Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung: Verzinsungspflicht bei Zug-um-Zug-Vorbehalt gegen Vorteilsausgleichung; Annahmeverzug des Schädigers

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 7. Kammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 28. Mai 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.750,00 € zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der H…bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von 22.750,00 € zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30. November 2014 freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von etwaigen steuerlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass die steuerlichen Verlustzuweisungen aufgrund seiner Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € von den Finanzbehörden zunächst anerkannt worden sind, diese jedoch später die zunächst ergangenen Steuerbescheide widerrufen und den Kläger ohne Berücksichtigung der bereits bezeichneten Verlustzuweisungen steuerlich veranlagt haben.

4. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. – 3. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 10. August 2004 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € an die Beklagte.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 10. August 2004 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € in Verzug befindet.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer teilweise darlehensfinanzierten Beteiligung an der „F… GmbH & Co.KG“, Freistellung von aus der Beteiligung resultierenden Nachteilen sowie Zahlung entgangenen Gewinns in Anspruch und begehrt zudem die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.

Der Kläger beteiligte sich als Gesellschafter über die Treuhandkommanditistin M… GmbH mit Zeichnungsschein vom 10. August 2004 in Höhe von 50.000,00 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % des Zeichnungskapitals (2.500,00 €) an der F… GmbH & Co.KG (im Folgenden: F… oder V…). Den Erwerb der Beteiligung finanzierte der Kläger, wie es in der Anlagekonzeption als obligatorisch vorgesehen war, zu 45,5 % (22.750,00 €) über ein Darlehen bei der H…bank AG, den Restbetrag sowie das Agio (insgesamt 29.750,00 €) brachte er aus Eigenmitteln auf. Vorangegangen waren mehrere Beratungsgespräche und schriftliche Informationen durch die Kundenberaterin der Beklagten, deren langjähriger Kunde der Kläger ist. Der Inhalt der Gespräche mit dem Kläger im Einzelnen ist streitig; unstreitig hat indes die Beklagte – insofern sind die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, auf die im übrigen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, zu korrigieren – den Kläger nicht darüber aufgeklärt, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung ein Entgelt in Höhe von 8,45 % bis 8,72 % der Zeichnungssumme erhielt.

Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet, Ausschüttungen wurden nicht vorgenommen. Nach dem Ergebnis des u.a. gegen den Initiator des V…, eingeleiteten strafrechtliches Ermittlungsverfahrens wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel zudem abweichend vom Inhalt des Emissionsprospekts zu etwa 80 % zweckfremd investiert. Das Finanzamt … entzog dem Fonds daher die vorläufige steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen Grundlagenbescheid auf.

Der Kläger warf der Beklagten u.a. vor, ihn im Rahmen des als Beratungsvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch beraten und über wesentliche Umstände, namentlich die Innenprovision, nicht aufgeklärt zu haben. Die empfohlene Beteiligung habe nicht seinen Anlagezielen entsprochen, denn er habe zwar eine Anlage mit steuersparenden Auswirkungen, vor allem aber mit hoher Sicherheit zur Altersvorsorge gesucht. Wahrheitswidrig sei die Anlage als absolut sicher dargestellt worden.

Der Kläger meint, er könne nach alledem Erstattung des Erwerbspreises Zug-um-Zug gegen Übertragung der Geschäftsanteile verlangen. Steuervorteile seien wegen der absehbaren Steuernachforderungen nicht in Abzug zu bringen. Als entgangenen Gewinn könne er Zinsen in Höhe von 4 % verlangen, denn er hätte die Gelder festverzinslich angelegt und bei einer Fondslaufzeit bis 2014 mindestens eine Rendite in dieser Höhe erzielen können.

