Entscheidung 8 Sa 691/13

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 28. Januar 2013 - 9 Ca 2215/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten zuletzt noch darüber, ob die Beklagte, ein Zeitarbeitsunternehmen, bei der der Kläger zuletzt auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.Mai 1994 (Anl. B2, Bl. 87 ff. d. A.) bei beiderseitiger Bindung an den Manteltarifvertrag Zeitarbeit zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. (BZA) und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB in der Fassung vom 9. März 2010 (im Folgenden: MTV) und unter Vereinbarung einer regulären durchschnittlichen Arbeitszeit von 151,7 Stunden im Monat als Schlosser und Leiharbeitnehmer beschäftigt und in den drei Monaten vor Urlaubsantritt bei einem Entleiher regelmäßig 38 Stunden pro Woche eingesetzt war, für die Zeiten des Urlaubs – wie von der Beklagten bis August 2012 praktiziert – eine Gutschrift von 3 (Urlaubs-)Stunden pro Urlaubswoche schuldet. Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.

Durch das Urteil vom 28. Januar 2013 hat das Arbeitsgericht Potsdam die Beklagte kostenpflichtig verurteilt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 31. Oktober 2012 acht Arbeitsstunden gutzuschreiben, die Berufung zugelassen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe aus § 1 BUrlG i. V. m. §§ 11.1, 4.2 des kraft beiderseitiger Tarifbindung anwendbaren MTV eine Zeitgutschrift im begehrten Umfang zu. Nach § 1 BUrlG könne der Arbeitnehmer die Vergütung für die infolge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit beanspruchen, wobei sich die Höhe des Urlaubsentgelts gem. § 11 Abs. 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsantritt mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes bemisst. Eine davon abweichende Regelung enthalte der einschlägige Tarifvertrag nicht, insbesondere enthalte er keine ausdrückliche Regelung des Zeitfaktors für die Errechnung des Urlaubsentgelts, so dass der Kläger für die über die tariflich festgelegte, individuelle regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Stunden eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto beanspruchen könne und diesen Anspruch auch rechtzeitig geltend gemacht habe. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteiles (Bl. 151 – 154 d. A.) verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 13. März 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 12. April 2013 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung, die die Beklagte mit einem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Mai 2013 an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte und Berufungsklägerin hält einen Anspruch des Klägers auf Zeitgutschrift für vermeintlich im Urlaub ausgefallene acht Arbeitsstunden für nicht gegeben. Sie habe zu Recht alle Urlaubstage, an denen der Kläger nicht gearbeitet habe, mit sieben Stunden täglich erfasst, dem Kläger damit zwar für die Arbeitstage Montag bis Donnerstag je keine zusätzliche Stunde gutgeschrieben, ihm aber auch für urlaubsbedingt ausfallende Freitage, an denen er nur sechs Stunden zu arbeiten gehabt habe, nicht die fehlende Stunde abgezogen. Sie sei mit dieser Verfahrensweise der Empfehlung ihres Arbeitgeberverbandes gefolgt. Der Kläger habe im fraglichen Zeitraum ein verstetigtes Arbeitsentgelt nach § 13.1 MTV auf der Basis von 151,67 monatlichen Stunden erhalten, während die Zeitgutschrift nicht Arbeitsentgelt, sondern ein reiner Rechenfaktor zur Ermittlung der geschuldeten Arbeitszeit sei. Selbst wenn Zeitgutschriften als zu berücksichtigendes Entgelt im Sinne des § 11 BUrlG angesehen werden sollten, so enthalte § 13.3, 13.2 MTV ein modifiziertes Lohnausfallprinzip, wonach das verstetigte, gleichbleibende Monatsentgelt der Geldfaktor für jeden Urlaubstag sei. Dies werde durch § 4.2 MTV bestätigt, weil dort Zeitgutschriften nur für „tatsächlich“ angefallene Stunden angeordnet würden. Umfassender betrachtet lege § 13.3 MTV nicht nur den Geldfaktor des Urlaubsentgelts fest, sondern ordne an, dass das verstetigte Arbeitsentgelt das Urlaubsentgelt schlechthin sei, also Zeitgutschriften ebenso wie -lastschriften – mit Ausnahme von Feiertagen (§ 4.3 letzter Absatz MTV) – nicht stattfänden. Überdies enthalte § 13.3 MTV keine für den Arbeitnehmer nachteilige Regelung und könne den Zeitfaktor in zulässiger Weise ändern, denn der Arbeitnehmer erhalte zwar keine Gutschriften auf dem Zeitkonto, wenn er ohne Urlaub mehr als die vertragliche Arbeitszeit erbracht habe, umgekehrt sei aber auch eine Belastung des Arbeitszeitkontos ausgeschlossen. Schließlich sei der Kläger an seinen Urlaubstagen nicht bei dem Entleiher beschäftigt gewesen, sondern – wie jeder andere Zeitarbeitnehmer – zurück an das Zeitarbeitsunternehmen gefallen und sein Arbeitsplatz durch dessen Vertretung besetzt worden, so dass für ihn gar keine Arbeit angefallen sei.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 28. Januar 2013 – 9 Ca 2215/12- aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 27. Mai 2013 (Bl. 181 – 192 d. A.) und der Berufungsbeantwortung vom 11. Juli 2013 (Bl. 211 – 217 d. A.) verwiesen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 a ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist begründet worden.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Zur Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zeitgutschrift verurteilt.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Beklagte führt für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten – soweit sie zu Unrecht nicht aufgenommen wurden – noch gutgeschrieben werden können (vgl. dazu nur BAG, Urteil vom 21.03.2012 – 5 AZR 676/11 – NZA 2012, 870 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung).

