Entscheidung 12 U 216/09

Die Berufung des Klägers gegen das am 09.10.2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az. 3 O 126/07, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 100 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger begehrt Schmerzensgeld, den Ausgleich materieller Schäden in Form eines Haushaltsführungsschadens und krankheitsbedingter Aufwendungen sowie die Feststellung einer Ersatzpflicht des Beklagten für sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden wegen einer nach Ansicht des Klägers fehlerhaften Diagnose des Beklagten im Rahmen einer proktologischen Untersuchung am 13.09.2004. Er wirft dem Beklagten vor, dieser habe einen zwei Zentimeter oberhalb des Analrings befindlichen Tumor, welchen er am 01.11.2005 bei einer weiteren Untersuchung feststellte, im Jahr 2004 aufgrund nicht ordnungsgemäßer Untersuchung übersehen, statt dessen habe er fehlerhaft Hämorrhoiden als Ursache der Beschwerden des Klägers (Blutbeimischungen im Stuhl) diagnostiziert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W… und dessen mündlicher Anhörung sowie der Vernehmung der Zeugen Dr. L… und Dr. Kö… mit am 09.10.2009 verkündeten Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es stehe nicht fest, dass der Beklagte am 13.09.2004 beim Kläger eine fehlerhafte Diagnose erstellt oder fehlerhaft bestimmte Befunde nicht erhoben habe. Nach den Feststellungen des Sachverständigen habe die Untersuchung dem fachmedizinischen Standard entsprochen. Der Befund vom 13.09.2004 sei ausreichend, eine weitere Befunderhebung nicht veranlasst gewesen. Der Kläger habe auch nicht beweisen können, dass es einen Behandlungsfehler darstelle, dass der Beklagte ihn im September 2004 nicht zur weiteren Untersuchung in ein Krankenhaus überwiesen habe. Die Diagnose „Hämorrhoiden“ sei rechtlich beanstandungsfrei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich das Gericht anschließe, habe sich aus dem Befund kein Hinweis auf einen Tumor ergeben. Der Befund stelle keine Indikation zur Gewebsentnahme oder Endosonographie dar. Tumormarker seien bei unauffälligem Koloskopiebefund als Diagnosehilfe ungeeignet. Eine Überweisung ins Krankenhaus sei aufgrund des unauffälligen Befundes nicht notwendig gewesen.

Insbesondere sei nicht bewiesen, dass der am 01.11.2005 festgestellte Tumor bereits bei der Untersuchung am 13.09.2004 vorhanden und vom Beklagten übersehen worden sei. Die Videoaufzeichnung der Koloskopie am 13.09.2004 lasse keinen Schluss auf das Vorhandensein des Tumors oder der Hämorrhoiden zu. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, bei der Behandlung im …-Krankenhaus ab dem 07.11.2005 seien Hämorrhoiden nicht erwähnt worden und hätten nicht vorgelegen. Die Aussagen der Zeugen Dr. Kö… und Dr. L… seien unergiebig. Schließlich es sei es auch den Feststellungen des Sachverständigen möglich, dass der Tumor am 13.09.2004 noch nicht vorgelegen habe oder so klein gewesen sei, dass er trotz ordnungsgemäßer Untersuchung des Beklagten nicht entdeckt worden sei. Der Sachverständige habe dem Gericht ausreichende Kenntnis von der Wachstumsgeschwindigkeit des Tumors verschaffen können. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durch einen Pathologen sei nicht erforderlich gewesen. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 19.10.2009 zugestellte Urteil mit am 19.11.2009 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit am 21.12.2009 (Montag) eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht der Kläger unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag geltend, das Landgericht habe fehlerhaft festgestellt, dass der Beklagte bei der Untersuchung am 13.09.2004 ordnungsgemäß gehandelt habe. Um Hämorrhoiden als Ursache auszuschließen, hätte der Beklagte – wie der Sachverständige ausgeführt habe – den Kläger bei der Untersuchung veranlassen müssen, den Bauch zu pressen. Dass der Beklagte dies unterlassen habe, habe er, der Kläger, erstinstanzlich ausdrücklich gerügt. Damit sei erwiesen, dass der Beklagte medizinisch notwendige differentialdiagnostische Abklärungsmaßnahmen unterlassen habe. Es sei auch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dabei festgestellt worden wäre, dass Hämorrhoiden nicht die Ursache für die Blutungen gewesen seien. Das Landgericht habe des Weiteren trotz der dahingehend eindeutigen Aussagen der Zeugen Dr. L… und Dr. Kö… unzutreffend den Beweis, dass bei der Untersuchung am 01.11.2005 keine Hämorrhoiden vorhanden gewesen seien, als nicht geführt angesehen. Vor dem Hintergrund, dass am 09.11.2005 krankhafte Veränderungen am Hämorrhoidalplexus nicht vorgelegen hätten, müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte, der selbst angegeben habe, auch bei der zweiten Untersuchung Hämorrhoiden ersten bis zweiten Grades festgestellt zu haben, auch bei der Untersuchung am 13.09.2004 fehlerhaft Hämorrhoiden diagnostiziert habe und dadurch die eigentliche Blutungsursache, den Tumor, nicht habe identifizieren können. Auch die landgerichtlichen Ausführungen zum Tumorwachstum überzeugten nicht. Der Kläger habe im Einzelnen zum Tumorwachstum vorgetragen. Die Erklärung des Sachverständigen, zur Frage des Wachstums gebe es keine sicheren Grundlagen, sei nachweislich falsch; die Bestimmung des Tumorwachstums falle nicht in sein Fachgebiet Hepatologie/Gastroenterologie. Das Landgericht hätte dem Beweisantrag des Klägers, über das Tumorwachstum ein pathologisches Sachverständigengutachten einzuholen, welches sich mit der vom Kläger dazu vorgetragenen Berechnung auseinandersetzt, nachkommen müssen. Zudem hätte hinsichtlich der Frage, ob am 13.09.2004, am 01.11.2005 und 09.11.2005 Hämorrhoiden beim Kläger vorhanden waren, ein radiologisches Ergänzungsgutachten eingeholt werden müssen. Denn die Auslegung und Interpretation von Videofilmen und sonstigen Bildern falle in den medizinischen Bereich eines Radiologen. Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die als Zeugin benannte Ehefrau des Klägers nicht zu der Behauptung gehört, der Beklagte habe am 02.11.2005 auf Nachfrage, warum der Tumor nicht früher erkannt worden sei, geäußert: „Man kann auch etwas übersehen.“. Diese Äußerung belege, dass auch der Beklagte selbst seine Untersuchungsmethode und die Durchführung der Untersuchung nicht als lege artis angesehen habe.