Die Beklagte stellte Beratungsfehler in Abrede und wandte ein, sie sei ohnehin lediglich als Anlagevermittlerin tätig geworden. Für den anlageerfahrenen Kläger habe seinerzeit die steuerliche Verlustzuweisung im Vordergrund gestanden. Der beantragte Zug-um-Zug-Vorbehalt sei unbestimmt und unzureichend, der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sei daher mangels ordnungsgemäßen Angebotes auf Übertragung der Beteiligung unbegründet. Der Vortrag zum entgangenen Gewinn sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Das Landgericht hat der Klage, mit Ausnahme eines Teils des Feststellungsbegehrens, stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünde der Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Hierzu genüge, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfinde; einer Entgeltvereinbarung bedürfe es nicht. Eine intensive Beratungssituation und das persönliche Vertrauen, das der Kläger als anlagewilliger und langjähriger Kunde der Beklagten entgegengebracht habe, hätten beide Parteien geschildert. Die Beklagte habe den Beratungsvertrag bereits dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass sie für die Vermittlung der Anlage eine Innenprovision in Höhe von 8,25 bis 8,75 % der Zeichnungssumme erhalten habe. Für den anlagewilligen Kunden habe es so ausgesehen, als sei ihm der Fonds allein wegen der steuerrechtlichen Vorteile, vielleicht noch wegen der hohen Rendite und der „Garantie“ empfohlen worden; tatsächlich habe möglicherweise die hohe Rückvergütung erheblichen Anreiz gegeben, gerade diese Anlage zu empfehlen. Daher sei es nach der überzeugenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (WB 2009, 459) geboten, über Rückvergütungen, unabhängig von ihrer Höhe, aufzuklären. Eine Aufklärung sei nicht durch die Ausweisung von Nebenkosten in dem Prospekt erfolgt. Die zugunsten des Klägers streitende Vermutung, dass er sich bei zutreffender Aufklärung nicht für die Anlage entschieden hätte, habe die Beklagte nicht widerlegt.

Der Kläger sei danach so zu stellen, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Für die Zug-um-Zug-Verpflichtung genüge es, dass er die Übertragung der Beteiligung anbiete. Scheitere sie aus Gründen, die nicht in seinem Verantwortungsbereich liege, könne er gleichwohl Vollstreckung in der Hauptsache verlangen. Das Feststellungsbegehren sei dahin einzuschränken, dass der Kläger bloß von künftigen steuerlichen Nachteilen freizustellen sei, die aus der Beteiligung noch resultieren können. Ob diese unmittelbar oder mittelbar kausal sein müssen oder überhaupt zuzurechnen sind, sei im anschließenden Verfahren zu klären. Weitergehende wirtschaftliche Nachteile seien allerdings nicht dargelegt. Auf ein etwaiges Recht des Klägers, das Anteilsfinanzierungsdarlehen wegen unzulänglicher Widerrufsbelehrung zu widerrufen, könne er schon deshalb nicht verwiesen werden, denn es sei nicht zu erwarten, dass die H…bank AG solch einen Widerruf klaglos anerkenne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie zunächst ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren vollständig weiter verfolgt und ihre Rechtsansichten – namentlich zum Nichtbestehen einer Aufklärungspflicht, zum unvermeidbaren Rechtsirrtum und zum Mitverschulden des Klägers wegen vermeintlicher Widerruflichkeit des Anteilsfinanzierungsdarlehens – wiederholt und vertieft hat.

Mit Schriftsatz vom 29. März 2010 hat die Beklagte eine haftungsbegründende fehlerhafte Anlageberatung eingeräumt, hält aber daran fest, dass dem Kläger weder entgangener Gewinn noch – da Schuldnerverzug nicht eingetreten sei – Prozesszinsen zustünden. Mangels eines wirksamen Angebots zur Übertragung des Fondsanteils – die eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages und nach dem Gesellschaftsvertrag die Zustimmung des Komplementärs und Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens erfordere – sei ein Annahmeverzug nicht eingetreten.