2. Die Klage ist auch begründet, denn der Kläger kann die geltend gemachte Stundengutschrift verlangen.

2.1 Gem. § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Urlaub, d. h. auf Vergütung der infolge Freistellung ausgefallenen Arbeitszeiten (Zeitfaktor). Die Höhe des Urlaubsentgelts bemisst sich gem. § 11 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Damit ist sichergestellt, dass der Arbeitnehmer „für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhält“ wie es auch der Europäische Gerichtshof in Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verlangt (vgl. EuGH, Urteil vom 16.03.2006 – C-131/04, C-257/04, NZA 2006, 481).

Unter Anwendung der gesetzlichen Vorgaben nach §§ 1, 11 Abs. 1 BUrlG steht dem Kläger – über das verstetigt gezahlte Monatsentgelt auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 35 Stunden pro Woche hinaus – die geltend gemachte Zeitgutschrift von drei Stunden pro Woche zu, denn die infolge der Freistellung im Urlaubszeitraum ausgefallene Arbeitszeit des Klägers betrug 38 Wochenstunden. Der Kläger war in den letzten drei Monaten vor Urlaubsantritt sowie nach Urlaubsende in einem Betrieb eingesetzt, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 38 Stunden betrug.

Nicht gefolgt werden kann dabei der Auffassung der Beklagten, der Kläger sei während des Urlaubszeitraums nicht im Entleiherbetrieb beschäftigt gewesen und somit mit seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 35 Wochenstunden zurück an das Zeitarbeitsunternehmen gefallen. Gem. § 1 BUrlG ist die infolge der Freistellung ausgefallene Arbeitszeit zu entlohnen, die im Entleiherbetrieb ohne Urlaubsabwesenheit für den Kläger 38 Wochenstunden betragen hätte, so dass der Kläger nach den Regelungen des BUrlG die geltend gemachte Zeitgutschrift verlangen kann.

2.2 Eine andere rechtliche Betrachtungsweise ergibt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus den auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung anwendbaren Vorschriften des MTV.

§ 4 Verteilung der Arbeitszeit/Flexibilisierung bestimmt u. a. Folgendes:

„§ 4.1 Die tatsächliche Lage der Arbeitszeit wird an die des Kundenbetriebes angepasst. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage richten sich nach den im jeweiligen Kundenbetrieb gültigen Regelungen bzw. Anforderungen des Kundenbetriebs.

…

§ 4.2 Zum Ausgleich der monatlichen Abweichungen zwischen der nach § 2/§ 3 vereinbarten individuellen regelmäßigen Arbeitszeit des Mitarbeiters und der tatsächlichen Arbeitszeit nach § 4.1 wird ein Arbeitszeitkonto eingerichtet. In das Arbeitszeitkonto können Plus- und Minusstunden eingestellt werden.

§ 4.3 Plusstunden sind die über die individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinaus entstandenen Arbeitsstunden. Minusstunden sind die unter der individuellen regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit liegenden Arbeitsstunden.

Das Arbeitszeitkonto darf max. 200 Plusstunden umfassen.

Zur Beschäftigungssicherung kann das Arbeitszeitkonto bei saisonalen Schwankungen im Einzelfall bis zu 230 Plusstunden umfassen.

