Entscheidung 5 U 50/09

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. März 2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 8 O 323/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden niedergeschlagen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin begehrt die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung bezüglich einer zu Gunsten der Beklagten bestellten Grundschuld auf dem in ihrem Alleineigentum stehenden Grundstück, eingetragen im Grundbuch von M… des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel Blatt 667, Flur 2, Flurstück 66/4, postalische Anschrift …straße 9a in K…, sowie die Bewilligung deren Löschung. In Abteilung III unter laufender Nummer 2 ist eingetragen eine Grundschuld über 60.000,00 DM zu Gunsten der Beklagten gemäß der Bewilligung vom 9. Mai 2001.

Die Klägerin trug während ihrer Ehe mit D… S… den Ehenamen S…. Zwischenzeitlich ist die Scheidung erfolgt und die Klägerin führt wieder ihren Geburtsnamen T…. Am 10. Mai/14. Mai 2001 wurde zwischen der W… Bausparkasse AG „im Namen und im Auftrag“ der Beklagten als Darlehensgeberin und D… S… ein schriftlicher Darlehensvertrag über einen Nennbetrag von 150.000,00 DM geschlossen. Dem Abschluss des Darlehensvertrages lag eine Darlehensanfrage durch den damaligen Ehemann der Klägerin zu Grunde. Als Sicherheit war im Vertrag eine einzutragende vollstreckbare, jederzeit fällige mit 15 % jährlich verzinsliche Briefgrundschuld in Höhe von 60.000,00 DM auf dem Grundstück der Klägerin vorgesehen. Auf der zweiten Seite des schriftlichen Darlehensvertrages wurde die Klägerin als „Mitschuldner“ bezeichnet. Der Darlehensvertrag wurde von D… S… und der Klägerin unterzeichnet. Wegen des weiteren Inhaltes dieses Darlehensvertrages wird auf die Anlage K 5 (Bl. 30 bis 33 d.A.) Bezug genommen.

Am 9. Mai 2001 erklärten die Klägerin und D… S… vor dem Notar … in B… zu Lasten des vorbezeichneten Grundstücks der Klägerin die Bewilligung einer Briefgrundschuld über 60.000,00 DM, verzinslich vom Tag der Eintragung an mit 15 % jährlich und jederzeit ohne Kündigung fällig. Zugleich unterwarfen sie den jeweiligen Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. D… S… übernahm für die Entrichtung des Grundschuldbetrages und der Zinsen die persönliche Haftung und unterwarf sich diesbezüglich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. In der notariellen Urkunde ist festgehalten, dass die Grundschuld zur Sicherung aller Ansprüche aus jedem Rechtsgrund, die der Gläubigerin den Schuldner und Eigentümer jetzt oder in Zukunft zustehen, dient.

Im Jahre 2003 geriet der D… S… in Zahlungsschwierigkeiten, sodass die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 2003 die Kündigung des Darlehens erklärte und den Gesamtbetrages in Höhe von 77.900,00 € zur sofortigen Rückzahlung fällig stellt. Nachdem ein Mitarbeiter der Beklagten in einem Gespräch am 28. Juli 2005 der Klägerin erläutert hatte, dass sie aus dem Darlehensvertrag mithafte, erklärte die Klägerin durch den seinerzeit von ihr betrauten Verfahrensbevollmächtigten unter dem 12. August 2005 gegenüber der Beklagten den Widerruf sämtlicher von ihr abgegebenen Willenserklärungen sowie die Anfechtung gemäß § 119 BGB und § 123 BGB. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde sie in persönlicher Hinsicht nicht mehr aus dem Darlehen vom 10. Mai/14. Mai 2001 in Anspruch nehmen. Die Beklagte erklärte zudem, dass sie die Grundschuld in Abteilung III Nr. 1 zur Löschung gebracht habe, soweit sie das vorgenannte Darlehen absichert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Grundschuld sei nicht wirksam bestellt worden. Der Grundschuldbestellung habe eine arglistige Täuschung seitens der Beklagten zu Grunde gelegen. Diese habe entgegen der ursprünglich mit dem Darlehensnehmer D… S… getroffenen Vereinbarung plötzlich eine Mithaftung der Klägerin zu konstruieren versucht, und zwar nicht nur hinsichtlich der Bestellung einer Grundschuld in Höhe von nominal 60.000,00 DM, sondern auch durch Mithaftungsübernahme in voller Darlehenshöhe über nominal 150.000,00 DM. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang behauptet, sie habe sich vom 31. Oktober 2000 bis einschließlich Dezember 2000 auf Grund psychischer Probleme in stationärer Behandlung befunden und sei danach ab dem 22. Dezember 2000 bis mindestens Juni 2001 in ambulanter Behandlung betreut worden. Insofern sei zum Zeitpunkt der Abgabe der notariellen Erklärung hinsichtlich der Grundschuldbestellung ihre Geschäftsfähigkeit nicht gegeben gewesen; ihre Willenserklärung sei unwirksam. Zudem sei der Darlehensvertrag vom 10. Mai/14. Mai 2001 nicht mit der Beklagten, sondern der W… Bausparkasse AG geschlossen worden. Im Übrigen hat sich die Klägerin auf die Einrede der Verjährung berufen.