Der Kläger beantragt,

das am 09.10.2009 verkündete Urteil des Landgericht Neuruppin, 3 O 126/07, abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nicht unter 35.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2007 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 23.181,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2007 zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihn sämtliche materiellen und immateriellen Zukunftsschäden ab dem 01.12.2006 zu ersetzen, die aus der fehlerhaften Behandlung durch den Beklagten resultieren, soweit nicht diese Ansprüche auf einen Sozialversicherungsträger übergehen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er hält die Einwendungen der Berufung für unerheblich. Bezüglich des Ablaufs der beim Kläger am 13.09.2004 durchgeführten Untersuchung führt er aus, der Ablauf proktologischer Untersuchungen sei in seiner Praxis standardisiert. Sie beginne mit einer Inspektion der Analregion, gefolgt von einer rektaldigitalen Untersuchung. Sodann erfolge die Proktoskopie mit dem starren Proktoskop. Während dieser Untersuchung werde der Patient aufgefordert zu pressen, da dabei die Hämorrhoidalgefäße und ihr eventuelles Prolabieren aus dem Analkanal besser beurteilt werden könnten. Diese Untersuchungsfolge werde beim Beklagten seit Jahren durchgehend ohne Ausnahme eingehalten.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Begründung der Berufung lässt in hinreichender Weise die geltend gemachten Rechtsfehler erkennen. Der Kläger beruft sich darauf, dass das Landgericht die Tatsachengrundlage rechtsfehlerhaft erfasst habe, indem es seine Behauptung, der Beklagte habe ihn bei der Untersuchung 2004 nicht aufgefordert, den Bauch anzuspannen und zu pressen, nicht beachtet habe. Ferner beruft er sich darauf, das Landgericht habe die erhobenen Beweise fehlerhaft gewürdigt. Er rügt somit Fehler in der Tatsachenerfassung (§§ 513 Abs. 1, 529 ZPO) sowie Rechtsverletzungen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), auf denen die Entscheidung beruhen kann.

2. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen gegen den Beklagten Ansprüche auf Zahlung von materiellem Schadensersatz und Schmerzensgeld sowie auf Feststellung einer Ersatzpflicht für sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden weder aus §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien bestehenden Behandlungsvertrag noch aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB zu. Es steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senates fest, dass der Beklagte bei der Untersuchung des Klägers einen Diagnosefehler bzw. einen Behandlungsfehler in Form eines Befunderhebungsfehlers begangen hat. Ein Diagnosefehler liegt im Falle der Fehlinterpretation von erhobenen oder sonst vorliegenden Befunden vor, ein Befunderhebungsfehler liegt vor, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird (vgl. BGH NJW 2008, 1381 m.w.N.). Für beides ist der Kläger, der für die Abweichung der vom Beklagten durchgeführten ärztlichen Behandlung vom medizinischen Standard beweispflichtig ist (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. B. III Rn 200 m.w.N.), beweisfällig geblieben. Nach den überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. W… entsprach die Untersuchung durch den Beklagten am 13.09.2004 (wie auch die am 01.11.2005) dem fachmedizinischen Standard. Danach stellt das vom Beklagten gewählte Befundverfahren der kompletten Koloskopie laut Leitlinie der DGVS (Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselkrankheiten) das Standardverfahren mit der höchsten Sensibilität und Spezifität bei Verdacht auf ein kolorektales Karzinom dar. Laut Sachverständigem entsprechen die Befunde in ihrer Formulierung dem fachmedizinischen Standard und beschreiben einen deutlich vergrößerten Hämorrhoidalplexus. Nachvollziehbar hat der Sachverständige darüber hinaus dargelegt, dass der Untersucher explizit Stellung zu Befunden im Analkanal nehme und dass dies für eine sorgfältig durchgeführte Untersuchung dieser Region spreche.

a) Im Einzelnen ist nicht davon auszugehen, dass der Beklagte am 13.09.2004 fälschlich Hämorrhoiden als Ursache der Blutbeimengungen im Stuhl diagnostiziert hat, während entweder tatsächlich keine Hämorrhoiden vorlagen oder aber zwar (nicht blutende) Hämorrhoiden vorlagen, aber Blutungsursache der zu dieser Zeit bereits vorhandene und feststellbare Tumor war.

aa) Beweispflichtig dafür, dass im September 2004 keine Hämorrhoiden bei ihm vorlagen, ist der Kläger. Ihm kommt keine Beweiserleichterung hinsichtlich eines Diagnose- oder Befunderhebungsfehlers im Zusammenhang mit der Feststellung von Hämorrhoiden bei der Untersuchung am 13.09.2004 zugute. Eine Beweiserleichterung tritt bei pflichtwidrig unvollständiger oder widersprüchlicher Dokumentation ein, wenn sich daraus eine unzumutbare Verschlechterung der Beweissituation für den Patienten ergibt; es folgt daraus ein Indiz, dass, was nicht dokumentiert, auch nicht geschehen ist bzw. nicht vorliegt (vgl. Geiß/Greiner aaO B. III. Rn 202). Das Untersuchungsergebnis ist vorliegend hinreichend dokumentiert. Zwar hat der Sachverständige die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsergebnisses anhand der Videodokumentation als problematisch angesehen, da anhand der Videoaufnahmen der Zustand der Hämorrhoiden am 13.09.2004 nicht abschließend beurteilt werden könne. Dies ist vorliegend aber auch nicht erforderlich. Unstreitig ist beim Kläger nicht nur eine Endoskopie mit dem flexiblen Endoskop, welches die Videoaufnahmen lieferte, durchgeführt worden, sondern auch eine starre Proktoskopie, bei der es keine Bilddokumentation gibt und bei der das Untersuchungsergebnis dadurch dokumentiert wird, dass es aufgeschrieben wird. Dass der Beklagte Hämorrhoiden als Ergebnis der (starren) Endoskopie in diesem Sinne dokumentiert hat, hat der Sachverständige bestätigt. Darüber hinaus hat der Sachverständige deutlich gemacht, dass eine Videodokumentation den gebotenen Dokumentationsstandard „übererfülle“, mithin grundsätzlich nicht erforderlich war. Wenn ein Arzt, wie vorliegend der Beklagte, eine indizierte Untersuchung durchführt und ordnungsgemäß schriftlich dokumentiert, dann führt es nicht zu einer insgesamt fehlerhaften Dokumentation, wenn er diese Untersuchung durch ein zweites, hinsichtlich der Diagnostik unterlegenes, aber hinsichtlich der Dokumentationsmöglichkeiten (Video) überlegenes Untersuchungsmittel ergänzt und er dabei sein mit der ersten Untersuchung gefundenes Ergebnis nicht vollständig abermals dokumentiert.

bb) Der Kläger vermochte nicht zu beweisen, dass am 13.09.2004 bei ihm keine zu Blutbeimengungen im Stuhl führende Hämorrhoiden vorgelegen haben. Aufgrund der Videoaufnahme der endoskopischen Untersuchung aus dem Jahr 2004 vermochte der Sachverständige keine Aussagen zum Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Hämorrhoiden 1. oder 2. Grades beim Kläger zu treffen.

