Entscheidung 26 VI 623/07

In der Nachlasssache

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wird der Antrag des Nachlasspflegers vom 29.07.2014 auf Berichtigung des Anordnungsbeschluss der Nachlasspflegschaft vom 28.11.2007 zurückgewiesen.

Nach umfangreicher Prüfung der Sach- und Rechtslage, unter Einbeziehung des Bezirksrevisors, konnte dem Antrag auf nachträgliche Berichtigung des Anordnungsbeschlusses vom 28.11.2007, hier die Feststellung der berufsmäßigen Ausübung des Antragstellers als Nachlasspfleger, gemäß § 42 FamFG nicht entsprochen werden.

Der BGH entschied durch Beschluss vom 08.01.2014 (BGH, Beschluss vom 08.01.2014, XII ZB 354/13), eine nachträglich rückwirkende Feststellung, dass ein Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt, sei unzulässig. Gemäß §§ 1962, 1836 BGB findet die Entscheidung auch auf das Verfahren der Nachlasspflegschaft Anwendung.

Der Bundesgerichtshof führte in der Entscheidung (BGH, a.a.O.) weiterhin aus, dass eine Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG möglich sei. Durch Anwendung des § 42 Abs. 1 FamFG können Schreibfehler, Rechenfehler oder offenbare Unrichtigkeiten jederzeit vom Gericht von Amts wegen berichtigt werden.

Vorliegend handelt es sich nicht um einen Schreib- oder Rechenfehler, so dass zu prüfen ist, ob eine offenbare Unrichtigkeit vorliegen könnte. Der Begriff der offenbaren Unrichtigkeit ist nach der allgemein anerkannten Definition dann gegeben, wenn das vom Gericht Erklärte vom tatsächlich Gewollten abweicht und dies offenkundig zu erkennen ist (BGH, NJW 2002, 1142).

Die Entscheidung nach § 1960 BGB über die Anordnung einer Nachlasspflegschaft geht mit der Bestellung des Nachlasspflegers einher. Folglich ist auch zu diesem Zeitpunkt über die Person des Nachlasspflegers sowie deren berufsmäßige Ausübung der Nachlasspflegschaft zu befinden. Grundsätzlich ist die Nachlasspflegschaft nicht berufsmäßig zu führen, sondern stellt eine ehrenamtliche Tätigkeit dar, welche durch eine Aufwandspauschale vergütet wird.

Es kann nach nunmehr sieben Jahren seit der Anordnung der Nachlasspflegschaft nicht mehr mit letzter Bestimmtheit aufgeklärt werden, ob zum Zeitpunkt der Anordnung der Nachlasspflegschaft eine ehrenamtliche oder berufsmäßige Ausübung des Amtes gewollt war.

Mithin musste das Gericht bei der Entscheidung über den Antrag auf Berichtigung des Anordnungsbeschlusses eine Abwägung der Interessen der unbekannten Erben sowie der Interessen des Nachlasspflegers vornehmen. Dabei ließ sich das Gericht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.02.1988 (BGH, Beschluss vom 25.02.1988, 1 StR 466/87, juris) leiten. Der Bundesgerichtshof führte dort unter anderen aus:

„Nach § 1960 Abs. 1 BGB hat das Nachlaßgericht, soweit ein Bedürfnis besteht, bis zur Annahme der Erbschaft für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen. Diese Verpflichtung, die nach § 72 FGG, § 3 Nr. 2 c RPflG grundsätzlich dem Rechtspfleger des Amtsgerichts übertragen ist, ist Ausfluß der allgemeinen staatlichen Fürsorge- und Aufsichtspflicht und dient zunächst der Erfüllung staatlicher Klärungs- und Ordnungsaufgaben auf dem Gebiet des Nachlaßwesens (Lange/ Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts 2. Aufl. § 40 IV 2 S. 645). Entgegen einer teilweise in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung (OLG Düsseldorf JMBlNW 1962, 35; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT I 6. Aufl. § 47 II A 2a; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 266 Rdn. 26) erschöpft sich die in § 1960 Abs. 1 BGB statuierte Verpflichtung des Nachlaßgerichts allerdings nicht in der Wahrnehmung solcher allgemeiner staatlicher Fürsorge- und Aufsichtsbelange. Wie sich aus dem Inhalt und der konkreten Ausgestaltung der dem Nachlaßgericht gesetzlich zugewiesenen Rechte und Pflichten ergibt, haben der Nachlaßrichter und im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben der Rechtspfleger vielmehr unmittelbar fremde Vermögensinteressen, nämlich diejenigen der Erben, zu betreuen. Auch wenn das Nachlaßgericht in der Auswahl der Sicherungsmittel frei und die Art der Fürsorge im einzelnen seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen ist, hat es sich bei der Frage, ob und in welcher Weise es bei Nachlaßangelegenheiten gemäß § 1960 BGB tätig wird, stets von den Interessen der endgültigen Erben leiten zu lassen (Firsching, Nachlaßrecht 6. Aufl. IV B 2 S. 127; Johannsen in BGB - RGRK Bd. V 1. Teil 12. Aufl. § 1960 Rdn. 7).“

Mithin hat das Nachlassgericht vorrangig die Interessen der unbekannten Erben zu vertreten mit der Folge, dass die Interessen des Nachlasspflegers hinter die Interessen der unbekannten Erben zurücktreten. Dieses ist dem Nachlasspfleger gegenüber auch nicht unbillig, hätte er doch bei seiner Bestellung auf den Umstand des Fehlens der Berufsmäßigkeit hinweisen können.