverbindlicher Hinweis aufzufassen.

Der Annahme von Zahlungsverzug mit den aufgrund der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 geschuldeten Raten steht die gesamtschuldnerische Haftung der Eheleute W… nicht entgegen, da der Kläger dem Vortrag der Beklagten nicht entgegentritt, wonach seine Ehefrau eine Einzugsermächtigung nicht erteilt hat. Auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 legt der Kläger eine nach Abschluss der vorgenannten Vereinbarung abgegebene Einzugsermächtigung der Frau W… nicht vor. Da der Kläger die Korrespondenz mit der Beklagten zur Änderung des Zahlungsweges führte und entsprechende Zahlungen an die Beklagte veranlasste, war nach dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten nicht erkennbar, dass er insoweit nur mit Wirkung für sich selbst und nicht für die Darlehensnehmer der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 handelte.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger in den Monaten April bis Juli 2010 die Zahlungen unstreitig „ohne Präjudiz unter Vorbehalt” erbracht hat. Bei Leistung unter Vorbehalt ist der Sinn des Vorbehaltes durch Auslegung zu ermitteln. In der Regel will der Schuldner durch den Vorbehalt nur die Einordnung seiner Leistung als Anerkenntnis ausschließen, die Wirkung des § 814 BGB vermeiden und sich die Möglichkeit offen halten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern, sofern er das Nichtbestehen der Forderung beweist (MüKo-Fetzer, BGB, 6. Aufl. 2012, § 362 Rn 5; Prütting/Wegen/Weinreich-Pfeiffer, BGB, 7. Aufl. 2012, § 362 Rn 14). Besteht über die Tragweite des Vorbehalts Streit, trifft den Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für den von ihm in Anspruch genommenen Erklärungswert des Vorbehalts (vgl. MüKo-Fetzer, a.a.O.). Im Streitfall hat der Kläger nicht dargetan, dass der erklärte Vorbehalt sich – vom Regelfall abweichend – nicht auf die Höhe der Forderung, sondern auf die Art der Zahlung bezog. Dem Wortlaut des Vorbehaltes lässt sich ein derartiger Erklärungswert auch unter Berücksichtigung weiterer Umstände nicht entnehmen. Im Hinblick auf die vorangegangene ausdrückliche Bitte des Klägers um verbindliche Benennung einer Kontoverbindung hätte ein die Zahlungsart betreffender Vorbehalt – dessen Sinnhaftigkeit sich zudem nicht ohne weiteres erschließt – ausdrücklich erklärt werden müssen. Der vorausgegangene Schriftwechsel und die entsprechende Handhabung über mehrere Monate hätte zudem eine Obliegenheit des Klägers des Inhalts begründet, der Beklagten mit Zahlungseinstellung anheimzustellen, wieder von der fortbestehenden Einzugsermächtigung Gebrauch zu machen; entsprechende Erklärungen hat der Kläger indessen nicht abgegeben.

Der Kläger hat auch den Nachweis fehlenden Verschuldens i.S.v. § 286 Abs. 4 BGB nicht geführt. Er konnte nicht unverschuldet annehmen, die im März 2005 vereinbarten Raten nicht weiter entrichten zu müssen, weil die Beklagte zur Entgegennahme dieser Zahlungen ab August 2010 nicht mehr bereit gewesen wäre. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 26. April 2010 nicht erklärt, mit einer Fortentrichtung der vereinbarten Raten nicht einverstanden zu sein und die Entgegennahme entsprechender Leistungen abzulehnen. In diesem Schreiben hatte sie zwar mitgeteilt, “dass wir mit einer Abänderung unserer Forderung in dem Sinne, dass lediglich die in der Vereinbarung vom 16. März 2005 genannten Raten fortentrichtet werden, nicht einverstanden sind.” Dem konnte der Kläger bei verständiger Würdigung aber nicht entnehmen, dass die Beklagte damit die künftige Entgegennahme (wenigstens) der ursprünglich vereinbarten Rate abgelehnt hätte, was sie in der Folgezeit auch nicht getan hat. Sie brachte vielmehr ersichtlich zur Vermeidung einer Beweislastumkehr nach § 363 BGB klarstellend zum Ausdruck, von der Geltung des Prolongationsangebotes vom 31. Mai 2010 auszugehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 17. August 2010. Die vom Kläger und seiner Ehefrau geschuldeten Leistungen sind deshalb nicht i.S.v. § 286 Abs. 4 BGB infolge eines Umstandes unterblieben, den er nicht zu vertreten hatte.