cc) Auch den Beweis, dass bei der Untersuchung im Jahr 2005 vom Beklagten fälschlich (unter anderem) Hämorrhoiden festgestellt wurden, vermochte der Kläger nicht zu führen. Hinsichtlich der Videoaufnahme der Untersuchung vom 01.11.2005 hat der Sachverständige ausgeführt, dort seien Hämorrhoiden, allerdings in nicht sehr ausgeprägtem Maße, zu erkennen. Entgegen der Darstellung des Klägers in der Berufungsbegründung handelt es sich dabei – nach Vorführen der Videoaufnahme in Zeitlupe - ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2008 um eine eindeutige Aussage, nicht um eine unsichere Beurteilung. Der Kläger konnte auch nicht den Beweis führen, dass etwa vorhandene Hämorrhoiden jedenfalls nicht ausreichend ausgeprägt waren, um die bei ihm aufgetretenen Blutungen zu erklären. Der Sachverständige hat dazu erklärt, es gebe keine direkte Korrelation zwischen dem Ausprägungsgrad von Hämorrhoiden und der Blutungsneigung. Es könne sein, dass auch niedrig ausgeprägte Hämorrhoiden zu einer Blutung führten. Hämorrhoiden als Blutungsursache seien nachträglich nicht auszuschließen.

Der überzeugenden Stellungnahme des Sachverständigen, aus der sich das Vorhandensein von Hämorrhoiden, die grundsätzlich auch zu einer Blutung führen können, bei der Untersuchung am 01.11.2005 ergibt, stehen nicht die Aussagen der Zeugen Dr. L… und Dr. Kö… entgegen. Letztere erlauben keine hinreichende Überzeugungsbildung im Sinne von § 286 ZPO, dass auffällige Hämorrhoiden beim Kläger am 01.11.2005 nicht vorgelegen haben und vom Beklagten nicht hätten diagnostiziert werden dürfen.

Der Zeuge Dr. L… räumte ein, keine Erinnerung mehr an den Kläger und dessen Untersuchung zu haben. Auf den ihm vorgelegten Lichtbildern erkenne man den Hämorrhoidalplexus nicht, dieser sei aber auch nicht Gegenstand der Untersuchung gewesen. Er könne nicht ausschließen, dass krankhafte Veränderungen vorgelegen hätten; ausschließen könne er lediglich gravierende Veränderungen, also den zweiten und dritten Grad, der erste Grad sei aber möglich. Insoweit räumte er zum einen ein, dass die Einschätzung der Ausprägung von Hämorrhoiden subjektiv sei, zum anderen, dass die Untersuchung durch ein starres Proktoskop für die Feststellung von Hämorrhoiden deutlich zuverlässiger sei als die Untersuchung durch das von ihm selbst benutzte flexible. So erscheint es zum einen denkbar, dass der Zeuge Dr. L… den Ausprägungsgrad vorhandener Hämorrhoiden anders bewertet hat als der Beklagte, zum anderen, dass der Beklagte aufgrund des von ihm benutzten überlegenen Untersuchungsinstruments Hämorrhoiden feststellen konnte, wo es dem Zeugen mit der flexiblen Endoskopie nicht möglich war. Jedenfalls ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Dr. L… kein hinreichender Beweis dafür, dass keine krankhaft veränderten Hämorrhoiden vorgelegen haben.

Demgegenüber meinte der Zeuge Dr. Kö… sicher auszuschließen, dass Hämorrhoiden vorgelegen haben. Auch seine Aussage ist nicht geeignet, die Feststellung des Sachverständigen, wonach auf der Aufnahme vom 01.11.2005 Hämorrhoiden – jedenfalls schwach ausgeprägte – zu erkennen gewesen seien, zu erschüttern. Es sind bereits grundsätzlich keine Gründe ersichtlich, wieso der medizinische Befund des Zeugen Dr. Kö… gegenüber den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen vorzugswürdig sein sollte und an dessen Stelle treten sollte, zumal der Sachverständige als Gastroenterologe fachlich kompetenter zur Diagnose einer Hämorrhoidensymptomatik ist als der Zeuge Dr. Kö… als Chirurg. Zudem räumte der Zeuge Dr. Kö… im Verlaufe seiner Vernehmung ein, sich nicht mehr sicher zu sein, den Kläger selbst (voroperativ) untersucht zu haben, es sei auch möglich, dass dies ein Stationsarzt gemacht habe und er selber sein Wissen der Krankenakte, in der das Vorhandensein von Hämorrhoiden hätte dokumentiert werden müssen, entnommen habe. Ferner räumte der Zeuge Dr. Kö… ein, dass ihm bei der von ihm am 05.12.2005 durchgeführten Operation Hämorrhoiden nur aufgefallen wären, wenn diese im dritten oder vierten Stadium gewesen wären, was beim Kläger unstreitig nicht der Fall war. Schließlich ist auch die Erklärung des Sachverständigen beachtlich, dass bei der Operation und Untersuchung eines Tumors das zusätzliche Vorliegen von Hämorrhoiden in mehr oder weniger großem Umfang keine Rolle spiele; geringere Hämorrhoiden wären irrelevant, so dass ohne weiteres nachvollziehbar erschiene, wenn der Zeuge darauf nicht sein Augenmerk gerichtet hat.

