Entscheidung 4 U 183/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 13.10.2010 abgeändert:

Das Versäumnisurteil vom 14.06.2010 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Säumnis im Termin am 14.06.2010, die von der Beklagten zu tragen sind.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Herausgabe einer zu Gunsten der Beklagten ausgestellten Bürgschaftsurkunde der Z… AG vom 14.10.2002 über 70.278,62 € in Anspruch.

Die Bürgschaft bezieht sich auf Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aufgrund eines Bauvertrages vom 10.07./01.10.2001 über den „Neubau der schlüsselfertigen Zwei-Feld-Mehrzwecksporthalle incl. Außenanlagen und Neubau der Zufahrtstraße“.

In dem Bauvertrag war eine Gewährleistung von fünf Jahren, beginnend jeweils mit der förmlichen Abnahme, vereinbart.

Die von der Klägerin erbrachten Leistungen wurden am 27.09.2002 abgenommen.

Die Bürgschaftserklärung vom 14.10.2002 hat unter II. folgenden Wortlaut:

„… bürgt die Z… AG … für den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung der Aufrechnung und der Vorausklage (§§ 770 Abs. 1 und 2, 771 BGB) für die Erfüllung der Mängelgewährleistungsansprüche im Rahmen der VOB/VOL bis zur Höhe der unten genannten Bürgschaftssumme. Die Z… kann nur auf Bezahlung der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen werden.

Bürgschaftssumme: 70.278,82 €

…

Laufzeit: unbefristet

Die Verpflichtung aus dieser Bürgschaft erlischt, soweit der Z… diese Urkunde – auch über Dritte – zurück gegeben wird, spätestens, wenn die Z… nicht bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist in Anspruch genommen wurde, auf jeden Fall jedoch zum Ende der oben angegebenen Laufzeit.“

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nach Ablauf der Gewährleistungsfrist am 27.09.2007 zur Herausgabe der Bürgschaft verpflichtet und befinde sich mit dieser Verpflichtung jedenfalls nach Fristsetzung bis zum 29.10.2008 seit dem 30.10.2008 in Verzug. Soweit die Beklagte Mängel, insbesondere in Bezug auf die Abdichtung des Gebäudes geltend mache, seien diese verjährt.

Die Beklagte hat gemeint, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Forderung auf Herausgabe der Bürgschaft zu, da die Klägerin die innerhalb der Gewährleistungsfrist angezeigten Mängel nicht vollständig und nicht ordnungsgemäß beseitigt habe. Insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob überhaupt noch Mängel vorhanden und in unverjährter Zeit gerügt worden sind, was die Klägerin insbesondere unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Beklagten vom 09.04.2009 in Frage stellt.

Das Landgericht hat die Beklagte zunächst mit Versäumnisurteil vom 14.06.2010 zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde sowie zur Zahlung eines Verzugsschadens in Höhe von 4 % pro Jahr aus 70.278,42 € seit dem 30.10.2008 verurteilt und festgestellt, dass die durch die Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin aus dem Bauvertrag erloschen sind.

In dem nach Einspruch fortgesetzten erstinstanzlichen Rechtsstreit hat die Klägerin ihre Klage um einen Anspruch auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten erweitert, die sie insoweit im Termin vom 20.09.2010 allerdings in Bezug auf die zunächst geltend gemachte Mehrwertsteuer wieder zurückgenommen hat. Darüber hinaus hat die Klägerin den Feststellungsantrag zu 3. zurückgenommen.

Mit Urteil vom 13.10.2010 hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 14.10.2010 sodann in Bezug auf die Ziffern 1 und 2 aufrechterhalten und die Beklagte darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 807,80 € als vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu, wobei dahinstehen könne, ob die Beklagte überhaupt hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, welche Mängel an dem streitgegenständlichen Objekt tatsächlich noch vorlägen.

Zwar sei anerkannt, dass der Auftraggeber eine Sicherheit im Sinne des § 17 Nr. 1 VOB/B a. F. nicht herausgeben müsse, wenn die der Sicherheitsvereinbarung zugrunde liegenden Gewährleistungsansprüche zwar verjährt seien, er aber die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhten, in unverjährter Zeit gerügt habe. Etwas anderes gelte allerdings dann, wenn das Berufen auf das aus § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B abgeleitete Zurückbehaltungsrecht rechtsmissbräuchlich sei. Dies sei jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich der Auftraggeber aus der Gewährleistungsbürgschaft im Verhältnis zum Bürgen nicht mehr befriedigen könne.

Die Beklagte könne aus der Bürgschaft gegen die Bürgin nicht mehr vorgehen. Sie habe mit Ablauf der Gewährleistungsfrist ihre Rechte aus der Bürgschaft gegenüber der Bürgin verloren. Es handele sich bei dem zwischen der Bürgin und der Beklagten geschlossenen Bürgschaftsvertrag um eine Zeitbürgschaft im Sinne des § 777 BGB. Dies ergebe sich aus dem Text der Bürgschaftsurkunde, in dem die Laufzeit der Bürgschaft dahingehend konkretisiert worden sei, dass diese spätestens dann erlöschen solle, wenn die Bürgin nicht bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist in Anspruch genommen worden sei.

Dem stehe nicht entgegen, dass diese Regelung dem § 17 Nr. 4 VOB/B widerspreche. Diese Vorschrift entfalte für das Vertragsverhältnis zwischen der Bürgin und der Beklagten keine Wirkung.

Auch der Antrag zu Ziffer 2 sei begründet. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Verzugsschaden wegen verspäteter Rückgabe der Bürgschaft zu. Als solchen könne die Klägerin die zu zahlenden Avalzinsen sowie die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten geltend machen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter verfolgt.

