Entscheidung 20 Sa 2526/10

I. Die Berufung der Beklagte gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.09.2010 - 62 Ca 60241/10 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Beiträge nach dem Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu zahlen sowie um Auskunftserteilung hinsichtlich der Bruttolohnsummen der ehemals beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Die Klägerin ist die tarifvertraglich bestimmte Einzugstelle der Sozialkassen des Baugewerbes. Auf der Grundlage des im Klagezeitraum für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 12.11.1986 (VTV) in der jeweils maßgeblichen Fassung hat die Klägerin von der Beklagten zunächst Auskunft über die Bruttolohnsumme der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer im Zeitraum Januar 2005 bis Dezember 2008 geltend gemacht. Gleichzeitig hat sie für den Fall, dass die verlangte Auskunft nicht binnen einer bestimmten Frist erteilt wird, Entschädigungsansprüche in Höhe von 526.320,00 Euro anhängig gemacht.

Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten war ebenso Gesellschafter der Firma Alt M. M. GmbH bis Ende 2004. Er übertrug dann die Geschäftsanteile an seine Ehefrau. Im Jahre 2010 wurden die Geschäftsanteile wieder zu 25 % an den Gesellschafter der Beklagten, Herrn W. B. und zu 75 % an seine Söhne übertragen. Herr W. B. war durchgängig alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten wie auch der Fa. Alt M. M. GmbH. Die Beklagte ist nunmehr in Liquidation, Herr B. ist auch ihr Liquidator. Er trug für die Beklagte, als auch für die Fa. Alt M. M. GmbH die wirtschaftliche Verantwortung und war deren gewerberechtlicher Betreiber. Die Kapitalausstattung der Gesellschaften stammt allein aus dem Privatvermögen des Gesellschafters und Geschäftsführers der Gesellschaften. Herr W. B., der 1926 in Bremen geboren wurde, ist ein erfolgreicher Architekt, Stadtplaner und Immobilien-Unternehmer. Eine Tochter des Herrn B. ist mit dem Sohn des 2010 verstorbenen Grafen K.-W. F. von F. verheiratet. Alt M. war seit dem 18. Jahrhundert der Stammsitz der Familie von F., die nach dem Beitritt Rückübereignungsansprüche geltend machten. Die familiär und freundschaftlich verbundenen Familien B. und F. kamen überein, mit Geldmitteln des Herrn B. sowohl das Schloss Alt M. zu rekonstruieren als auch die zum Schloss gehörenden Gebäude wie Fischerhaus, Forsthaus, Wassermühle und Klosterscheune zu einer Hotelanlage und kulturellem Zentrum der Region auszubauen. Im Juni 1997 erwarb daraufhin die Alt M. M. GmbH von der Treuhandanstalt Flächen (201.446 m²) und mehrere Gebäude (vgl. Bl 369 ff. d.A.) für einen Kaufpreis von 545.000,00 DM. Herr B. und Graf von F. kamen überein, soweit wie möglich für die geplanten Bauarbeiten Bauarbeiter aus der Region zu beschäftigen und Handwerker aus dem Umland zu beauftragen. Aufgrund der Beratung durch seinen Steuerberater Herrn Dr. Mü., ging Herr B. davon aus, dass die geplante 4 Sterne Hotelanlage nebst eines Theatersaales mit 250 Plätzen nicht wirtschaftlich sinnvoll zu errichten war und auch der Betrieb der Hotelanlage die Investitionen nicht erwirtschaften könne. Er ging deshalb davon aus, dass verlorene Investitionen aus seinem Privatvermögen in höherer zweistelliger Millionenhöhe notwendig sind. Die Alt M. M. GmbH begann sukzessive mit der Sanierung der verschiedenen Gebäude. Bereits 1999 wurde ein Hotelbetrieb mit ca. 16 Zimmern aufgenommen. Die Planungsleistungen wurden von dem Düsseldorfer Architektenbüro des Herrn B. ohne Kostenberechnung zur Verfügung gestellt. Um abgetrennt von dem Hotelbetrieb die weitere Umsetzung des Projekts planungstechnisch und organisatorisch zu begleiten, gründete Herr B. die beklagte GmbH, die das weitere Gesamtsanierungsvorhaben Alt M. mit eigenen Bauarbeitnehmern umsetzte, die von der Fa. Alt M. M. GmbH übernommen wurden. Weiter übernahm die Beklagte sieben Arbeitnehmer eines insolventen Subunternehmens, das für die Beklagte Spezialarbeiten ausgeführt hatte. Die Beklagte beschäftigte über 30 Arbeitnehmer. Sie war nicht für andere Auftraggeber tätig, sondern lediglich für das Gesamtentwicklungsprojekt Alt M.. Dabei erstellte die Beklagte für ihre Bauleistungen Rechnungen an die Alt M. M. GmbH (vgl. Bl. 436, 438 d.A.). Die Rechnungen wiesen den gesetzlichen Mehrwertsteuersatz aus. Die Beklagte erwirtschaftete in den Jahren 1999, 2005, 2006 und 2007 positive Jahresergebnisse. Dem stehen negative Ergebnisse der Jahre 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 und 2009 entgegen. Insgesamt wurde ein Fehlbetrag von 199.817,62 Euro erwirtschaftet. Dabei ist der im Jahr 2009 sich ergebende Verlust von 218.448,77 Euro im Wesentlichen auf die wegen des vorliegenden Rechtsstreites erfolgten Rückstellungen zurückzuführen. Der Beklagten stand zum 31.12.2009 eine Restforderung aus bis dahin abgerechneten Bauleistungen gegen die Alt M. M. GmbH in Höhe von 1.316.822,00 Euro zu. Da dies durch die Alt M. M. GmbH nicht ohne weitere Zuschüsse durch ihre Gesellschafter respektive Herrn B. aufgebracht werden kann, ist beabsichtigt, im Abschluss für das Jahr 2010 dies im Rahmen einer Wertberichtigung auszugleichen. Herr B. stattete die Beklagte zur Vermeidung einer Insolvenz in den Jahren 2004 und 2005 mit freiwilligen gesellschafterlichen Einlagen von 164.634,00 Euro und 231.254,00 Euro aus. Im Jahr 2009 wurde durch Herrn B. ein weiteres Darlehen in Höhe von 345.000,00 Euro gegeben. Unter Bezugnahme auf eine Auskunft der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Mü. – G. – K. und Partner vom 07.07.2011 (Bl. 575-581 d.A.) trägt die Beklagte vor, Herr B. habe die Alt M. M. GmbH und die Beklagte stets als ein ihm zuzurechnendes Unternehmen aufgefasst, so dass nicht beabsichtigt sein konnte, auf der einen Seite bei der Beklagten durch entsprechende Beaufschlagung auf die Bauleistungen Gewinne zu erzielen, die auf der anderen Seite wegen höherer Kosten der empfangenen Bauleistungen über entsprechend höhere Abschreibungen zu weiteren Verlusten bei der Alt M. M. GmbH führen würden. Allein dieser Gesichtspunkt habe Herrn B. dazu gezwungen, seine Kalkulation so auszurichten, dass nach Fertigstellung des gesamten Bauvorhabens die Beklagte mit einem gerade noch ausgeglichenem bzw. leicht negativem Ergebnis abschließen würde.