Insgesamt ist damit der Beweis, dass beim Kläger im November 2005 keine Hämorrhoiden vorlagen, nicht erbracht. Ein Rückschluss darauf, dass beim Kläger bei der Untersuchung im September 2004 keine Hämorrhoiden vorlagen, scheidet aufgrund dessen aus, ohne dass es darauf ankäme, ob ein solcher Rückschluss überhaupt medizinisch gerechtfertigt wäre.

dd) Entgegen der Auffassung des Klägers war kein radiologisches Gutachten zur Frage des Vorliegens von Hämorrhoiden 2004 bzw. 2005 einzuholen. Denn der Sachverständige Prof. Dr. W… als Gastroenterologe wurde für das hier zu begutachtende Fachgebiet zutreffend herangezogen und war insofern hinreichend qualifiziert. Schwerpunkte innerhalb des Fachgebietes der Gastroenterologie sind die Endoskopie, die Hepatologie und die gastroenterologische Onkologie. Demgegenüber beschäftigt sich ein Radiologe allgemein mit der Diagnostik von Krankheiten mit Hilfe insbesondere von Schallwellen, radioaktiven und Röntgenstrahlen. Dabei werden Röntgenaufnahmen, Computertomographie-, Sonographie-, Kernspintomographiebilder und Ultraschallaufnahmen ausgewertet. Da es vorliegend um die Auswertung der Videoaufnahmen einer spezifisch endoskopischen Untersuchung und die Feststellung eines gastroenterologischen Krankheitsbildes geht, ist ein Radiologe, der selbst keine Endoskopien durchführt und der auch nicht auf die Auswertung von Videoaufnahmen spezialisiert ist, für die diagnostische Auswertung der von dem Beklagten gefertigten Videoaufnahme von den Untersuchungen am 13.09.2004 und 01.11.2005 weniger qualifiziert als der vom Landgericht beauftragte Sachverständige. Zudem orientiert sich der vom Beklagten zu beachtende Sorgfaltsmaßstab an der von seinem Facharztkreis zu fordernden Sorgfalt einschließlich der bei diesem vorauszusetzenden allgemeinen Kenntnisse (Geiß/Greiner, aaO, B. Rn 2 m.w.N.), nicht an den für eine andere Facharztrichtung (Radiologen) geltenden Maßstäben.

b) Der Beklagte hat auch bei der Untersuchung auf Hämorrhoiden keinen Befunderhebungsfehler dergestalt begangen, dass er es unterlassen hat, den Kläger zum Pressen aufzufordern, da sich durch das Pressen die Hämorrhoiden mit Blut füllen und dann im Endoskop deutlicher zu erkennen sind.

aa) Ob es überhaupt einen Befunderhebungsfehler darstellt, wenn der Beklagte es unterlassen hätte, den Kläger zum Bauchpressen aufzufordern, ist bereits zweifelhaft. Dagegen spricht, dass der Sachverständige die Untersuchung des Beklagten als in ihrem einzelnen Ablauf dem medizinischen Standard entsprechend (de lege artis) eingeschätzt hat. Zudem bezieht sich die Erklärung des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung, das Vorliegen von Hämorrhoiden als Ursache für eine Blutung sei damit auszuschließen, dass der Patient den Bauch presst, damit sich die Hämorrhoiden mit Blut füllten, auf die Videodokumentation der flexiblen Endoskopie. Daraus ergibt sich nicht zwingend, dass es auch bei Durchführung einer starren Endoskopie, welche dem Untersucher einen besseren Einblick in die entsprechende Region gestattet, medizinisch geboten ist, den Patienten zum Pressen aufzufordern, um den entsprechenden Befund zu erheben. Im Ergebnis kann dies aber dahinstehen. Jedenfalls ist der Kläger beweisfällig dafür geblieben, dass der Beklagte ihn nicht während der Untersuchung am 13.09.2004 zum Pressen aufgefordert hat. Einen Beweis dafür hat der Kläger nicht angeboten. Der entsprechende Umstand ist streitig. Der Beklagte ist nicht mit seiner erstmals in der Berufungserwiderung aufgestellten Behauptung, dass es zum standardisierten und routinemäßigen Ablauf der von ihm durchgeführten Untersuchungen gehöre, während der Proktoskopie den Patienten zum Pressen aufzufordern, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es beruht nicht auf einer Nachlässigkeit des Beklagten, dass er dies nicht bereits erstinstanzlich vorgetragen hat. Der Kläger seinerseits hat erstinstanzlich nicht hinreichend deutlich gemacht, dass er infolge der entsprechenden Bemerkung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung nunmehr behaupte, dass der Beklagte ihn während der Untersuchung am 13.09.2004 nicht zum Pressen aufgefordert habe. Der gesamte erstinstanzliche Vortrag des Klägers dazu beschränkt sich auf den Satz „Hätte der Beklagte bereits bei der Untersuchung am 13.09.2004 den Kläger … aufgefordert, den Bauch anzuspannen und zu pressen, hätte er … festgestellt, dass Hämorrhoiden nicht Ursache der Blutung gewesen sind“ (Schriftsatz vom 17.12.2008, Bl. 256 d. A.). Zwar lässt sich daraus nach entsprechender Auslegung die neue Behauptung herleiten, der Beklagte habe während der Untersuchung den Kläger nicht zum Pressen aufgefordert. Aufgrund der Ungenauigkeit des Vortrages ist es dem Beklagten jedoch nicht vorzuwerfen, dass er hierauf nicht reagiert hat, zumal auch das Landgericht hierauf nicht näher eingegangen ist. Erst in der Berufungsbegründung hat der Kläger klargestellt, dass davon zum einen die Behauptung umfasst sei, der Beklagte habe den Kläger bei der Untersuchung am 13.09.2004 nicht aufgefordert, den Bauch anzuspannen und zu pressen, zum anderen die Behauptung, damit habe der Beklagte eine medizinisch notwendige differentialdiagnostische Abklärung unterlassen. Unter diesen Umständen stellt es keine Nachlässigkeit dar, dass der Beklagte erst nach der in der Berufungsbegründung erfolgten Klarstellung seinen erstinstanzlichen Vortrag zum standardisierten Untersuchungsablauf in seiner Praxis entsprechend ergänzt hat.

