(Beschäftigungsverfügung)

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.11.2009 – 38 Ga 20541/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Antragsteller trat auf Grund eines Vertrags vom 1. September 2003 als Chefarzt der Fachabteilung Kardiologie in die Dienste der Antragsgegnerin. Im Anschluss an einen Todesfall auf der kardiologischen Intensivstation wurde er seit dem 3. September 2009 unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt. Durch Urteil vom 23. Oktober 2009 – 8 Ta 2208/09 – verurteilte das Landesarbeitsgericht Berlin–Brandenburg die Antragsgegnerin, den Antragsteller bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der entsprechenden Hauptsache zu unveränderten Bedingungen gemäß dessen Arbeitsvertrag zu beschäftigen und ihm eine vertragsgemäße Tätigkeit zuzuweisen. Dieses Urteil wurde vom Arbeitsgericht durch Beschluss vom 4. Dezember 2009 – 10 Ga 20853/09 – wegen Versäumung der Vollziehungsfrist aufgehoben. Eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung über die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers steht noch aus.

Im Hinblick auf eine inzwischen mit Schreiben vom 17. November 2009 erklärte außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Antragsgegnerin begehrt der Antragsteller deren Verurteilung zu seiner Beschäftigung über den 18. November 2009 hinaus bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über seinen mit der Kündigungsschutzklage verbundenen Beschäftigungsantrag.

Das Arbeitsgericht Berlin hat den Antrag durch Beschluss vom 20. November 2009 mit der Begründung zurückgewiesen, durch den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sei eine neue, unklare Rechtslage entstanden. Während der Dauer eines Kündigungsschutzprozesses könne der allgemeine Beschäftigungsanspruch mittels Einstweiliger Verfügung nur durchgesetzt werden, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam sei, wofür nichts ersichtlich sei. Der hier gegen eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Arbeitsgericht nicht abgeholfen.

1. Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 68 Satz 1 ArbGG statthafte, fristgemäß und formgerecht nach § 569 ZPO beim Landesarbeitsgericht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

1.1 Das Begehren des Antragsstellers ist unzulässig, weil er gegen die Antragsgegnerin bereits ein rechtskräftiges Urteil auf seine Beschäftigung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über seine Beschäftigungsklage erwirkt hat ( § 322 Abs. 1 ZPO ). Dies ist auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu beachten, wobei insoweit nicht auf den zu sichernden oder vorläufig zu regelnden Anspruch selbst abzustellen ist, sondern auf den Anspruch auf dessen Sicherung oder vorläufige Regelung gemäß §§ 935, 940 ZPO, §§ 62 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG.

Gegenstand des vorliegenden Verfügungsverfahrens ist das Begehren des Antragstellers nach einstweiliger Regelung seiner Weiterbeschäftigung mit zeitweiliger Erfüllungswirkung. Diesem Begehren ist jedoch bereits durch das zweitinstanzliche Urteil im vorangegangenen Verfahren entsprochen worden.

Daran ändert nichts, dass an einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach Ausspruch einer außerordentlichen oder Ablauf der Frist einer ordentlichen Kündigung höhere Anforderungen als an einen Anspruch auf Beschäftigung im ungekündigten Arbeitsverhältnis gestellt werden ( dazu grundlegend BAG, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 zu C II der Gründe ). Abgesehen davon, dass es ohnehin zweifelhaft erscheint, für den Fall, dass der Arbeitgeber den Versuch einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses unternommen hat, verschärfte Anspruchsvoraussetzungen zu stellen, anstatt dies bei den Anforderungen an ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers zu berücksichtigen ( dazu ArbR im BGB/Corts, 2. Auflage 2002, Vor § 620 R 5 ), geht es jedenfalls um eine Regelung des nämlichen prozessualen Anspruchs. Denn beschäftigt werden kann ein Arbeitnehmer zum jeweiligen Zeitpunkt nur einmal, und ist folglich auch nur eine entsprechende vorläufige Regelung möglich.

Dass diese Regelung im vorliegenden Verfahren erst ab dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung hat einsetzen sollen, während im zweitinstanzlichen Urteil des vorangegangenen Verfahrens kein Anfangstermin genannt ist, war unerheblich, weil eine Beschäftigung ohnehin nur stets in der Gegenwart erfolgen kann und der Zeitraum ab Kündigungszugang eine Teilmenge eines bereits zuvor begonnenen Zeitraums darstellt. Nicht anders verhielt es sich hinsichtlich der jeweiligen Beschränkung des Beschäftigungsbegehrens auf die Zeit bis zur Entscheidung „in“ der jeweiligen Hauptsache. Dass sich daraus zu einem künftigen, derzeit nicht absehbaren Zeitpunkt voraussichtlich Abweichungen ergeben werden, änderte nichts daran, dass für die Gegenwart dasselbe prozessuale Ziel verfolgt wird.

Dementsprechend wird im bereits anhängigen Aufhebungsverfahren gemäß §§ 927 Abs. 1, 936, 940 ZPO ebenso wie in dem bereits vor dem Kündigungsschutzprozess rechtshängig gewordenen Rechtsstreit über eine Beschäftigung des Antragstellers zu prüfen sein, ob durch die außerordentliche Kündigung eine Änderung der Umstände eingetreten ist bzw. welche Bedeutung diese Kündigung für den weiterhin verfolgten Beschäftigungsanspruch hat.

1.2 Es konnte nicht davon ausgegangen werden, dass das zweitinstanzliche Beschäftigungsurteil wegen Versäumung der einmonatigen Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO seine Rechtskraftwirkung verloren hat ( dazu Wolf-Dietrich Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, R 164 ). Zwar hat das Arbeitsgericht dieses Urteil aufgehoben. Dies ist jedoch entgegen § 927 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss des Vorsitzenden allein geschehen, wogegen die Antragstellerin sofortige Beschwerde mit dem Ziel einer abweisenden Entscheidung eingelegt hat. Eine Entscheidung hierüber steht noch aus. Daraus ergab sich die gleiche prozessuale Rechtsfolge wie in dem Fall, dass der Antragsteller noch den Erlass einer entsprechenden Entscheidung betrieben hätte, sich gleichzeitig aber für den Zeit ab Zugang einer außerordentlichen Kündigung einen weiteren Beschäftigungstitel hätte verschaffen wollen.

2. Dem Antragsteller brauchte auf die um mehrere Tage verspätete Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin keine Schriftsatzfrist nach § 283 Satz 1 ZPO nachgelassen zu werden, weil er sich zu dem dort angesprochenen prozessualen Problem auch so in der mündlichen Verhandlung hat erklären können.

3. Als unterlegende Partei hat der Antragsteller gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner Beschwerde zu tragen.