Mit Bescheid vom 06.01.2010 hob die Bundesagentur für A. auf den Widerspruch der Beklagten ihre Leistungsbescheide vom 18.11.2009 und 02.12.2009 zur Heranziehung der Beklagten zur Winterbauförderung auf. Das Umlagenkonto wurde rückwirkend geschlossen.

Inzwischen betreibt die Fa. Alt M. M. GmbH unter dem Markennamen „Gut K. natur r.und m. spa“ einen Hotelbetrieb mit vielfältigen Freizeitmöglichkeiten, ein ärztlich geleitetes Zentrum für integrative Medizin, ein sog. „B. BALANCE Spa” mit Außen- und Innenschwimmbecken und mehrere Restaurants (siehe Internetauftritt unter www.gut-k......com). Die Beklagte selbst schätzt den Wert der entwickelten Liegenschaft auf 7,5 – 8 Mio. Euro.

Mit Schriftsatz vom 24.11.2009 änderte die Klägerin ihre Klage und verlangte für den Zeitraum Januar 2005 bis November 2005 Beiträge als so genannte Mindestbeiträge, die sie in Höhe von 147,928,00 Euro bezifferte und für einen weiteren Teilzeitraum von Januar 2006 bis Juni 2007 Sozialkassenbeiträge, die sie auf der Grundlage seitens des Hauptzollamts F. (O.) aufgrund einer Prüfung zwischenzeitlich mitgeteilten Bruttolohnsummen mit einem Betrag von 92.871,19 Euro bezifferte. Dabei bezog sie sich auf die monatliche arbeitnehmerbezogenen Aufstellung der Bruttolohnsummen durch das Hauptzollamt wegen der auf Bl. 49-50 d.A. verwiesen wird. Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.09.2010 weitere Unterlagen bzgl. des Zeitraums Januar 2005 bis November 2005, für den die Klägerin Mindestbeiträge verlangt, vorgelegt hatte, die für Februar 2005 bis November 2005 eine Bruttolohnsumme von 334.687,55 Euro ausweisen, hat die Klägerin anerkannt, dass im Monat Januar 2005 kein gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt war und beziffert für den Zeitraum Februar 2005 bis November 2005 den Sozialkassenbeitrag in Höhe von 58.570,32 Euro (334.687,55 Euro Bruttolohnsumme x 17,5 % Sozialkassenbeitragssatz).