Beträgt das Guthaben mehr als 150 Stunden, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die über 150 Stunden hinausgehenden Plusstunden inklusive der darauf entfallenden Sozialversicherungsabgaben gegen Insolvenz zu sichern und die Insolvenzsicherung dem Mitarbeiter nachzuweisen. Ohne diesen Nachweis darf das Arbeitszeitkonto abweichend von Abs. 2 und 3 max. 150 Stunden umfassen und der Mitarbeiter ist nicht verpflichtet, über 150 Stunden hinausgehende Plusstunden zu leisten.

Durch Feiertage ausgefallene Arbeitsstunden werden in Höhe der ausgefallenen Arbeitszeit entsprechend der Arbeitszeitverteilung gemäß § 4.1 auf das Arbeitszeitkonto gebucht.

………. „

§ 11 Urlaub enthält folgende Regelungen:

㤠11.1 Der Mitarbeiter hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

§ 11.2 Die dem Mitarbeiter zustehende Urlaubsdauer richtet sich nach der Dauer der ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit.

Der Urlaub beträgt

•im ersten Jahr 24 Arbeitstage,
•im zweiten Jahr 25 Arbeitstage,
•im dritten Jahr 28 Arbeitstage,
•im vierten Jahr 28 Arbeitstage,
•ab dem fünften Jahr 30 Arbeitstage.

Bei Ausscheiden innerhalb der ersten sechs Monate des Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses erwirbt der Arbeitnehmer einen Urlaubsanspruch gemäß §§ 3 und 5 Bundesurlaubsgesetz.

Verteilt sich die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Mitarbeiters auf mehr oder weniger als fünf Arbeitstage in der Woche, erhöht oder vermindert sich der Urlaub entsprechend. Fällt ein Feiertag in den Urlaub des Mitarbeiters, richtet sich die Frage, ob dieser nicht als Urlaubstag zu rechnen ist, nach dem Feiertagsrecht des Sitzes des Arbeitgebers; wird der Einsatz beim Kundenunternehmen zum Zwecke des Urlaubs unterbrochen, richtet sich dies nach dem Feiertagsrecht des Arbeitsortes.

Im Ein- und Austrittjahr hat der Mitarbeiter gegen den Arbeitgeber Anspruch auf so viele Zwölftel des ihm zustehenden Urlaubs, als er volle Monate bei ihm beschäftigt war.

Ein Urlaubsanspruch besteht insoweit nicht, als dem Mitarbeiter für das Urlaubsjahr bereits von einem anderen Arbeitgeber Urlaub gewährt oder abgegolten worden ist. Der Mitarbeiter hat eine entsprechende Bescheinigung des vorherigen Arbeitgebers vorzulegen.

§ 11.3 Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht gewährt werden, so ist er abzugelten.

§ 11.4 Bei der Urlaubsplanung sind bereits feststehende Kundenbetriebseinsätze zu berücksichtigen. Bereits genehmigte Urlaubstage stehen für Kundenbetriebseinsätze nicht zur Verfügung.

§ 11.5 Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Urlaubsanspruch während der Kündigungsrist zu gewähren und zu nehmen. Besteht die Möglichkeit hierzu nicht, ist er insoweit abzugelten.

§ 11.6 Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes.“

§ 13 Entgeltvorschriften bestimmt – soweit hier von Interesse -:

„§ 13.1 Die Mitarbeiter erhalten ein Monatsentgelt auf Basis ihrer vereinbarten individuellen regelmäßigen Arbeitszeit, das spätestens bis zum 15. Banktag des Folgemonats in der Regel unbar ausgezahlt wird.

§ 13.2 Das Monatsentgelt setzt sich aus den festen Entgeltbestandteilen des laufenden Monats (das jeweilige tarifliche Entgelt nach § 2 bis 4 des Entgelttarifvertrages) und den variablen Entgeltbestandteilen (z. B. Zuschläge und sonstige schwankende Entgelte) zusammen.

§ 13.3 Bei Anspruch des Mitarbeiters auf ein weiter zu zahlendes Arbeitsentgelt (z. b. bei Krankheit) werden die festen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2 weiter gezahlt. Bei der Urlaubsvergütung sind zusätzlich die Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit zu zahlen, soweit der Mitarbeiter ohne den Urlaub Anspruch auf diese gehabt hätte.

…..“

2.2.1 Auch unter Anwendung der Tarifregelungen ergibt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts keine Grundlage für die von der Beklagten praktizierte Vorgehensweise.

Es fehlt bereits an einer Regelung, aus der sich ergibt, dass den Urlaubszeiten anstelle der aufgrund der Freistellung ausgefallenen Arbeitszeit die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zugrunde zu legen ist, so dass dahinstehen kann, ob eine solche tarifliche Regelung zulässig wäre.