bb) Dem Kläger kommt insoweit keine Beweiserleichterung aufgrund einer Verletzung der Dokumentationspflichten des Beklagten zugute. Zwar ist die Aufforderung zum Pressen nicht dokumentiert. Eine Verletzung der Dokumentationspflichten, die ein Indiz dafür, dass die nicht dokumentierte Maßnahme auch nicht durchgeführt wurde, darstellen würde (vgl. Geiß/Greiner aaO B. III. Rn 202), liegt aber nur vor, wenn es medizinisch geboten gewesen wäre, die entsprechende Aufforderung zu dokumentieren; eine Dokumentation, die medizinisch nicht erforderlich ist, ist aus Rechtsgründen nicht geboten (Geiß/Greiner aaO B. III. Rn 202). Aufzuzeichnen sind die wesentlichen medizinischen Feststellungen und Veranlassungen zu Diagnostik und Therapie; Selbstverständlichkeiten sind nicht zu dokumentieren (Geiß/Greiner aaO B.III. Rn 205) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine Anweisung an den Patienten zu pressen nicht dokumentationspflichtig, da es sich dabei lediglich um ein Diagnosehilfsmittel, nicht aber um eine Feststellung handelt. Die Entbehrlichkeit der Dokumentation einer derartigen Anweisung ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass der Sachverständige die ihm vorliegende Dokumentation insoweit nicht beanstandet hat.

c) Der Beklagte hat auch keinen Befunderhebungsfehler dadurch begangen, dass er es 2004 bei dem Befund „Hämorrhoiden“ belassen hat und den Kläger nicht weiter untersucht bzw. ihn nicht in ein zeitlich engeres Nachuntersuchungsprogramm eingebunden hat. Unabhängig davon, dass der Kläger mit der Berufung auf einen solchen Fehler ohnehin nicht mehr näher eingeht, liegt ein ärztlicher Fehler im Sinne eines Befunderhebungsfehlers vor, wenn der Arzt sich darauf beschränkt, lediglich die vorliegenden Befunde auszuwerten, obwohl er aus medizinischer Sicht weitere Befunde hätte erheben müssen, insbesondere um seinen Verdacht vom Vorliegen einer bestimmten Beeinträchtigung mit den hierfür üblichen Befunderhebungen abzuklären, also entweder zu erhärten oder auszuräumen (BGH VersR 2008, 221; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 18.06.2009, Az. 12 U 213/08 m.w.N.). Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass angesichts der Blutungen des Klägers und der daraufhin vorgenommenen Untersuchungen des Beklagten weitere Untersuchungen nicht hätten vorgenommen werden müssen, und dass es insbesondere keinen Anlass für eine Überweisung in eine Klinik oder einen Grund für eine Biopsie gegeben habe, da insoweit bereits nicht klar gewesen wäre, an welcher Stelle eine Gewebeprobe hätte entnommen werden sollen. Auch eine Untersuchung auf Tumormarker wäre bei einem unauffälligen Koloskopiebefund, wie er 2004 beim Kläger vorgelegen habe, nicht sinnvoll gewesen.