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe im streitgegenständlichen Zeitraum einen baugewerblichen Betrieb im Tarifsinne unterhalten. Anlässlich eines bei der Beklagten in den Räumlichkeiten der Bevollmächtigten der Beklagten in Düsseldorf im August 2008 stattgefundenen Betriebsbesuches habe der Mitarbeiter der Klägerin, Herr E., festgestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten Herr B. zunächst mit der Firma Alt-M. M. GmbH auf einen ehemaligen Stasigelände in Alt-M. ein Hotel und Restaurantkomplex saniert bzw. neu gebaut habe. Eine Einsichtnahme in die vom Hauptzollamt F.(O.) beschlagnahmten betrieblichen Unterlagen der Beklagten habe ergeben, dass eine Vielzahl von gewerblichen Arbeitnehmern bei der Beklagten beschäftigt worden seien. Im Jahr 2005 seien 50, im Jahr 2006 ca. 60 und im Jahr 2007 ca. 45 Arbeitnehmer tätig gewesen. In diesen Jahren hätten die beschäftigten Arbeitnehmer baugewerbliche Tätigkeiten wie Maurerarbeiten aller Art, Stemmarbeiten, Abbrucharbeiten und Entkernungsarbeiten, Malerarbeiten, Fliesenverlegearbeiten, Elektroarbeiten und alle weiteren baugewerblichen Arbeiten im Rahmen der Sanierung bzw. Neuerstellung der bereits beschriebenen baulichen Anlage verrichtet. In der Zeit vom 01.01.2005 bis Ende 2008 habe die Beklagte nach alledem mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern baugewerbliche Tätigkeiten für die Alt-M. M. GmbH erbracht.

Die Klägerin hat beantragt unter Klageannahme im Übrigen,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 151.411,51 Euro zu zahlen,

2.

der Klägerin auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viel gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtigte Tätigkeiten ausübten, in den Monat(en) Dezember 2005 und Juli 2007 bis Dezember 2008 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind und

3.

für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin eine Entschädigungssumme in Höhe von 214.570,00 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, sie habe keinen Betrieb des Baugewerbes im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV unterhalten. Die Tätigkeit der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt auf nachhaltige Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen. Es sei auch keine fortgesetzte Tätigkeit ausgeübt worden, diese sei Anfang an beschränkt gewesen auf die Fertigstellung des genannten Projekts. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt, die errichteten Gebäude selbst mit Gewinnerzielungsabsicht zu nutzen. Ob und unter welcher Form die Alt-M. M. GmbH anschließend aus den errichteten Gebäuden Einkünfte erziele, könne für die Beurteilung der Gewerblichkeit der Beklagten keine Rolle spielen. Gegen eine baugewerbliche Tätigkeit spreche auch, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Bauleistungen auf dem Markt für Dritte angeboten habe. Kein Dritter wäre in der Lage gewesen, bei der Beklagten Bauleistungen abzurufen.

Mit Urteil vom 23.09.2010 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt, die Beklagte habe in den Jahren 2005 bis 2008 einen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV geführt. Sie habe mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern bauliche Tätigkeiten erbracht, das heißt Gebäude und andere Anlagen dadurch durch Instandsetzung saniert oder neu erstellt, damit die Alt-M. M. GmbH sie anschließend als Hotel und Ferienanlage nutzen könne. Diese Tätigkeit habe sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpft. Sie habe vielmehr zum Ziel gehabt, die instand gesetzte Anlage der Alt-M. M. GmbH zur Nutzung eines Hotelbetriebs zu überlassen.

Die Beklagte sei im Klagezeitraum auch gewerblich tätig gewesen. Der anzuwendende Gewerbebegriff umfasse erlaubte selbstständige Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet seien und fortgesetzt ausgeübt würden. Ob die dazu erforderlichen baulichen Tätigkeiten auf den freien Markt im Wettbewerb in Auftrag gegeben würde und der Betrieb auch anderen Kunden gegenüber bauliche Leistungen anbiete, sei irrelevant. Es bestehe daher der geltend gemachte Auskunftsanspruch. Auch die Sozialkassenbeiträge seien von der Beklagten an die Klägerin zu zahlen. Die Beklagte sei der Berechnung der Sozialkassenbeiträge auf der Grundlage seitens des Hauptzollamts F.(O.) festgestellten Bruttolohnsummen für den Zeitraum Januar 2006 bis Juni 2007 nicht entgegengetreten.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 04.11.2010 zugestellt. Die Berufung ist am 01.12.2010 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangen und wurde nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.02.2011 am 04.02.2011 begründet.