Soweit die Beklagte meint, dem Kläger stehe für den Urlaubszeitraum nur das verstetigte Arbeitsentgelt nach § 13.1 MTV zu, während die Zeitgutschrift nicht Arbeitsentgelt, sondern ein reiner Rechenfaktor zur Ermittlung der geschuldeten Arbeitszeit sei, so regelt § 13.1 MTV zwar, dass der Arbeitnehmer ein Monatsentgelt auf der Basis seiner vertraglich vereinbarten individuellen regelmäßigen Arbeitszeit enthält und § 13.3 MTV, dass bei der Urlaubsvergütung zusätzlich Zuschläge zu zahlen sind, damit wird aber nicht geregelt, welche Arbeitszeit dem in § 11.1 MTV geregelten „bezahlten Erholungsurlaub“ zugrunde zu legen ist. Während dem Arbeitnehmer nach §§ 1, 3, 13 BUrlG die Berücksichtigung der tatsächlich ausgefallenen Arbeitsstunden garantiert ist, sichert die Form der Auszahlung eines verstetigten Arbeitsentgelts dem Arbeitnehmer lediglich gleichmäßig hohe Einkünfte trotz zeitweiser Nichtbeschäftigung, während das Arbeitszeitkonto den Vergütungsanspruch in anderer Form ausdrückt (vgl. BAG, Urteil vom 19.06.2012 – 9 AZR 712/10 – NZA 2012, 1227, Rz. 17 ff.).

Ebenso enthält § 4 MTV keine Regelung, die eine Aufnahme von während der urlaubsbedingten Freistellung ausgefallener Arbeitszeit als Plusstunden in das Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers ausschließt. Soweit die Beklagte geltend macht, es handele sich insoweit nicht um die „tatsächliche Arbeitszeit“ des Zeitarbeitnehmers im Sinne des § 4.2 MTV, so folgt das Berufungsgericht dieser Auffassung nicht. Da die Tarifvertragsparteien in § 11.1 MTV den Zeitarbeitnehmer – ohne Einschränkungen – „bezahlten Urlaub“ in dem in § 11.2 MTV geregelten Umfang zugebilligt haben, ist die infolge des Urlaubs ausfallende Arbeitszeit als die tatsächliche Arbeitszeit des Zeitarbeitnehmers anzusehen. Da das Arbeitszeitkonto – wie die Beklagte selbst ausführt – der Ermittlung der geschuldeten Arbeitszeit dient, sind die infolge des Urlaubs entfallenen, die individuelle Arbeitszeit überschreitenden Stunden dem Arbeitszeitkonto zuzuschreiben.

2.2.2 Der Beklagten kann ferner nicht in ihrer Auffassung gefolgt werden, die Tarifvertragsparteien hätten mit den Regelungen in § 13.1, § 13.2 MTV ein modifiziertes Lohnausfallprinzip eingeführt, wonach das verstetigte, gleichbleibende Monatsentgelt der Geldfaktor für jeden Urlaubstag sei.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 21.09.2010 – 9 AZR 510/09 – NZA 2011, 805 m. w. N.), der sich das Berufungsgericht anschließt, sind die Tarifvertragsparteien darin frei, eine ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren, die gewählte Methode muss aber geeignet sein sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung erhalten hätte. Hinsichtlich des übergesetzlichen Mehrurlaubs können die Tarifvertragsparteien weitere Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen vereinbaren, die gesetzlichen Bestimmungen kommen aber wieder zum Tragen, wenn – wie hier – eigenständige Regelungen für den tariflichen Mehrurlaub fehlen.

Derartige Regelungen finden sich im MTV nicht. Weder § 11 noch § 13 MTV enthalten ausdrückliche Regelungen zur Bemessung der ausgefallenen Arbeitsstunden bei Urlaub, eine Festlegung der Höhe des Geldfaktors der Urlaubsvergütung – unter Ausschluss der Anwendung der Regelungen in § 4 MTV – haben die Tarifvertragsparteien nicht vorgenommen, insbesondere haben sie mit den Regelungen in § 13.1 und § 13.3 MTV eine Gutschrift auf das Arbeitszeitkonto des Zeitarbeitnehmers nicht ausgeschlossen, so dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch, gegen den die Beklagte im Übrigen keine Einwendungen erhoben hat, zusteht.

2.3 Der Kläger hat seine Ansprüche auch rechtzeitig innerhalb der Ausschlussfrist gem. § 16 MTV geltend gemacht. Denn dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil (Ziff. I, II b der Entscheidungsgründe, Seite 5, Bl. 153 d. A.), auf das gem. § 69 Abs. 2 ArbGG insoweit verwiesen wird, zutreffend festgestellt.

III.

Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.