Sie macht geltend, dem Landgericht könne nicht gefolgt werden, soweit es das Berufen auf das Zurückbehaltungsrecht als rechtsmissbräuchlich ansehe. Ob ein Missbrauch anzunehmen wäre, wenn sich der Auftraggeber aus einer Gewährleistungsbürgschaft im Verhältnis zum Bürgen nicht mehr befriedigen könne, sei vom BGH ausdrücklich offen gelassen worden, was das Landgericht auch erkannt habe. Bei richtiger Anwendung der Entscheidungen des BGH aus dem Jahre 1993 bestehe das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten unabhängig von der Frage, ob die streitgegenständliche Bürgschaft eine befristete sei.

Auch die vom Landgericht vorgenommene Auslegung der Urkunde als befristete Bürgschaft, die erlösche, wenn die Bürgin nicht bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist in Anspruch genommen worden sei, sei nicht zu akzeptieren. Dem stehe entgegen, dass die Versicherung nach den Regelungen unter Ziffer II „für die Erfüllung der Mängelgewährleistungsansprüche im Rahmen der VOB/VOL" bürge. Damit werde deutlich gemacht, dass die Bürgschaft im Einklang mit den Bestimmungen der VOB/VOL ausgestellt worden sei. Darüber hinaus sei die Laufzeit der Bürgschaft eindeutig als unbefristet ausgewiesen.

Die Beklagte könne sich deshalb auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen. Sie behauptet, die vertikale Abdichtung der Außenwand im Bereich des Giebels an der West und Ostseite des Gebäudes sei mangelhaft, die Dachbinder der Halle seien gerissen und entsprächen nicht der Belastungsklasse II, ein Leimbuch habe die Klägerin nicht vorgelegt; es seien Feuchtigkeitsschäden an den Innenwänden und sich lösende Sockelleisten sowie Risse am gesamten Bauwerk festzustellen. Darüber hinaus seien die Grundleitungen nicht den Regeln der Technik entsprechend verlegt. Diese Mängel habe die Beklagte sämtlich innerhalb der Gewährleistungsfrist bis zum 27.09.2007 geltend gemacht, was lediglich in Bezug auf die Risse im Putz zwischen den Parteien unstreitig ist.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 13.10.2010 das Versäumnisurteil vom 14.06.2010 im Tenor zu Ziffer 1. und 2. aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie beruft sich ergänzend darauf, dass die Bürgschaftsforderung als solche verjährt sei. Insoweit sei die Verjährung spätestens am 31.12.2005 eingetreten. Auch unter diesem Gesichtspunkt könne die Bürgschaft nicht mehr in Anspruch genommen werden, so dass es rechtsmissbräuchlich sei, ein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaftsurkunde geltend zu machen, weil die Bürgschaft jeden erkennbaren Nutzen für die Beklagte verloren habe. Sie bestreitet die von der Beklagten behaupteten Mängel mit Ausnahme der Putzrisse, die Gegenstand der Dokumentationen der D… GmbH aus dem Jahr 2006 gewesen seien Insoweit behauptet sie, sie habe einen Teil in der Dokumentation der D… GmbH aufgeführten Putzrisse ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beseitigt; im Übrigen handele es sich nicht um Mängel; jedenfalls seien etwaige neue Risse nicht mit denjenigen aus dem Jahr 2006 identisch. Die Beklagte habe im Übrigen mit ihrem Schreiben vom 09.04.2009 deutlich gemacht, dass sich das Problem der Risse für sie erledigt habe.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen St…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 19.09.2013 sowie dessen Erläuterung durch den Sachverständigen zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2014 (Bl. 464 d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 14.10.2002 zu.

Als Grundlage für den Anspruch der Klägerin als Auftragnehmerin des zwischen den Parteien am 10.07./01.10.2001 – unter Vereinbarung der VOB/B - geschlossenen Bauvertrages auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde kommt nur § 17 Nr. 8 VOB/B (in der im Oktober 2001 geltenden Fassung) in Verbindung mit der zwischen den Parteien getroffenen Abrede über die Stellung einer Gewährleistungssicherheit (zur Anspruchsgrundlage und zum Recht des Auftraggebers, Herausgabe an sich selbst zu verlangen, vgl. nur: BGH Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/07 – Rn. 9/Rn. 12) in Betracht.

Der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit besteht gemäß § 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B a.F. grundsätzlich frühestens zum vereinbarten Zeitpunkt und spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung. Selbst nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung darf der Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B die Sicherheit zurückhalten, soweit seine Ansprüche nicht erfüllt sind, sofern er die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit geltend gemacht hat (vgl. nur: BGH Urteil vom 21.01.2993 – VII ZR 127/91 – Rn. 16; BGH Urteil vom 21.01.1993 – VII ZR 221/91 Rn. 8; OLG Naumburg – Urteil vom 30.04.2007 – 10 U 3/07 – Rn. 55). Etwas anderes gilt – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - nur dann, wenn sich die Geltendmachung des Rechts, die Bürgschaft zu behalten, als rechtsmissbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung darstellt. Dies kann jedoch im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

a) Als rechtmissbräuchlich könnte sich das Behalten der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte nur dann darstellen, wenn sie sich aus der Bürgschaft vom 14.10.2002 nicht mehr befriedigen kann, d.h. ihr im Verhältnis zur Bürgin, der Z… AG, keine Ansprüche aus der Bürgschaft mehr zustehen und das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung des Bürgen im Verhältnis zur Klägerin ausreicht, um einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu bejahen.

aa) Die Ansprüche der Beklagten gegen die Z… AG aus der Bürgschaft sind jedoch - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht erloschen.

aaa) Die Regelung in Ziff. II der Bürgschaftsurkunde, "die Verpflichtung aus der Bürgschaft erlischt … spätestens, wenn die Z… nicht bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist in Anspruch genommen wird" ist nicht als Zeitbürgschaft, sondern als gegenständlich beschränkte Bürgschaft dahin auszulegen, dass die Bürgin zwar nur für die innerhalb der Gewährleistungsfrist begründeten Verbindlichkeiten der Klägerin, für diese aber unbeschränkt, einstehen sollte, d.h. auch für Ansprüche wegen solcher Mängel, die lediglich innerhalb der Gewährleistungsfrist gerügt worden sind (zur Abgrenzung zwischen einer Zeitbürgschaft und einer gegenständlich begrenzten Bürgschaft vgl. nur: BGH Urteil vom 15.01.2004 – IX ZR 152/00 – Rn. 17).