Zur Begründung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, das Arbeitsgericht sei in seiner Entscheidung fälschlicher Weise davon ausgegangen, dass die Beklagte im Klagezeitraum gewerblich tätig gewesen. Das Arbeitsgericht habe eine eigene Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten auch nicht festgestellt. Es habe vielmehr eine Ausrichtung der Tätigkeit der Beklagten auf eine nachhaltige Vermögensmehrung bei der Firma Alt-M. M. GmbH gesehen und daraus die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit der Beklagten selbst gefolgert. Diese sei unzulässig. Auch habe das Arbeitsgericht nicht festgestellt, ob wenigstens bei der Firma Alt-M. M. GmbH eine Erwerbsabsicht vorgelegen habe. Vorliegend sei die zwar seltene Ausnahme gegeben, in denen auch Gesellschaften und die sie wirtschaftlich tragenden Zivilpersonen nicht tätig würden um Gewinne zu erzielen, sondern allein aus altruistischen Motiven. So sei von Anfang an insbesondere für den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn B., klar gewesen, dass dieses Projekt bei ihm zu einer Vermögensminderung führen würde. Es habe immer festgestanden, dass die Wertsteigerung des Grundstücks durch die sanierende Bebauung stets weit hinter dem Wert des eingesetzten Kapitals zurückbleiben würde. Ebenso sei von Anfang an klar gewesen, dass die bewusst gewählte Art der Bauausführung, nämlich durch lokale Kräfte teuer sei, als die Beauftragung eines normalen Bauunternehmens zu Marktpreisen. Herr B. habe als alleiniger Gesellschafter der Beklagten Millionenbeträge aus seinem Privatvermögen in das Gesamtprojekt investiert. Dies habe er in seinem Bewusstsein, dass niemals, weder kurz- noch mittel- oder langfristig irgendwelche Erträge aus diesem Projekt erzielt werden könnten. Herr B. habe in dem Projekt die Erfüllung einer von ihm empfundenen, aus seinem Vermögen erwachsenden Pflicht gegenüber der Gemeinschaft gesehen. Die finanziellen Mittel, die zunächst in eine Stiftung einfließen sollten, sollten nunmehr in das Projekt Alt-M. fließen. Erwartungsgemäß habe die Beklagte nie Gewinne erwirtschaftet und zu keinem Zeitpunkt Ausschüttungen an ihre Gesellschafter vorgenommen. Auch sei die Errichtung von Gebäuden auf eigenen Grundstücken sowie deren Vermietung und Verpachtung regelmäßig nicht als gewerbliches Handeln anzusehen, vielmehr sei darin höchstens eine Umschichtung eigenen Vermögens in Grundstücke, deren Verkauf nicht beabsichtigt sei, in eine andere, regelmäßig langfristige und oft ertragsarme aber dafür wertstabile Anlage zu sehen. Im Laufe der Zeit habe sich dann die Beklagte noch weiterentwickelt. Sie habe neben der Planung der Koordinierung von Sanierungsarbeiten dem Gebäudebestand auch im zunehmenden Umfang Servicetätigkeiten im Auftragsverhältnis gegen Selbstkostenerstattung für die Firma Alt-M. M. GmbH übernommen. Bei diesen Tätigkeiten habe es sich zum Beispiel insbesondere in den Jahren 2005 um Forstarbeiten in den von der Firma Alt-M. M. GmbH als Teil der Gesamtanlage erworbenen Wald, um die Pflege von Außenanlagen sowie Winterdienst und Hausmeistertätigkeiten gehandelt. Auch seien antike Möbel restauriert bzw. gepflegt worden. Auch die Übernahme von Arbeitnehmern der Firma Sch. & Partner, die als Auftragnehmer bei der Sanierung der Gebäude tätig gewesen sei, sei lediglich als altruistischen Motiven erfolgt, um den Arbeitnehmern den Verlust ihrer Arbeitsplätze zu ersparen. Seit Aufnahme des Hotelbetriebes im Jahr 1999 bis Ende des Jahres 2009 seien bei der Alt-M. M. GmbH Verluste in Höhe von insgesamt 10.198.975,78 Euro aufgelaufen, die allein von dem Gesellschafter der Firma Alt-M. M. GmbH Herrn W. B. aus seinem Privatvermögen getragen worden seien. Auch für das Jahr 2011 würden aus der Unterhaltung des Hotelbetriebes und das Theaterbetriebes nochmals mit Verlusten in Höhe von 1,4 Mio. Euro gerechnet. Hinsichtlich der zunächst von der Firma Alt-M. M. GmbH und nachfolgend von der Beklagten in eigener Regie entfalteten bauhandwerklichen Sanierungstätigkeiten stehe fest, dass diese von vornherein ohne Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt worden seien. Dies ergebe sich in der Gesamtschau daraus, dass die Beteiligten die wirtschaftlichen negativen Folgen bewusst in Kauf genommen hätten und sich diese erwarteten Folgen auch tatsächlich realisiert hätten.