d) Dem Beklagten ist schließlich auch kein Diagnosefehler dergestalt vorzuwerfen, dass er – sei es in Abwesenheit von Hämorrhoiden, sei es neben solchen – am 13.09.2004 keinen Tumor festgestellt hat. Der dafür beweispflichtige Kläger hat den Beweis, dass der entsprechende Tumor bereits im September 2004 vorhanden war, nicht geführt. Der Sachverständige Prof. Dr. W… ist in seinem schriftlichen Gutachten mit überzeugender Begründung zu dem Schluss gelangt, dass nicht festgestellt werden könne, ob der Tumor am 13.09.2004 bereits vorlag. Im einzelnen hat der Sachverständige dazu ausgeführt, zwar wüchsen Tumore des Dick- und Mastdarmes relativ langsam, was für das Vorliegen des Tumors oder Tumorstufen bereits am 13.09.2004 spräche, die hohe Wachstumsfraktion des dem Kläger entnommenen Rektumkarzinoms (95%) könne aber ein Indiz für das Vorliegen eines schnell wachsenden Tumors sein. Ein weiteres Indiz dafür sei auch die deutliche Zunahme der Blutbeimengungen und Beschwerden des Klägers ab April/Mai 2005. Zusammen mit der noch im August 2005 unauffälligen rektal-digitalen Untersuchung durch den Urologen Dr. A… könne dies dafür sprechen, dass der Tumor schnell wachsend und 2004 noch nicht vorhanden oder noch sehr klein und somit nicht in der Endoskopie zu diagnostizieren gewesen sei. In der mündlichen Anhörung am 27.11.2008 hat der Sachverständige weiter erklärt, es gebe keine sicheren Grundlagen zur Frage des Wachstums eines Tumors, hier sei aber zu berücksichtigen, dass nach der Analyse ein schnell wachsender Tumor vorgelegen habe. Gleichwohl spreche der Umstand, dass die Lymphknoten nicht befallen gewesen seien, dagegen, dass der Tumor besonders aggressiv gewachsen sei. Es sei daher nicht auszuschließen, dass der Tumor bereits am 13.09.2004 vorhanden gewesen sei, aber wegen seiner besonderen Lage nicht habe ertastet werden können. Der Sachverständige hat sich damit eingehend und unter Berücksichtigung der für und gegen ein schnelles Wachstum des Tumors sprechenden Argumente mit der Beweisfrage auseinander gesetzt. Seine Ausführungen sind nachvollziehbar und überzeugend und seitens des Landgerichts zutreffend gewürdigt worden.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 29.09.2008 eine Studie zu Wachstumsgeschwindigkeiten von Tumoren vorgestellt hat, vermag dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Zum einen ist diese Studie bereits im Hinblick auf die Zahl ihrer Teilnehmer (32) nicht als repräsentativ und wissenschaftlich hinreichend fundiert einzustufen. Zum anderen widerspricht diese auch nicht zwingend den sachverständigen Feststellungen. Im Falle der schnellsten in der Studie nachgewiesenen Wachstumsrate hätte der Tumor am 13.09.2004 eine Größe von 5 mm gehabt. Hierbei ist aber zu beachten, dass der Tumor laut Sachverständigem aus einer flachen Läsion, nicht aus einem gestielten Polypen hervorgegangen zu sein schien, und er an einer ungünstigen Stelle lag. Beweis darüber, dass ein solcher Tumor bereits im Anfangsstadium tast- und feststellbar gewesen wäre, hat der Kläger nicht angeboten.

Weder im Hinblick auf die vom Kläger referierte Studie noch unter sonstigen Gesichtspunkten ist es erforderlich, ein pathologisches Gutachten über das Tumorwachstum einzuholen. Denn die Studie steht mit den Ausführungen des Sachverständigen, dass sichere Erkenntnisse in Form von zuverlässigen Berechnungsgrößen zum Wachstum von solchen Karzinomen nicht vorliegen, jedenfalls nicht im Widerspruch. Darüber hinaus hat ein Pathologe im Auftrag des Klägers bereits den Tumor untersucht, ohne dass sich aus dessen Befund hinreichende Anzeichen dafür ergäben, dass der Tumor bereits im September 2004 vorhanden war. Ausweislich der zur Akte gereichten Berichte bzw. Schreiben des Dr. Z… vom Pathologischen Institut am R… Klinikum (Akademisches Lehrkrankenhaus der C…) vom 02.11.2005, 10.11.2005 und 25.09.2007 kann aus der mit 95 % überaus hohen Proliferationsrate (Ki 67) des Tumors (Rektumkarzinoms) kein sicherer Rückschluss auf die Wachstumsgeschwindigkeit bzw. Bestandsdauer des Wachstumsprozesses abgeleitet werden. Nach Auffassung des Dr. Z… ist der Prozess in „Monaten“ anzusiedeln, wobei er mit der Entstehung in wenigen Monaten, z.B. einem halben Jahr „keine Probleme hätte“. Der von dem Kläger erhoffte Nachweis, dass der Tumor am 13.09.2004 in einer tast- und (endoskopisch) sichtbaren Größe vorgelegen hat, ist dadurch nicht geführt worden. Dafür, dass ein anderer Pathologe andere oder bessere Erkenntnismöglichkeiten hätte als der vom Kläger selbst beauftragte Dr. Z…, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Zudem hat der Kläger, der sich ausdrücklich darauf beruft, Dr. Z… habe ihm telefonisch mitgeteilt, der Tumor könne auch in 1-2 Jahren gewachsen sein, dessen Angaben auch nicht in Zweifel gezogen. Aus der entsprechenden Mitteilung des Dr. Z… ergibt sich aber gerade nur, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Tumor bereits am 13.09.2004 vorhanden (und ggf. auch bereits zu ertasten) war, nicht jedoch der vom Kläger zu führende Beweis des Vorhandenseins des Tumors zu diesem Zeitpunkt.