Hinsichtlich ihres mit dem Klageantrag zu Ziffer 4. aus der Klageschrift verfolgten Begehrens hat die Klägerin geltend gemacht, nach Erteilung des Klageauftrages seien neben der schriftlichen Korrespondenz auch diverse mündliche Erörterungen zum Zwecke der vergleichsweisen Beilegung der Streitigkeiten durchgeführt worden. Dadurch seien ihr Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.074,62 € entstanden. Diese habe sie bezahlt, sodass ihr ein Erstattungsanspruch in dieser Höhe gegenüber der Beklagten zustehe. Zudem habe die Beklagte auch die ihr - der Klägerin - durch die außergerichtliche Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der Freigabe der streitgegenständlichen Grundschuld entstandenen und gezahlten Rechtsanwaltskosten zu tragen, welche sich auf 1.307,81 € belaufen. Insgesamt ergebe sich der mit dem Klageantrag zu Ziffer 4. geltend gemachte Gesamtbetrag von 5.382,43 € zuzüglich anteiliger Zinsen.

Mit der Klageschrift vom 11. September 2008, zugestellt am 27. Oktober 2008 an die Beklagte, hat die Klägerin begehrt:

1. Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars … vom 09.05.2001 zur UR-Nr.: 90/2001 wird für unzulässig erklärt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der genannten Grundschuldurkunde an die Klägerin herauszugeben.

3. …

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.382,43 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. März 2009 vor dem Landgericht hat die Klägerin - unter Rücknahme des Klageantrages zu Ziffer 2. - beantragt,

1. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars … vom 09.05.2001 zur UR-Nr. 90/2001 für unzulässig zu erklären, soweit aus dieser Grundschuldbestellungsurkunde die Zwangsvollstreckung in das Grundstück der Klägerin, …straße 9a in M…, betrieben wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der im Grundbuch von M… des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel, Blatt 667, Flur 2, Flurstück 667 (…straße 9a in M…) dort unter laufender Nummer 2 in Abteilung III eingetragenen Grundschuld gemäß der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars … vom 09.05.2001, UR-Nr.: 90/2001, zu bewilligen,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, ihre Zahlungsansprüche aus dem Darlehensvertrag mit D… S… hätten sich auf über 87.000,00 € belaufen. Hinsichtlich der behaupteten arglistigen Täuschung hat sie sich die Darstellung von D… S… in seiner eidesstattlichen Versicherung zu Eigen gemacht, wonach dieser der Klägerin mitgeteilt habe, dass eine über die Bestellung der Grundschuld hinausgehende Haftung nicht bestünde. Die Klägerin habe lediglich zur Bestätigung der zuvor bereits unterzeichneten Grundschuld Bestellungsverhandlung den Darlehensvertrag unterzeichnet.

Das Landgericht Potsdam hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage mit den im Termin gestellten Anträgen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Grundschuld sei wirksam zu Gunsten der Beklagten zur Sicherung des Darlehens vom 10. Mai /16. Mai 2001 bestellt worden und berechtige diese auf Grund diese fällig gestellten Darlehens auch zur dinglichen Zwangsvollstreckung. Für diesen Sicherungszweck sei bereits die zeitliche Nähe zwischen der Darlehensvertragsunterzeichnung und der Grundschuldbestellung vom 9. Mai 2001 sowie der Umstand, dass im Darlehensvertrag, den die Klägerin unterschrieben habe, die Grundschuld als Sicherungsmittel ausdrücklich benannt worden sei, anzuführen.