Darüber hinaus hätten im Kalenderjahr 2005 im Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer 54,1 % ihrer betrieblichen Gesamtarbeitszeit mit Tätigkeiten im Rahmen der Außenanlagenpflege sowie des Winterdienstes des Objektes Alt-M. mit Forstarbeiten im betriebseigenen Wald sowie mit Servicearbeiten ohne jeglichen baulichen Bezug für die Firma Alt-M. M. GmbH erledigt. Wegen der einzelnen behaupteten Tätigkeiten wird auf Bl. 564-566 d.A. verwiesen. Lediglich 45,9 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit im Jahr 2005 seien Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Sanierung bzw. Neuerstellung von baulichen Anlagen in Form von Maurer- bzw. Stemm-, Abbruch-, Entkernungs-, Maler-, Fliesen-, Elektroarbeiten oder sonstigen baulichen Tätigkeiten. Im gesamten Jahr 2008 seien zu 63,4 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit mit den beschriebenen Durchführungen von Serviceleistungen für die Firma Alt-M. M. GmbH, der Außenanlagenpflege und dem Winterdienst erbracht wurden. Dementsprechend seien lediglich 36,6 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit mit Bautätigkeiten ausgefüllt gewesen. Die von der Beklagten und der Alt M. M. GmbH im Rahmen der Bauarbeiten durchgeführte Selbstkostenerstattung sei so erfolgt, dass eine eigene Kalkulation oder Preisermittlung nicht stattgefunden habe. Auch sei kein Leistungsverzeichnis erstellt worden. Herr B. als diejenige Person, die unstreitig wirtschaftlich hinter dem Gesamtprojekt gestanden habe, habe den verantwortlichen Arbeitnehmern der Beklagten schlicht mitgeteilt, welche Maßnahmen zu erledigen seien. Dazu habe er die Ausführungspläne geliefert, über Preise sei nie verhandelt worden. Hinsichtlich von durch die Beklagte fremdvergebenen Leistungen seien die verlangten Preise schlicht weitergereicht worden, ohne jeden Aufschlag. Hinsichtlich der von der Beklagten selbst erbrachten Leistungen seien die Materialkosten und konkret aufgewandten Lohnkosten weitergegeben worden, eine kalkulatorische Preisermittlung habe nicht stattgefunden.

Nachdem die Beklagte die erstinstanzlich mit bedingter Entschädigungssumme zugesprochenen Auskünfte erteilt hat, erklärte die Klägerin den tenorierten Auskunftsanspruch mit bedingter Entschädigungssumme in der Hauptsache für erledigt. Dieser Erledigungserklärung schloss sich die Beklagte nicht an und erklärte, die Auskunft sei lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt. Der Klageabweisungsantrag werde weiterverfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.09.2010 – 62 Ca 60241/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe der Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, betreffend den erstinstanzlich tenorierten Auskunftsanspruch gewerblichen Arbeitnehmern mit bedingter Entschädigungssumme in Höhe von 214.570,00 Euro im Zeitraum Dezember 2005 und Juli 2007 bis Dezember 2008, zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt weiter vor, die Einlassung der Beklagten hinsichtlich der Arbeitszeitanteile für die Jahre 2005 und 2008 seien unsubstantiiert und deshalb nicht erheblich. Die Beklagte habe der Alt-M. M. GmbH über erbrachte Leistungen Rechnungen gelegt. Diese seien auch mit Gewinnen kalkuliert worden. Insgesamt sei die gewählte Art der Entwicklung des Projekts mit Eigenleistungen insgesamt ein wirtschaftlicher Vorteil im Vergleich zu einer Fremdvergabe gewesen. So hätte der Geschäftsführer der Beklagten bei einem Betriebsbesuch durch die Klägerin geäußert, er hätte die Arbeiten auch für 50 Mio. Euro fremdvergeben können. Die Beklagte habe Vorsteuerabzug geltend gemacht und auch in den jeweils erstellten Bilanzen der Beklagten seien zwar geringe aber dennoch Jahresüberschüsse ausgewiesen worden.

1. Die Berufung erweist sich als zulässig. Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1 ArbGG) und wegen des Streitgegenstandes (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG) statthaft, in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 517 ZPO i.V.m. §§ 64 Abs. 6 S. 1; 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG) sowie fristgerecht und ordnungsgemäß begründet (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG; 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG).