Selbst wenn die Parteien des Bürgschaftsvertrages das Ende der Gewährleistungszeit (27.09.2007) datumsmäßig als zeitliche Begrenzung bestimmt hätten, wäre dies keineswegs zwingend dahin auszulegen, dass damit ein Endtermin mit der Folge des Erlöschens der Verpflichtung des Bürgens gemeint war. Im vorliegenden Fall haben die Parteien des Bürgschaftsvertrages aber nicht einmal einen konkreten Zeitpunkt für das Ende der Gewährleistungszeit benannt, obwohl der Ablauf der Gewährleistungszeit am 27.09.2007 zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft am 14.10.2002 schon feststand, da die Abnahme unstreitig am 27.09.2002 erfolgt ist. Darüber hinaus ist die Laufzeit der Bürgschaft in der Vereinbarung ausdrücklich als "unbefristet" angegeben. Schon dies spricht für die Annahme einer gegenständlich begrenzten Bürgschaft mit dem Inhalt, dass die Bürgin für sämtliche Gewährleistungsansprüche haften sollte, die bis zum Ende der Gewährleistungszeit entstanden sind und zwar unter Einschluss von Gewährleistungsansprüchen wegen Mängeln, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Gewährleistungsfrist lediglich gerügt waren. Dieses Ergebnis entspricht auch den Interessen der Parteien des Bürgschaftsvertrages. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sowohl der Beklagten als auch der Bürgin bekannt war, dass Hintergrund der Bürgschaftserteilung die Vereinbarung der Bauvertragsparteien über einen Sicherheitseinbehalt war, d.h. die Beklagte als Auftraggeberin grundsätzlich berechtigt war, einen Teil des geschuldeten Werklohns auch nach der Abnahme als Sicherheit für Gewährleistungsansprüche einzubehalten und die Klägerin als Auftragnehmerin diesen Teil des Werklohns nur ausgezahlt bekommen konnte, weil die Beklagte in Bezug auf ihre Gewährleistungsansprüche durch die streitgegenständliche Bürgschaft gesichert wurde. Das Interesse der Beklagten ging deshalb – auch aus der Sicht der Bürgin – dahin, nicht nur innerhalb der Gewährleistungszeit gegenüber der Klägerin bereits geltend gemachte Ansprüche auf Vorschuss, Kostenerstattung, Minderung oder Schadensersatz (theoretisch auch Wandlung) durch die Bürgschaft gedeckt zu sehen, sondern auch das ihr gemäß §§ 639 Abs. 1, 478 BGB a.F. zustehende Recht, den Werklohn im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche auch über den Zeitpunkt der Verjährung der Gewährleistungsansprüche hinaus als solche zurückzuhalten, wenn nur die Mängel bereits vor Ablauf der Verjährungszeit gerügt worden waren. Hinzu kommt, dass es sich bei der Beklagten um eine Kommune handelt, die - auch dies dürfte der Bürgin bekannt gewesen sein - schon aus kommunalrechtlichen Gründen gehalten war, das Risiko, mit Gewährleistungsansprüchen auszufallen, so weit wie eben möglich abzusichern, wenn sie den Werklohn trotz vereinbarten Gewährleistungssicherheitseinbehalts vollständig auszahlte. Es ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, weshalb die Bürgin sich nicht darauf hätte einlassen sollen, diesem Interesse der Beklagten Rechnung zu tragen, zumal sie zum Ausgleich des zeitlichen Risikos den Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von Avalzinsen für den gesamten Zeitraum bis zur Rückgabe der Bürgschaft behielt.

Dieser Auslegung steht auch nicht entgegenstehen, dass die zitierte Regelung des Bürgschaftstextes ausdrücklich auf eine Inanspruchnahme der "Z…", d.h. der Bürgin, bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist abstellt. Hielte man allein diesen Wortlaut für maßgeblich, wäre die Regelung, bei der es sich - dieser in dem Hinweisbeschluss vom 08.07.2011 dargelegten Annahme des Senats ist keine der Parteien entgegen getreten - um eine AGB der Bürgin handelt, gemäß § 305 c Abs. 1 BGB als überraschende Klausel unwirksam, da sie die Befriedigungsmöglichkeit aus einer Gewährleistungsbürgschaft für den Auftraggeber eines Bauvertrages in einer Weise verkürzt, mit der dieser angesichts der Vorschriften in §§ 639 Abs. 1, 478 BGB und § 17 Nr. 8 VOB/B (a.F.) nicht rechnen musste.

bbb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Bürgschaftsforderung auch nicht verjährt.

Zwar trifft es zu, dass die Bürgschaftsforderung eigenständig, d.h. unabhängig von der Hauptforderung, verjährt. Die für die streitgegenständliche Bürgschaftsforderung aufgrund der Vereinbarung am 14.10.2002 geltende dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. kann jedoch gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB frühestens mit der Entstehung, d.h. der Fälligkeit des Anspruches aus der Bürgschaft, begonnen haben.