Darüber hinaus lässt sich der Vortrag des Klägers zum fehlenden Verzug nicht mit seinem eigenen Vorbringen in Übereinstimmung bringen, demzufolge er sich an die vertragliche Vereinbarung wegen vertrags- und treuwidrigen Verhaltens der Beklagten nicht gebunden hielt. Den sich daraus ergebenden Widerspruch, dass der Kläger einerseits die Auffassung vertritt, bereits dem Grunde nach nicht leisten zu müssen, der Beklagten aber vertragswidriges Verhalten vorwirft, weil sie nicht versucht hat, die - aus seiner Sicht nicht geschuldeten - Raten abzubuchen, löst er nicht auf. Soweit er seinen Vortrag, zur Zahlungseinstellung berechtigt gewesen zu sein, auf die Zahlung per Überweisung beschränkt verstanden wissen will, steht dies im Widerspruch zum Vortrag aus dem Schriftsatz vom 4. April 2012 (Bl. 431f.), demzufolge er sich für berechtigt hält, „auch weiterhin die Zahlungen bis zu einer endgültigen Klärung zu verweigern“.

Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Privatgutachters E… vom 6. Dezember 2011 (Anl. K 15, Bl. 402) kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger auf die offenen Forderungen der Beklagten zu viel gezahlt und entsprechend nicht in Zahlungsverzug geraten wäre. Für die von der Beklagten bestrittene außerplanmäßige Zahlung im August 2011 in Höhe von 105.000,00 € hat der für die Erfüllung darlegungs- und beweispflichtige Kläger keinen Beweis angetreten. Soweit der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, auf den Sollstand aus der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 seien Guthaben aus Lebensversicherungsverträgen zu verrechnen, ist er dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten, dass es sich bei diesen Leistungen um die Rückkaufwerte von Lebensversicherungen handelte, die bereits Gegenstand des Urteils des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 26. September 2007 (4 U 18/07) gewesen sind. Diesem Urteil zufolge stand dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Recht oder ein Anspruch auf Verrechnung der Abrechnungsbeträge aus den gekündigten Lebensversicherungsverträgen mit seinen Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 22. März 2005 zur Zahlung von monatlichen Raten von 12.305,00 € auf die gegenüber der Beklagten bestehenden Darlehensverbindlichkeiten zu. Zudem hat sich der Kläger nicht mit dem durch entsprechende Abrechnungen unterlegten (Anl. B 10-14, Bl. 263 d.A.) Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, wonach diese Rückkaufwerte von Lebensversicherungen bereits mit Wirkung zum 1. April 2005 und 31. Dezember 2007 als Sondertilgung berücksichtigt wurden.

Ob der Kläger und seine Ehefrau bereits deshalb gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug geraten sind, weil sie die Leistung ernsthaft und endgültig verweigerten, kann offenbleiben. Verzug bezüglich der für August bis Oktober 2010 geschuldeten Raten ist jedenfalls aufgrund der - ausdrücklich auch auf die „alten“ Leistungsraten bezogenen - Mahnung im Schreiben der Beklagten vom 9. November 2010 eingetreten, § 286 Abs. 1 S. 1 BGB. Da die Eheleute W… mangels Überweisung der fälligen Raten in Verzug gekommen sind, kommt es nicht darauf an, ob bei einem Einziehungsversuch seitens der Beklagten eine ausreichende Kontodeckung vorhanden gewesen wäre.

2.

Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat auch nicht dargetan, dass der Beklagten gegen ihn keine fälligen Forderungen zustehen würden.