2. Die Hauptsache ist auch nicht teilweise erledigt, so dass dem Feststellungsbegehren der Klägerin insoweit nicht entsprochen werden konnte. Die Klägerin hat nach Erfüllung der Auskunftsverpflichtung den Klageanspruch insoweit für erledigt erklärt. Die Beklagte hat eine entsprechende prozessuale Erklärung jedoch nicht abgegeben, sondern erklärt, es sei lediglich zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung eine Auskunft erteilt worden. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Hauptsache dann erledigt ist, wenn nach Rechtshängigkeit der Klage ein Ereignis eingetreten ist, das einer bisher zulässigen und begründeten Klage die Zulässigkeit und Begründetheit nimmt. Davon ist auch grundsätzlich im Falle der Erfüllung (§ 362 BGB) auszugehen. Vorliegend hat jedoch die Auskunftserteilung des Beklagten trotz ihres Erfüllungscharakters nicht zur Erledigung der Hauptsache geführt, denn die Beklagte hat lediglich zur Abwehr der Zwangsvollstreckung erfüllt. Dies ergibt sich eindeutig aus den schriftsätzlichen Erklärungen der Beklagten. Eine nur zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung bewirkte Erfüllung führt nicht zur Erledigung der Hauptsache (vgl. BAG Urteil vom 22.01.1975 – 4 AZR 10/74 – juris; andere Ansicht vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 12.02.2001 - 16 Sa 585/00 - BB 2001, 2156).

Da die von der Klägerin insoweit begehrte Feststellung nicht getroffen werden konnte war weiter über den geltend gemachten Auskunftsanspruch zu entscheiden. Aus dem gesamten Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass er hilfsweise den Auskunftsanspruch weiter verfolgen will und auch insoweit die Zurückweisung der Berufung begehrt.

3. Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen, denn es bestehen sowohl die geltend gemachten Zahlungsansprüche wie auch der verlangte Auskunftsanspruch. Die Beklagte unterhielt in den Jahren 2005 bis 2008 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel.

3.1. Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – III (BAG Urteil vom 18.01.1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19.07.2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken(BAG Beschluss vom 12.12.1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt die ZVK die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, (BAG Urteil vom 25.04.2007 - 10 AZR 246/06 -, NZA-RR 2007, 528; Urteil vom 28.04.2004 - 10 AZR 370/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge Bau Nr. 264). Der Sachvortrag ist dann schlüssig, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen (BAG 16.06.2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 25, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324). Nicht notwendig ist dabei, dass die ZVK jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dazu ist sie auch in der Regel nicht in der Lage. Da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr die Darlegung deshalb erschwert ist, kann sie, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn die ZVK ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn sie selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG 16.06.2010 - 4 AZR 934/08 a.a.O.). Liegt ein diesen Grundsätzen entsprechender Tatsachenvortrag der ZVK vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm dabei die Last des substantiierten Bestreitens, weil die ZVK außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um überhaupt feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen (vgl. BAG 17.11.2010 - 10 AZR 845/09 - NZA-RR 2011, 448). Dazu gehört auch die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (vgl. BAG 23.06.2010 - 10 AZR 463/09 -, AP TVG § 1 Tarifverträge Bau Nr. 321). Die Klägerin hat schlüssig behauptet, dass der Betrieb der Beklagten hinsichtlich der ausgeführten Tätigkeiten grundsätzlich dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Dazu hat sie erklärt Im Jahr 2005 seien 50, im Jahr 2006 ca. 60 und im Jahr 2007 ca. 45 Arbeitnehmer tätig gewesen. In diesen Jahren hätten die beschäftigten Arbeitnehmer ausschließlich Tätigkeiten wie Maurerarbeiten aller Art, Stemmarbeiten, Abbrucharbeiten und Entkernungsarbeiten, Malerarbeiten, Fliesenverlegearbeiten, Elektroarbeiten und alle weiteren baugewerblichen Arbeiten im Rahmen der Sanierung bzw. Neuerstellung der bereits beschriebenen baulichen Anlage verrichtet. In der Zeit vom 01.01.2005 bis Ende 2008 habe die Beklagte nach alledem mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern baugewerbliche Tätigkeiten für die Alt-M. M. GmbH erbracht. Die von der Klägerin geschilderten Tätigkeiten unterfallen jedenfalls § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV, denn die Tätigkeiten dienen dazu, Bauwerke zu erstellen, instandzuhalten oder zu ändern, und sie ihrem bestimmungsgemäßen Zweck zuzuführen.