Der Anspruch aus einer Gewährleistungsbürgschaft ist frühestens zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem der Gewährleistungsanspruch des Gläubigers, für den der Bürge einzustehen hat, fällig geworden, d.h. wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Dies ist aber, da die Gewährleistungsbürgschaft nicht auf Mangelbeseitigung, sondern auf Geld gerichtet ist, - jedenfalls wenn nichts anderes vereinbart ist - nicht etwa schon mit der Fälligkeit des Mangelbeseitigungsanspruches der Fall, sondern erst dann, wenn neben oder anstelle des Mängelbeseitigungsanspruches gegen den Hauptschuldner ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch besteht (zum Sicherungsfall bei einer Gewährleistungsbürgschaft vgl. nur: BGH Urteil vom 28.09.2000 – VII ZR 460/97 – Rn. 23). Ein solcher besteht erst dann, wenn der Auftraggeber infolge eines Verzuges des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung einen Vorschussanspruch oder einen auf die Kosten der Ersatzvornahme gerichteten Anspruch geltend macht oder sich der Mängelbeseitigungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hat (vgl. nur: KG Urteil vom 24.10.2006 – 7 U 6/08 – Rn. 14). Dafür ist hier nichts ersichtlich.

bb) Unabhängig davon reicht allein der Umstand, dass sich der Auftraggeber im Verhältnis zum Bürgen aus der Bürgschaft nicht mehr befriedigen kann, nicht aus, um die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen fortbestehender Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Anspruch des Auftragnehmers auf Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft als rechtsmissbräuchlich zu erachten. Der BGH hat diese Frage in der - so weit ersichtlich - einzigen Entscheidung vom 21.01.1993 (VII ZR 221/91 – Rn. 12) ausdrücklich offen gelassen.

Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer trotz vereinbarten Sicherungseinbehalts im Austausch gegen die Gewährleistungsbürgschaft den vollen Werklohn für die in dem Bauvertrag vereinbarten Leistungen erhalten hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht treuwidrig, wenn der Auftraggeber das - wirtschaftlich in der Belastung des Auftragnehmers mit den bis zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zu zahlenden Avalkosten liegende - Druckmittel, um die vollständige Gegenleistung für den bereits gezahlten Werklohn, zu der auch die Erfüllung der Gewährleistungspflichten gehört, zu erreichen, auch dann noch behält, wenn er Befriedigung wegen seiner Gewährleistungsansprüche durch Inanspruchnahme des Bürgen nicht mehr erlangen kann.

b) Die Beklagte hat in unverjährter Zeit, d.h. vor Ablauf der Gewährleistungsfrist, Mängel gerügt, die noch nicht beseitigt sind und deren Beseitigung Aufwendungen in Höhe von 29.200,- € erfordert. So sind an den Außenwänden der westlichen und der östlichen Giebelseiten der Sporthalle Feuchtigkeitsschäden aufgetreten, die auf das Fehlen einer Vertikalabdichtung zurückzuführen sind, sowie eine Vielzahl von Putzrissen sowohl an den Innen- als auch an den Außenwänden der Halle.

aa) Die Gewährleistungsfrist war gemäß § 6 des Vertrages vom 10.07./01.10.2001 mit fünf Jahren vereinbart. Sie begann mit der unstreitig am 27.09.2002 erfolgten Abnahme und endete damit mit Ablauf des 27.09.2007.

bb) Die Beklagte hat sowohl die auf das Fehlen einer Vertikalabdichtung des Gebäudes zurückzuführenden Feuchtigkeitsschäden als auch die an den Innen- und Außenwänden aufgetretenen Risse im Putz vor dem 27.09.2007 gerügt.

aaa) Soweit als Mangel das Fehlen einer Vertikalabdichtung in Rede steht, kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte diese Mangel als solchen erstmals mit der Vorlage des Gutachtens vom 04.12.2009 thematisiert hat. Es reicht vielmehr aus, dass die Beklagte die Symptome in Form von Feuchtigkeitserscheinungen an Außen- und (auf der Bodenplatte aufstehenden) Innenwänden einschließlich sich lösender Sockelleisten bereits mit Schreiben vom 25.08.2005 (B 9; Bl. 53 d.A.) und 27.10.2005 (B 8; Bl. 52 d.A.) gerügt hat. Darüber hinaus haben die Parteien mit Schreiben vom 14.03.2006 (B 27; Bl. 204 d.A.) und vom 05.04.2006 (B 10; Bl. 54 d.A.) über eine feuchte Stelle „im Flur Hallenwartraum“ korrespondiert. Darauf, dass die Parteien die Feuchtigkeitserscheinungen in den Jahren 2005 und 2006 offenbar übereinstimmend auf andere Mangelursachen zurückgeführt haben, kommt es nicht an. Ebenso ist es unerheblich, dass in dem Schreiben der Beklagten vom 05.12.2008 (B 24; Bl. 133 d.A.) ausgeführt ist, dass sich die Feuchteschäden an den Innenwänden nicht weiter ausgebreitet hätten, lediglich eine andere Schadstelle aufgetreten sei, so dass die Ursache immer noch zu klären sei, und die Frage feuchter Wände im Schreiben vom 09.04.2009 (K 11; Bl. 216) schließlich gar kein Thema mehr war. Ein Verzicht auf die Beseitigung der rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist gerügten Mängel kann diesen Schreiben nicht entnommen werden.