Der Einwand einer arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die Grundschuldbestellung greife nicht durch.

Die Klägerin habe ferner nicht substantiiert dargelegt, dass sie sich im Zeitpunkt der Grundschuldbestellung in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit gemäß § 104 Nr. 2 BGB befunden habe.

Die Entlassung der Klägerin aus der Darlehenshaftung mit Schreiben der Beklagten vom 29. Oktober 2007 ändere nichts daran, dass die Klägerin weiter als Drittsicherungsgeberin in dinglicher Hinsicht für die Darlehensforderung ihres früheren Ehemannes hafte. Die dingliche Haftung sei nur bezüglich der Grundschuld in Abteilung III Nr. 1 anteilig zur Löschung gebracht worden, nicht aber bezüglich der hier streitgegenständlichen Grundschuld in Abteilung III Nr. 2. Der Darlehensvertrag vom 10. Mai/14. Mai 2001 sei nicht mit der W… Bausparkasse AG, sondern mit der Beklagten abgeschlossen worden. Die Bausparkasse habe im Namen und im Auftrag der Beklagten gehandelt, sei also Stellvertreterin gemäß § 164 Abs. 1 BGB. Die gesicherte Forderung sei auch nicht verjährt. Jedenfalls scheitere der Verjährungseinwand an § 216 Abs. 1 BGB; diese Vorschrift gelte auch entsprechend für die Grundschuld. Die gesicherte Hauptschuld bestehe ebenfalls. Für die Voraussetzungen der Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB sei die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Es wäre also an ihr gewesen konkret vorzutragen, in welcher Höhe Zahlungen an die Beklagte geflossen seien, welche dann den zum Zeitpunkt der Kündigung fälligen Gesamtbetrag von 77.900,90 € zum Erlöschen gebracht hätten.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Klägerin rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie macht geltend, dass Landgericht habe bereits formell fehlerhaft das Urteil verkündet, da die Sache nicht entscheidungsreif gewesen sei. Denn das Landgericht habe nicht über ihren Klageantrag zu Ziffer 4. auf Erstattung von insgesamt 5.382,43 € nebst anteiliger Zinsen entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 22. Juli 2009 (Bl. 140 ff.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde des Notar … vom 9.5.2001 zur Urkundenrollen-Nr. 90/2001 für unzulässig zu erklären, soweit aus dieser Grundschuldbestellungsurkunde die Zwangsvollstreckung in das Grundstück der Klägerin …straße 9 a in M… betrieben wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Löschung der im Grundbuch von M… des Amtsgerichts Brandenburg/Havel Bl. 667, Flur 2, Flurstück 667 (…straße 9 a in M…) dort zur lfd. Nummer 2 in Abt. III eingetragenen Grundschuld gemäß der Grundschuldbestellungsurkunde des Notar … vom 09.05.2001 (Urkundenrollen-Nr. 90/2001) zu bewilligen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.382,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2008 zu zahlen.

hilfsweise

das angefochtene Urteil aufzuheben und an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Beklagte meint, zutreffend habe das Landgericht nicht über den von der Klägerin in der Klageschrift geltend gemachten Klageantrag zu Ziffer 4. entschieden. Denn ausweislich des Protokolls der Sitzung vom 11.03.2009 habe der Klägervertreter den Antrag zu Ziffer 1. aus der Klageschrift mit der vermerkten Maßgabe und des weiteren unter Rücknahme des Antrags zu Ziffer 2. im übrigen den Antrag gestellt, die Beklagten zu verurteilen, eine Löschungsbewilligung zu erteilen; weitere Anträge seien nicht gestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 8. Dezember 2009 (Bl. 158 ff.) Bezug genommen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.04.2010 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass die angefochtene Entscheidung möglicherweise ein unzulässiges Teilurteil sei, da das Landgericht in dieser Entscheidung nicht über den in der ersten Instanz gestellten und darüber verhandelten Antrag zu Ziffer 4. entschieden habe. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat nach diesem Hinweis erklärt, die Klage im Antrag zu 4. solle aufrechterhalten bleiben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Auf die zulässige Berufung der Klägerin war die angefochtene Entscheidung des Landgerichts gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen, da ein unzulässiges Teilurteil mit der Gefahr widersprechender Entscheidungen vorliegt.

1.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO).