Die Beklagte hat die Behauptungen der Klägerin nicht erheblich bestritten. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass lediglich 45,9 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit im Jahr 2005 im Zusammenhang mit der Sanierung bzw. Neuerstellung von baulichen Anlagen in Form von Maurer- bzw. Stemm-, Abbruch-, Entkernungs-, Maler-, Fliesen-, Elektroarbeiten oder sonstigen baulichen Tätigkeiten angefallen sind. Im gesamten Jahr 2008 seien zu 63,4 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit mit den beschriebenen Durchführungen von Serviceleistungen für die Firma Alt-M. M. GmbH, der Außenanlagenpflege und dem Winterdienst erbracht wurden. Dies allein reicht für die oben beschriebene Substantiierungspflicht jedoch nicht aus. Insbesondere im Rahmen der Auskunftsklage würde eine Beweisaufnahme ins Blaue hinein erfolgen. Die Klägerin verlangt ja gerade Auskunft über wie viele Arbeitnehmer eine versicherungspflichtige Tätigkeit ausführen und welche Bruttolohnsummen gezahlt wurden. Dafür ist Voraussetzung, dass die Klägerin diese Kenntnisse nicht bereits hat. Selbst wenn sie – hier aufgrund einer Betriebsprüfung – ungefähre Zahlen der beschäftigten Arbeitnehmer mitteilen kann, erfolgte eine Beweiserhebung ins Blaue. Auch ist der Beklagten eine nähere Spezifizierung ihrer Erwiderung möglich, denn der von ihr genau angegebene Anteil (45,9 %)der baufremden Leistungen, muss die Beklagte, wenn sie nicht ebenfalls ins Blaue hinein vorgetragen hat, errechnet haben. Die Beklagte müsste zumindest vortragen von welchen Parametern ihre Berechnung ausgeht, also welche Gesamtstundenzahl sie ermittelt hat und welcher Anzahl von Arbeitnehmern dies zugerechnet wurde. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht.

3.2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sie im Klagezeitraum auch einen Baubetrieb im Sinne des VTV unterhalten.

3.2.1. Unter einem Betrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 VTV ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (BAG Urteil vom 3.12.2003 - 10 AZR 107/03 – juris) . Die Beklagte wurde bereits 1999 gegründet und hat sukzessive nach dem eigenen Vortrag der Beklagte Arbeitnehmer der Alt M. M. GmbH übernommen und mit diesen die bereits begonnene Sanierung der Gebäude und Anlagen jedenfalls bis 2008 fortgeführt. Dazu hat Sie gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt und mit diesen die komplette Hotelanlage durch Instandsetzung, Umbau und Neubau saniert. Damit hat sie während eines Zeitraums von ca. 9 Jahren arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Für die „fortgesetzte Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke hat das Bundesarbeitsgericht bereits eine Zeit von 3 Jahren ausreichen lassen (BAG Urteil vom 14.12.2005 – 10 AZR 180/05- EZA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 126). Die Betriebstätigkeit der Beklagten hat sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpft. Die Beklagte wollte die von ihr errichteten oder in Stand gesetzten Hotelgebäude nicht selbst nutzen.