Nach Rücknahme der Berufung im Übrigen beantragt die Beklagte zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 28. Mai 2009 insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, als sie über die folgende Tenorierung hinausgeht:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.750,00 € zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der H…bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von 22.750,00 € zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30. November 2014 freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von etwaigen steuerlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass die steuerlichen Verlustzuweisungen aufgrund seiner Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € von den Finanzbehörden zunächst anerkannt worden sind, diese jedoch später die zunächst ergangenen Steuerbescheide widerrufen und den Kläger ohne Berücksichtigung der bereits bezeichneten Verlustzuweisungen steuerlich veranlagt haben.

4. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. – 3. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 10. August 2004 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € an die Beklagte.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung

II.

Die Berufung ist zulässig.

In der Sache hat die Berufung – nach dem Eingeständnis eines den Schadensersatz begründenden Beratungsfehlers und der teilweisen Berufungsrücknahme stehen ohnehin nur noch der entgangene Gewinn, die Prozesszinsen und der Annahmeverzug im Streit – lediglich teilweise, nämlich insoweit Erfolg, als der Kläger entgangenen Gewinn in Höhe einer jährlichen Rendite von 4 % geltend gemacht hat.

1.

Der Kläger kann von der Beklagten nicht, wie beantragt, Zahlung von 4 % Zinsen auf den Eigenkapitalanteil der Beteiligungssumme zuzüglich Agio (insgesamt 29.750,00 €) für den Zeitraum ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage als entgangenen Gewinn gemäß den §§ 249, 252 BGB verlangen.

Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in der hier vorliegenden Größenordnung von fast 30.000,00 € nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre. Der Kläger hat aber, trotz des unmissverständlichen Bestreitens der Beklagten in ihrer Klageerwiderung vom 13. Oktober 2008 (dort S. 33, Bl. 518 d.A.), zu keinem Zeitpunkt – auch nicht im Senatstermin vom 31. März 2010 – dargetan und unter Beweis gestellt, wie er denn sein Kapital „festverzinslich“ angelegt – und hieraus eine Rendite von 4 % p.a. erzielt – hätte, wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte.

Darüber hinaus wollte er nach seinem eigenen Vorbringen zwar vor allem eine sichere Anlage, aber auch „mit steuerlichen Auswirkungen“, d.h. steuerlichen Verlustzuweisungen. Bei dieser Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er sich alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, der jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es nahe, dass der Kläger ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses Marktsegment ist jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.

2.

Wie bereits im Senatstermin vom 31. März 2010 ausgeführt, stehen dem Kläger indes Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8. August 2008 gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.

Der Anspruch auf Prozesszinsen setzt lediglich Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten.

Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinem Klageantrag Ziffer 4. Rechnung getragen. Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die Schadensersatzforderung des Klägers spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dem Kläger, der mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das seinerseits Erforderliche getan hat, die Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 323/03 –).

3.

Das Landgericht hat zu Recht auch die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 28. Juni 2008 angebotene Abgabe eines Angebots auf Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten bedurfte es zur Begründung des Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der Vertragsübernahme des Treuhandvertrages oder des Anteilsfinanzierungsdarlehens. Besteht die Anlage – wie hier – in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08).

Wie oben unter Ziffer 2. dargelegt, gründet die Verpflichtung des Anlegers, der wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert wird für die erste Instanz gemäß § 63 Abs. 3 GKG neu und für das Berufungsverfahren bis zum 31. März 2010 gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf 78.265,00 € (Zahlungsantrag Ziffer 1.: 29.750,00 € + 4.760,00 € entgangener Gewinn = 34.510,00 €; Freistellungsantrag Ziffer 2.: 22.750,00 € Darlehensbetrag + 17.005,00 € Zinsen = 39.755,00 €; Feststellungsantrag Ziffer 3.: geschätzt 4.000,00 €; Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges Ziffer 5.: nicht streitwerterhöhend), danach auf 8.760,00 € festgesetzt.