bbb) In Bezug auf die Risse im Putz ist unstreitig, dass diese bereits vor dem 27.09.2007 Gegenstand von Mängelbeseitigungsverlangen der Beklagten waren. Die Beklagte hatte bereits im Jahr 2006 gutachterliche Stellungnahmen der D… GmbH vom 16.05.2006 (NR SG 2006-05.1), vom 15.05.2006 (Nr. SG 2006-05.2) und vom 31.08.2006 (Nr. SG 2006-05.3) eingeholt, in denen eine Vielzahl von Rissen dokumentiert sind. Die Klägerin hat in Bezug auf diese Risse auch Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt, dabei jedoch – wie im Folgenden noch zu erläutern sein wird – die Risse nicht sämtlich bzw. teilweise nicht fachgerecht beseitigt.

cc) Die von der Beklagten vor dem 27.09.2007 gerügten Feuchtigkeitsschäden und Putzrisse sind heute noch vorhanden und auf Mängel der Leistungen der Klägerin zurückzuführen. Dies steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen St… zur Überzeugung des Senats fest.

aaa) Bei seinem Ortstermin am 20.09.2012 hat der Sachverständige ausweislich der Ausführungen auf S. 9 ff. des Gutachtens vom 19.09.2013 sowohl an der südöstlichen (Umkleide 1/Mädchenumkleide) als auch an der südwestlichen Giebelaußenwand Durchfeuchtungserscheinungen, teils mit weißlichen Ausblühungen, teils mit sichtbaren Dunkelfärbungen und Schimmelpilzbildungen auf dem mineralischen Innenputz, festgestellt, die er nachvollziehbar auf das – durch Feststellungen mithilfe mehrerer Schürfgruben ermittelte – vollständige Fehlen einer vertikalen Außenwandabdichtung im Bereich der erdberührten Außenwandflächen zurückführt. Er hat insbesondere nachvollziehbar und überzeugend begründet, dass sich die Feuchtigkeitserscheinungen im Inneren des Gebäudes nicht mit Undichtigkeiten der Entwässerungsleitungen erklären lassen, weil in diesem Fall im Bereich der angelegten Schürfgruben zwangsläufig Schmutzwassergerüche festzustellen gewesen wären, was nicht der Fall gewesen sei.

Bei der fehlenden vertikalen Außenwandabdichtung handelt es sich auch um einen Mangel der Leistungen der Klägerin im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B a.F.. Das Gebäude hätte – was der Sachverständige ebenfalls überzeugend ausgeführt hat und von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt wird – nach der DIN 18195, Teil 4, Punkt 6.1 bis in eine Höhe von 15 cm über OK des fertiggestellten Außengeländes gegen seitliche Feuchtigkeit abgedichtet werden müssen. Die Leistung der Klägerin entspricht mithin nicht den anerkannten Regeln der Technik.

bbb) Der Sachverständige St… hat ausweislich seines Gutachtens vom 19.09.2013 bei seinem Ortstermin am 20.09.2012 ebenfalls festgestellt, dass der Putz sowohl an den Innenwänden als auch an der Außenfassade der Sporthalle eine Vielzahl von Rissen aufweist.

Dabei hat sich der Sachverständige – dies ergibt sich bereits aus seinen Anmerkungen auf S. 18 des Gutachtens vom 19.09.2013 und ist von ihm im Rahmen der mündlichen Erläuterung im Termin am 05.03.2014 bestätigt worden –, soweit sich nicht aus den Ausführungen in dem Gutachten etwas anderes ergibt, durch die Vertreter der Beklagten diejenigen Risse zeigen lassen, die bereits Gegenstand der gutachterlichen Stellungnahmen der D… GmbH vom 16.05.2006 (NR SG 2006-05.1), vom 15.05.2006 (Nr. SG 2006-05.2) und vom 31.08.2006 (Nr. SG 2006-05.3) waren und in sein Gutachten für die jeweiligen Risse auch die Bezeichnungen aus den gutachterlichen Stellungnahmen der D… GmbH übernommen. Dadurch ist sichergestellt, dass es sich bei den Rissen, zu denen der Sachverständige Feststellungen getroffen hat, um solche handelt, die bereits vor dem 27.09.2007 gerügt worden waren.

Der Senat folgt dem Sachverständigen dahin, dass diejenigen Risse, die er den Rissursachengruppen 1 bis 10 zugeordnet hat, auf Mängeln der Leistungen der Klägerin beruhen.

Die der Rissursachengruppe 11 zugeordneten Risse, bei denen es sich um Haarrisse von unter 0,15 mm im Fassadenputz des Poroton-Außenmauerwerks handelt, hat der Sachverständige mit überzeugender Begründung als nicht beseitigungsbedürftig erachtet, da diese nicht vollständig vermeidbar seien und weder eine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit noch des optischen Eindrucks zur Folge hätten. Soweit der Sachverständige drei Risse (Nr. 33, Nr. 58 und Nr. 98) der Rissursachengruppe S zugeordnet und jeweils ausgeführt hat, er könne die Ursache für diese Rissbildung lediglich vermuten, jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmen, hat die Beklagte den ihr nach Abnahme obliegenden Beweis für die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin nicht geführt.

Soweit der Sachverständige die festgestellten Risse den Ursachengruppen 1 bis 10 zugeordnet hat, hat er diese mit jeweils überzeugender Begründung zumindest auch – soweit in Bezug auf die Rissursachengruppen 2 und 4 auch Planungsfehler in Rede stehen, wirkt sich dies nur auf die noch zu erörternde Frage eines Mitverschuldens der Beklagten im Sinne des § 254 BGB aus - auf Ausführungsfehler der Klägerin zurückgeführt. Die gegen die Feststellungen gerichteten Einwendungen der Klägerin hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung im Termin am 05.03.2014 sämtlich widerlegt.