3.2.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass § 1 Abs. 2 S. 1 VTV den betrieblichen Geltungsbereich des VTV in wörtlicher Übereinstimmung mit § 1 Abs. 2 S. 1 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe vom 04.07.2002 (BRTV-Bau) auf “Betriebe des Baugewerbes” erstreckt und auch beschränkt. § 1 Abs. 2 Abschnitt I VTV geht von Betrieben aus, die gewerblich Bauten aller Art erstellen. Nach der tariflichen Vorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitte II und III VTV müssen gewerblich bauliche Leistungen erbracht werden. Damit bringen die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes deutlich zum Ausdruck, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht alle Betriebe erfassen soll, in denen bezogen auf die Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer überwiegend Bauarbeiten verrichtet werden. Unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV sollen nur solche Betriebe fallen, die terminologisch dem Baugewerbe zuzurechnen sind (BAG 20.04.1988 - 4 AZR 646/87 - EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 37). Voraussetzung für eine Anwendung des VTV ist also, dass die Betriebe terminologisch dem Baugewerbe zuzuordnen sind (BAG 03.08.2005 - 10 AZR 561/04 - EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 126; 28.07.2004 - 10 AZR 580/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 268). Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (BAG Urteil vom 03.08.2005 - 10 AZR 561/04 - EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 126 m.w.N). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion sowie des öffentlichen Dienstes (BAG Urteil vom 03.08.2005 - 10 AZR 561/04 a.a.O.). Ein Gewerbebetrieb liegt auch dann vor, wenn das Motiv der jeweiligen Tätigkeit in einer nachhaltigen Vermögensvermehrung besteht (BAG Urteil vom 28.07.2004 - 10 AZR 580/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge Bau Nr. 268). Ob Zweck einer Tätigkeit eine nachhaltige Gewinnerzielung ist und die Tätigkeit damit in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, soll dabei unter Beachtung der jeweiligen subjektiven Absicht und Motivation des Betreibers festzustellen sein (BAG Urteil vom 03.12.2003 - 10 AZR 107/03 - juris). Die Beklagte geht davon aus, dass dies bereits deshalb in dem vorliegenden Fall ausgeschlossen ist, da sich der Geschäftsführer der Beklagten entschlossen hat aus mehreren altruistischen Zielen heraus, nämlich um die kulturelle Entwicklung und Identifikation der Region zu fördern und auch um die aus seinem wirtschaftlichen Erfolg erwachsende Verpflichtung gegenüber der Gemeinschaft zu erfüllen, das Projekt in der beschriebenen Art und Weise mit Arbeitnehmern und Handwerkern der Region zu erfüllen und selbst aus seinem Vermögen einen hohen zweistelligen Millionenbetrag (die Beklagte nennt 26 Mio. Euro) zu investieren. Ebenso sei aufgrund dieser Investition und den wirtschaftlichen Parametern des Hotelprojekts auch in Zukunft nicht damit zu rechnen, dass auch nur annähernd Gewinne erwirtschaftet würden. Nach Ansicht der Kammer ist allerdings ausreichend, wenn aufgrund der Tätigkeit der Beklagten eine, wenn auch isolierte, Vermögensmehrung eingetreten ist. Auch die Beklagte räumt ein, dass aufgrund der Entwicklung der Liegenschaft der ursprüngliche Wert der Liegenschaft um ein Vielfaches durch die Bautätigkeit der Beklagten gesteigert wurde. Die Beklagte geht von einem Wert von 7,5-8 Mio. Euro aus. Dies gilt nach Ansicht der Kammer jedenfalls dann, wenn mit dem entwickelten Objekt ein umfängliches Unternehmen betrieben wird, das auf Dauer mit einer hohen Intensität und nicht unerheblichen Umsätzen betrieben werden soll. Dabei geht die Kammer zunächst davon aus, dass die Beklagte und die Alt M. M. GmbH für die Frage der Beurteilung der Gewerblichkeit als (wirtschaftliche) Einheit zu betrachten sind. Davon geht auch die Beklagte selbst aus. Sie legt dar, dass die Unternehmen auch wirtschaftlich soweit verflochten sind, dass nicht beabsichtigt sein konnte, auf der einen Seite bei der Beklagten durch entsprechende Beaufschlagung auf die Bauleistungen Gewinne entstehen zu lassen, die auf der anderen Seite wegen höherer Kosten der empfangenen Bauleistungen über entsprechend höhere Abschreibungen zu weiteren Verlusten bei der Alt M. M. GmbH führen würden. Mithin hat die Tätigkeit der Beklagten zu der Entwicklung eines werthaltigen Unternehmens geführt, das im Markt aktiv auftritt, einen wirtschaftlich nicht unerheblichen Hotelbetrieb mit vielfältigen Freizeitmöglichkeiten, einem ärztlich geleiteten Zentrum für integrative Medizin, ein sog. „B. BALANCE Spa” mit Außen- und Innenschwimmbecken und mehrere Restaurants führt. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, dass der Gesellschafter der Beklagten und der Alt M. M. GmbH aus seinem Vermögen aus altruistischen Motiven die Tätigkeit der Unternehmen mit hohen Millionensummen gefördert hat.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Errichtung oder Instandsetzung von Gebäuden zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer in der Regel kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück darstellt. Denn auch das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass mit der Nutzung des Eigentums durch z.B. die Vermietung von Wohnungen eine berufsmäßige Erwerbsquelle entstehen kann, die dem Gewerbebegriff erfüllt. Dies selbst dann, wenn von den Mieteinnahmen nach Abzug der Kosten für Zinszahlung und Tilgung der Baukosten lediglich ein geringer Betrag übrig bleiben soll und dass bei einer Fremdvergabe der Bauaufträge die entstehenden Kosten durch die zu erzielenden Mieten nicht gedeckt werden hätten können. Damit sei eine Gewinnerzielungsabsicht ausreichend erkennbar. Für die Frage der Gewinnerzielungsabsicht sei es unerheblich, ob und in welcher Höhe tatsächlich Gewinn erzielt werde (BAG Urteil vom 07.04.1993 - 10 AZR 506/91 -juris).

4. Da wie oben dargelegt die Beklagte einen Betrieb des Baugewerbes betreibt, bei dem arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten im Sinne des VTV ausgeführt werden, ist sie für den von der Klage erfassten Zeitraum der Klägerin zur Auskunft nach § 21 VTV verpflichtet. Sie ist auch zur Zahlung von Beiträgen nach §§ 18, 19 VTV verpflichtet. Über die tatsächliche Höhe der Beiträge und die insoweit von der Klägerin zugrundegelegte Bruttolohnsumme besteht zwischen den Parteien kein Streit.

5. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte als unterlegene Parteien zu tragen.

6. Die Revision war für die Beklagte zuzulassen.