e) Es bedarf weder im Hinblick auf die etwa gebotene Differentialdiagnostik noch im Hinblick auf die Befunderhebung noch im Hinblick auf die Wachstumsgeschwindigkeit des Tumors der Einholung eines Obergutachtens oder eines neuen Gutachtens nach § 412 ZPO. Die Einholung eines weiteren Gutachtens ist nur dann erforderlich, wenn das vorliegende Gutachten widersprüchlich oder grob mangelhaft ist, die Sachkunde des Gutachters zweifelhaft ist, der Sachverständige von falschen Anknüpfungstatsachen ausgeht, besonders schwierige Fragen zu entscheiden sind oder der neue Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfügt (vgl. Geiß/Greiner, aaO E Rn. 25). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat keine Einwendungen gegen das Gutachten erhoben, die die Einholung eines weiteren (Ober-) Gutachtens rechtfertigten. Insbesondere hat er erhebliche medizinische Fehler oder Widersprüchlichkeiten nicht aufgezeigt. Auch Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen hat er nicht begründet. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang allein hervorgehobene Tatsache, dass der Sachverständige sich erst nach wiederholtem Abspielen der Videoaufnahme der Untersuchung aus dem Jahr 2005, zuletzt in Zeitlupe, dahingehend erklärt hat, dass Hämorrhoiden vorlägen, ist nicht geeignet, entsprechende Zweifel zu wecken, da es lediglich für eine sorgfältige und überlegte Vorgehensweise spricht. Das Gutachten befasst sich im Übrigen hinreichend ausführlich mit allen dem Sachverständigen aufgegebenen Fragen. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige sämtliche Nachfragen erschöpfend und umfassend beantwortet. Widersprüchlichkeiten sind dabei nicht aufgetreten. Die Ausführungen sind auch nachvollziehbar und überzeugend. Danach ist ein Behandlungsfehler nicht erwiesen.

f) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich aus der – unstreitigen – Bemerkung des Beklagten nach der Feststellung des Tumors „Man kann auch mal etwas übersehen“ nicht das Eingeständnis eines Behandlungsfehlers. Die Interpretation des Klägers, der Beklagte habe damit im November 2005 einen Fehler in der Untersuchung vom 13.09.2004 eingestanden, ist nicht zwingend. Selbst wenn der Beklagte dies in dem vom Kläger dargestellten Zusammenhang geäußert haben sollte, nämlich als Antwort auf die Frage, warum man das Karzinom nicht schon bei den vorherigen Untersuchungen entdeckt habe, lässt sich ein solcher Rückschluss nicht ziehen, da zum einen denkbar ist, dass sich die Aussage auf die ebenfalls 2005 durchgeführte Untersuchung des Urologen Dr. A… bezog, zum anderen, dass damit die noch geringe Größe des gerade entdeckten Tumors und die Gefahr, dass dieser noch bei der Untersuchung 2005 hätte übersehen werden können, betont werden sollte.

Ein Schriftsatznachlass in Bezug auf die allgemeinen Erörterungen zur Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung ist nicht zu gewähren. Derartiges sieht die ZPO nicht vor. Die Voraussetzungen der §§ 283, 139 Abs. 5 ZPO liegen nicht vor. Der Kläger hat nicht ansatzweise zu erkennen gegeben, aufgrund welcher Erörterungen er konkret bisher noch nicht in der Lage war, schriftsätzlich vollständig vorzutragen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert wird auf für beide Instanzen auf 83.181,48 Euro festgesetzt, §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 3, 39 Abs. 1 GKG, § 42 Abs. 2 GKG analog, § 3 ZPO (Schmerzensgeldantrag: 35.000,- Euro, Zahlungsantrag für materiellen Schadensersatz: 23.181,48 Euro, Feststellungsantrag: 25.000,- Euro).