So hat er insbesondere zu den Rissen Nr. 6, Nr. 7, Nr. 18, Nr. 19, Nr. 79.2 und Nr. 92 überzeugend ausgeführt, dass er dort zwar festgestellt habe, dass diese nachträglich verspachtelt worden seien. Diese Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch leichtes Aufweiten und oberflächliches Verspachteln stellten jedoch keine fachgerechte Sanierung dar, so dass es in keiner Weise ausgeschlossen sei, dass die Risse wieder aufträten. Diese Gefahr bestehe bei umso eher bei den sehr hoch auf der jeweiligen Wand aufgetretenen Rissen, was auf die Risse Nr. 18, Nr. 19 und Nr. 79.2 zutreffe. Eine fachgerechte Sanierung hätte der Entfernung eines Teils des Putzes und des Einlegens eines rissüberbrückenden Gewebes bedurft. Die Feststellung zur Beseitigungsbedürftigkeit des Risses Nr. 25 betreffe den – ausweislich der zugehörigen Fotos (Anlage 1 S. 15) sichtbaren - Riss im Sockelbereich.

Der Senat folgt dem Sachverständigen, soweit er – nach den überzeugenden Ausführungen im Termin am 05.03.2014 – die Mangelhaftigkeit der Risse, gestützt auf die für Putzarbeiten geltende DIN 18550 Teil 2, sowohl nach der Rissbreite von 0,2 mm (und mehr) und der Anordnung im Blickfeld als auch nach der optischen Auffälligkeit in Abhängigkeit von der Oberflächenstruktur des Putzes beurteilt und dies damit begründet hat, dass neben der Funktionalität eines Risses auch der optische Gesichtspunkt von Bedeutung sei. Danach sind sämtliche Risse, die nach den Feststellungen des Sachverständigen auf Ausführungsfehlern der Klägerin im Sinne der Rissursachengruppen 1 bis 10 beruhen, als Mängel zu erachten, weil sie – wie der Sachverständige nach den Ausführungen im Gutachten vom 19.09.2013 für jeden einzelnen Riss festgestellt hat – eine Rissbreite von mindestens 0,2 mm aufweisen und im Innenbereich aufgrund des durchgängig gegebenen glatten Putzes und im Außenbereich zumindest teilweise aufgrund roten Farbanstriches augenfällig sind. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige nicht für jeden Riss die Rissbreite mittels einer Schablone gemessen hat, was er im Übrigen im Gutachten auch kenntlich gemacht hat. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Sachverständige - wie er im Rahmen der mündlichen Erläuterung am 05.03.2014 ausgeführt hat – aufgrund seiner, dem Senat bekannten, langjährigen Erfahrung als Gutachter in der Lage ist, aus einer Entfernung von 3 m eine Rissbreite von 0,2 mm oder mehr auch durch Augenschein zuverlässig einzuschätzen.

dd) Die für die Beseitigung des Mangels der Vertikalabdichtung und der Risse erforderlichen Kosten machen, soweit sie von der Klägerin zu tragen sind, 29.200,- € aus.

aaa) Für die zur Beseitigung des Mangels der Vertikalabdichtung erforderliche Herstellung einer fachgerechten Herstellung der Außenwandabdichtung einschließlich der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Malerarbeiten, fallen nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen St… Kosten in Höhe von 7.100,- € an. Diesen Feststellungen ist keine der Parteien entgegengetreten.

bbb) Für die Kosten der Sanierung der Risse, die der Sachverständige auf insgesamt 21.000,- € geschätzt hat, gilt Folgendes:

(1) Soweit die vom Sachverständigen geschätzten Kosten solche für Risse umfassen, die er der Rissursachengruppe S zugeordnet hat, fallen diese nicht der Klägerin zur Last, da sich – wie bereits ausgeführt – insoweit ein Mangel der Leistungen der Klägerin nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen lässt. Dies betrifft Kosten für die Risse Nr. 33, Nr. 58 und Nr. 98 in Höhe von 499,38 € (gerundet: 500,- €).

(2) Risse, die der Sachverständige der Rissursachengruppe 2 zugeordnet hat, sind ebenfalls nicht auf Kosten der Klägerin zu beseitigen; insoweit liegt vielmehr ein Mitverschulden bzw. ein Mitverursachungsbeitrag der Beklagten im Sinne des § 254 BGB in Form eines Planungsverschuldens vor, das im Verhältnis zu dem Ausführungsverschulden der Klägerin soweit überwiegt, dass die Kosten in vollem Umfang von der Beklagten zu tragen sind. Dies betrifft Kosten in Höhe von 1.838,57 € (gerundet 1.800,- €).

Bei den der Rissursachengruppe 2 zuzuordnenden Rissen handelt es sich nach den Feststellungen des Sachverständigen um Rissbildungen in nicht tragenden Trennwänden, die auf weit spannenden Decken errichtet wurden. Die Risse führt der Sachverständige darauf zurück, dass bei der Errichtung der Trennwände ein Durchbiegungszuwachs infolge Schwindens und Kriechens der Decke nicht berücksichtigt worden sei, der sich zusätzlich zu dem Durchbiegungsanteil, der direkt beim Ausschalen/Entfernen der Schalungsstützen erkennbar werde, je nach Trocknungsbedingungen erst in den ersten 1-2 Jahren nach Gebäudeerrichtung allmählich einstelle und zu Zwangsspannungen in den auf den Decken errichteten, nicht tragenden Trennwänden geführt habe. Das Wissen um diesen zusätzlichen Durchbiegungsanteil aufgrund von Schwind- und Kriechprozessen der Decke, kann – auch insoweit folgt der Senat der Einschätzung des Sachverständigen St… im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung am 05.03.2014 – von einem bauausführenden Unternehmen nicht erwartet werden; es bestand deshalb auch keine Bedenkenhinweispflicht der Klägerin. Diese hätte vielmehr durch den Planer – die Planung erfolgte im vorliegenden Fall durch die Beklagte selbst – gesondert auf die entsprechende Problematik aufmerksam gemacht werden müssen. Dabei hat der Senat durchaus berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin nicht etwa um ein lediglich Putzarbeiten ausführendes Unternehmen handelte, sondern diese mit dem Vertrag vom 18.07./01.10.2001 die Aufgabe einer Generalunternehmerin für den Neubau einer schlüsselfertigen 2-Feld-Mehrzwecksporthalle aufgrund einer weitgehend funktionalen Leistungsbeschreibung übernommen hatte. Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte als Planerin auf den zusätzlichen Durchbiegungsanteils aufgrund von Schwind- und Kriechprozessen für die Ausführung der nicht tragenden Wände auf der weit spannenden Decke gesondert hätte aufmerksam machen müssen. Dies ist jedoch – soweit aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich – nicht erfolgt; die Beklagte hat vielmehr im Rahmen der Objektbeschreibung für die Innenwände (S. 45) unter KGr. 345 lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass „in rissgefährdeten Wandbereichen (Materialübergänge) … Malergewebe überspannt einzubauen und vollflächig einzuspachteln“ sei.