Das dem streitgegenständlichen Vollstreckungstitel zugrunde liegende abstrakte Schuldanerkenntnis des Klägers im Sinne des § 781 BGB begründet ein selbständiges, von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung (Darlehensvertrag) losgelöstes Schuldverhältnis, das für sich allein eine ausreichende Grundlage für die anerkannten Ansprüche bildet. Durch das abstrakten Schuldversprechen wird ohne Bezugnahme auf einen Rechtsgrund allein auf den Leistungswillen des Versprechenden abgestellt, so dass der Gläubiger sich zur Begründung seines Anspruchs nur auf das Versprechen zu berufen braucht (BGHZ 114, 9). Um sein Klageziel - Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären - zu erreichen, müsste er vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass der Beklagten aus keinem Rechtsgrund eine vollstreckbare Forderung in dieser Höhe zusteht.

Der Verzug des Klägers mit mehr als einer Leistungsrate (Tilgung) hatte gemäß Ziff. 5.1 der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 zur Folge, dass “die unter Ziff. 1.1 und 1.2 aufgeführten Darlehens- und Zinsforderungen wieder aufleben”, zudem entfiel die Voraussetzung für den von der Beklagten erklärten Vollstreckungsverzicht. In der notariellen Urkunde vom 21. November 1995 (UR-Nr. 1276/1995 der Notarin …) ist ein abstraktes Schuldverhältnis begründet worden, die Vollstreckung mithin zulässig, sofern der Beklagten gegen den Kläger aus irgendeinem Rechtsgrund fällige Forderungen bis zur Höhe der Grundschuld zustehen. Die Parteien sind ausweislich der Präambel der Vereinbarung vom 15./22. März 2005 bei deren Abschluss übereinstimmend davon ausgegangen, dass sämtliche Darlehensverträge fristlos gekündigt waren, mithin auch die ausdrücklich aufgeführten (Teil-)Darlehensverträge über 2,3 Mio. DM sowie über 700.000,00 DM, in denen als Darlehensnehmer neben der vom Kläger vertretenen H… GmbH auch dieser persönlich genannt wird. Vor diesem Hintergrund der Annahme einer umfassenden und wirksamen Kündigung sämtlicher Darlehensverträge hat die Beklagte sich u.a. zu einem Verzicht auf die Rückzahlung einer anteiligen Darlehenssumme in Höhe von 2.603.759,19 € bereit erklärt, ohne dass der Kläger geltend gemacht hätte, dieser Verzicht wäre mangels wirksamer Kündigung der vorgenannten Darlehensverträge unwirksam. Bei dieser Sachlage kann sich der Kläger, der in der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 auch in Bezug auf die das Objekt …-Straße betreffenden Darlehensverträge als Darlehensnehmer bezeichnet worden ist, bei Eintritt der auflösenden Bedingung nicht mit Erfolg auf eine unwirksame Kündigung dieser Verträge berufen. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Beklagte unter dem 22. August 2011 (Anlage B 9, Bl. 149 d.A.) erneut die fristlose Kündigung sämtlicher Darlehen wegen Zahlungsverzugs ausgesprochen hat.

Dass der Beklagten aufgrund der gekündigten Darlehensverträge nur den derzeit vollstreckten Betrag unterschreitende Ansprüche zustehen würden, legt der Kläger nicht nachvollziehbar dar. Im Hinblick auf Ansprüche der Beklagten aus den gekündigten Darlehensverträgen in einer 97.600,00 € übersteigenden Höhe ist es für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage unerheblich, dass die Beklagte die laufende Vollstreckung auf der Grundlage von acht Zins- und Tilgungsraten aus der Vereinbarung vom 16./22. März 2005 (8 x 12.200,00 €) betreibt.

Auf die vom Kläger eingewandte Verjährung der Darlehensforderungen kommt es nicht an. Die etwaige Verjährung des Darlehensrückzahlungsanspruches steht einer Vollstreckung aus dem abstrakten Schuldversprechen des Klägers gemäß § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB analog nicht entgegen, weil dieses danach nicht gemäß § 812 Abs. 2 BGB herausverlangt werden kann (BGH, Urteil vom 17. November 2009 – XI ZR 36/09 –, BGHZ 183, 169, juris Rn 18).

3.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat auch in Bezug auf die Frage des Verzugseintritts keine grundsätzliche Bedeutung, da die Bewertung von den Umständen des Einzelfalls abhängt, das Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts mithin nicht berührt wird. Von höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung weicht der Senat nicht ab.

4.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.