(3) Umgekehrt stellt sich die Situation dagegen dar, soweit der Sachverständige Risse der Rissursachengruppe 4 ebenfalls als Kombination aus Planungs- und Ausführungsmangel einordnet. Insoweit steht die Notwendigkeit rissüberbrückender Maßnahmen in Bereichen des Materialwechsels Mauerwerk/Stahlbeton in Rede. Die Notwendigkeit derartiger Maßnahmen bei Materialübergängen muss jedem Unternehmen bekannt sein, das Putzarbeiten ausführt oder als Generalunternehmen ausführen lässt. Dies gilt erst Recht, wenn der Auftraggeber – wie hier – für diese Arbeiten kein detailliertes Leistungsverzeichnis erstellt hat. Die Beklagte ist deshalb ihren Obliegenheiten als Planerin durch den bereits zitierten Hinweis in der Objektbeschreibung KGr. 345 hinreichend nachgekommen. Die Verantwortung dafür, dass rissüberbrückende Maßnahmen im Bereich von Materialübergängen nicht hinreichend durchgeführt worden sind, hat deshalb im Verhältnis zur Beklagten nach § 254 BGB allein die Klägerin zu tragen.

(4) Gegenüber danach in Ansatz zu bringenden Kosten für die Beseitigung der Risse in einer Höhe von 18.700,- € (21.000,- € - 500,- € - 1.800,- €) kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte müsse sich einen Abzug „Neu für Alt“ anrechnen lassen. Hat der Auftragnehmer – wie hier jedenfalls bereits seit 2006 – eine fachgerechte Mängelbeseitigung über einen längern Zeitraum verzögert, verhält er sich treuwidrig, wenn er geltend macht, der Auftragnehmer müsse sich als Vorteil anrechnen lassen, dass er durch die Nachbesserung eigene Aufwendungen – hier für einen turnusmäßigen Neuanstrich – erspare. Der Sachverständige hat nach seinen Ausführungen im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens im Termin am 05.03.014 auch nicht etwa Kosten für einen Komplettanstrich der jeweiligen Wände in Ansatz gebracht, sondern lediglich die Malerkosten für die jeweils zu bearbeitenden Bereiche und deren Anpassung an die jeweilige Umgebung.

ccc) Zusätzlich zu den danach für die Vertikalabdichtung in Höhe von 7.100,- € und die Risssanierung in Höhe von 18.700,- € anfallenden Kosten sind – auf der Grundlage der auch insoweit überzeugenden Schätzung des Sachverständigen im Termin am 05.03.2014 - Planungs- und Regiekosten in Höhe von 3.400,- € in Ansatz zu bringen.

Insgesamt belaufen sich die Kosten für die Beseitigung der in unverjährter Zeit gerügten Mängel der Leistungen der Klägerin in Form der fehlenden Vertikalabdichtung und der Putzrisse damit auf 29.200,- €.

ee) Weitere in unverjährter Zeit gerügte Mängel der Leistungen der Klägerin, insbesondere einen Mangel der Tragfähigkeit der Dachbinder, kann der Senat dagegen nicht feststellen.

In Bezug auf die nicht hinreichende Tragfähigkeit der Dachbinder fehlt es bereits an einem Vortrag der Beklagten dazu, dass dieser Mangel oder auch nur ein auf diesem Mangel beruhendes Mangelsymptom vor Ablauf der Gewährleistungsfrist am 27.09.2007 gerügt worden ist. Eine entsprechende Rüge ist keinem der von der Beklagten vorgelegten Schreiben aus der Zeit vor dem 27.09.2007 zu entnehmen. Selbst die Forderung nach einem Nachweis für die Dachbinder bzw. nach Vorlage des Leimbuches findet sich erstmals in den Schreiben vom 05.12.2008 (B 24; Bl. 139 d.A.) und vom 09.04.2009 (K 11; Bl. 216). Die Behauptung der Beklagten, die fehlende Tragfähigkeit der Dachbinder sei Ursache für die von der Beklagten – wie ausgeführt – als Mangelsymptom bereits vor dem 27.09.2007 hinreichend gerügten Putzrisse, die Grundlage für die Beweiserhebung zum Beweisthema zu 2. c) des Beweisbeschlusses vom 10.01.2012 war, hat sich in der Begutachtung des Sachverständigen nicht bestätigt.

Letztlich kommt es darauf, ob der Beklagten Mangelbeseitigungsansprüche in einem über Kosten von 29.200,- € hinausgehenden Umfang zustehen, für die Entscheidung über den allein streitgegenständlichen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft aber auch nicht mehr an.

c) Bereits der Mängelbeseitigungsaufwand von 29.200,- € berechtigt die Beklagte, die Bürgschaft über 70.278,62 € in vollem Umfang zurückzuhalten, mit der Folge, dass die auf Herausgabe der Bürgschaft gerichtete Klage in vollem Umfang abzuweisen ist.

Zwar folgt aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B, dass der Auftraggeber nur einen seinen Mängelansprüchen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten darf. Bleibt bei einer Bürgschaft der den Mängelansprüchen entsprechende Teil der Sicherheit der Höhe nach hinter dem Bürgschaftsbetrag zurück, ist die Bürgschaft Zug um Zug gegen Hergabe einer entsprechend herabgesetzten Bürgschaft herauszugeben.

Der zurückzuhaltende Teil der Sicherheit ist jedoch nicht auf die Höhe der Mängelbeseitigungskosten beschränkt, sondern bestimmt sich danach, in welcher Höhe der Auftraggeber von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf. Unter Berücksichtigung des - nach der anwendbaren Regelung des § 641 Abs. 3 BGB in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vom 10.07./01.10.2001 geltenden Fassung - dreifachen Druckzuschlages ist die Beklagte deshalb berechtigt, wegen der Mängelbeseitigungskosten von 29.200,- € die Bürgschaft in voller Höhe von 70.278,62 € zurückzuhalten.

Über die Berücksichtigungsfähigkeit des Druckzuschlages des § 641 Abs. 3 BGB bei einer (Erfüllungs- oder Gewährleistungs-)Sicherheit besteht in Rechtsprechung und Literatur allerdings Einigkeit nur insoweit, wie es um eine Sicherheit in Form eines Bareinbehalts geht (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 06.12.2007 - VII ZR 125/06 – Rn. 19). Bei einer Bürgschaft wird dagegen die Berücksichtigung des Druckzuschlages jedenfalls von einem Teil der Stimmen in Rechtssprechung und Literatur verneint (OLG Oldenburg, Urteil vom 21.07.2000 – 2 U 124/00 – Rn. 25; nunmehr auch Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 17 Abs. 8 VOB/B Rn. 10). Andere Stimmen differenzieren für die Berücksichtigungsfähigkeit des Druckzuschlages nicht nach der Art der Sicherheit (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Aufl. § 17 Rn. 231; Leinemann, VOB, 5. Auflage, § 17 Rn. 163).

Die besseren Gründe sprechen dafür, den Druckzuschlag im Sinne des § 641 Abs. 3 BGB auch bei dem Recht des Auftraggebers zum Einbehalt einer Gewährleistungsbürgschaft zu berücksichtigen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Regelung des § 641 Abs. 3 BGB nach der systematischen Stellung in § 641 BGB als Regelung zur Fälligkeit des Werklohnanspruches ausgestaltet ist. Bei der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes handelt es sich um das vertragliche Hinausschieben der Fälligkeit eines Teils des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts des Auftraggebers (Ingenstau/ Korbion a.a.O). Demgegenüber verfolgen die Parteien eines Bauvertrages mit der Vereinbarung über die Sicherheitsleistung durch eine Gewährleistungsbürgschaft gerade das Ziel, die Fälligkeit des vollen Werklohnanspruches – unabhängig von dem berechtigten Interesse des Auftraggebers an der Beseitigung bereits bestehender oder während der Gewährleistungszeit noch zutage tretender Mängel - herbeizuführen. Der Umstand, dass es sich bei dem Bareinbehalt um einen Teil der Vergütung handelt, bei der Bürgschaft dagegen „nur“ um ein Mittel zur Sicherung der potenziellen Folgekosten bei auftretenden Mängeln, vermag jedoch - auch dogmatisch - nicht zu erklären, weshalb der Auftraggeber bei Ablauf der Gewährleistungszeit (oder vereinbarter Fälligkeit des Rückgabeanspruchs) nach dem Auftreten eines Mangels einen um den Druckzuschlag erhöhten Teil des Bareinbehalts, bei der Bürgschaft dagegen nur eine Sicherheit in Höhe der einfachen Mangelbeseitigungskosten, zurückhalten können soll. Der Druckzuschlag, den der Gesetzgeber dem Auftraggeber in § 641 Abs. 3 BGB zuerkennt, dient dem Zweck, den Auftragnehmer anzuhalten, seine im Synallagma zu dem Vergütungsanspruch stehende, bis zum Ablauf der Gewährleistungszeit bestehende Pflicht zur Herstellung eines mangelfreien Werkes zu erfüllen. Um dieses Ziel zu erreichen, erkennt der Gesetzgeber dem Auftraggeber ein, den Kostenaufwand für die Mangelbeseitigung sogar um ein Mehrfaches übersteigendes, Zurückbehaltungsrecht zu. Geht es danach aber um die Frage, in welcher Höhe dem Auftraggeber wegen bestehender Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, um den Auftragnehmer zur Erfüllung seiner Verpflichtung zur Mängelbeseitigung zu bewegen, ist kein Grund erkennbar, weshalb dieses Zurückbehaltungsrecht in unterschiedlicher Höhe bestehen soll, je nachdem, ob es sich aufgrund eines vereinbarten Sicherheitseinbehalts auf einen Teil des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers oder auf eine Bürgschaft bezieht.

2. Steht der Klägerin danach ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft nicht zu, kann sie von der Beklagten auch nicht die Zahlung von Avalkosten oder vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten wegen Verzuges mit dieser Herausgabepflicht verlangen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu, weil eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Abweichung von der Entscheidung des OLG Oldenburg vom 21.07.2000 – Az. 2 U 124/00 - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung geboten ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf 20.569,66 € (25 % der Bürgschaftssumme) festgesetzt.