2.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich, wenn auch als Urteil bezeichnet, tatsächlich als ein unzulässiges, entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil dar.

Mit der der Beklagten zugestellten Klageschrift vom 11.09.2008 hat die Klägerin mit dem Klageantrag zu 4. die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 5.382,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten für die Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten begehrt. Dieser Antrag ist in der mündlichen Verhandlung vom 11. März 2009 vor dem Landgericht ausweislich des Protokolls und des Tatbestandes des angefochtenen Urteils nicht gestellt worden.

Dieser Klageantrag zu 4. ist rechtshängig geworden (§ 253 Abs. 1 ZPO, § 261 Abs. 1 ZPO) und für eine Rücknahme dieses Klageantrages ist kein Anhalt ersichtlich. Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2009 ergibt sich hierzu ebenso wenig wie aus den Schriftsätzen der Klägerin. Soweit die Klägerin im Termin vom 11. 03.2009 eine teilweise Klagerücknahme erklärt hat, bezog sich dies - teilweise - nur auf das mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Begehren. Zwar kann eine Klagerücknahme auch konkludent erfolgen, doch muss der dahin gerichtete Wille des Klägers unzweideutig und unmissverständlich zum Ausdruck gekommen sein (siehe BGH NJW-RR 1996, 885); bloßes (teilweises) „Nichtverhandeln“ genügt dafür im Allgemeinen nicht (siehe Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl.2010, § 269 Rn. 12). Daraus folgt, dass das Landgericht nur über einen „Teil“ der Anträge entschieden hat.

3.

Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist. Eines Antrages einer Partei auf Zurückverweisung Bedarf es in diesem Fall nicht (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine - noch ausstehende - Entscheidung über den in der 1. Instanz noch rechtshängigen Klageantrag zu 4. zu einer widersprechenden Entscheidung über Vorfragen führen könnte, die bereits Gegenstand des vorliegenden Teilurteils geworden sind.

4.

Der Fehler des Landgerichts konnte auch nicht dadurch „geheilt“ werden, dass die Klägerin in der Berufung den übergangenen Antrag gleichsam als Klageerweiterung geltend gemacht hat.

Eine solche Verfahrensweise wäre prozessual nur dann wirksam, wenn die Rechtshängigkeit des nicht verbeschiedenen Antrages erloschen wäre. Das ist nicht der Fall.

Der Klageantrag zu 4. ist weiter rechtshängig. Ein Fall der Ergänzung des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 321 ZPO mit der Folge, dass nach Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der Klage entfällt, soweit sie Gegenstand eines übergangenen Antrags gewesen ist (vgl. BGH NJW-RR 2005, 790; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 321, Rn. 8), so dass dieser Antrag in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden kann, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffes noch in der Berufungsinstanz anhängig ist, liegt nicht vor.

Hinsichtlich des Klageantrages zu 4. kommt ein Fall der Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO nicht in Betracht. Die Bestimmung setzt ihren Wortlaut nach nämlich voraus, dass ein nach dem Tatbestand des Urteils bzw. des zu berichtigenden Tatbestandes geltend gemachter Anspruch übergangen worden ist. Diese Formulierung grenzt die Urteilsergänzung nach § 321 ZPO von der Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO ab (vgl. dazu BGH aaO.). Hat nämlich das Gericht den übergangenen Antrag versehentlich auch nicht in den Tatbestand seines unvollständigen Urteils aufgenommen, dann muss einer Urteilsergänzung eine Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO vorangehen. Eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO scheidet hier jedoch aus. Denn ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2009 vor dem Landgericht ist der Klageantrag zu Ziffer 4. nicht gestellt worden. Mithin ist der Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht unrichtig. Es enthält keine im Wege der Berichtigung zu beseitigende Entscheidungslücke.

Die Zurückverweisung der Sache ist gemäß § 538 Abs. 2 S. 3 ZPO nicht an den Antrag einer Partei gebunden, sondern hat von Amts wegen zu erfolgen. Sie ist überdies von der Klägerin hilfsweise beantragt worden. Da eine Verlagerung des gesamten noch zur Entscheidung stehenden Rechtsstreits in dem Berufungsrechtszug unter keinem Gesichtspunkt sachgerecht ist, muss die Sache vom Landgericht erneut verhandelt und entschieden werden, zumal ein unzulässiges Teilurteil sich zugleich als ein gravierender Verfahrensfehler darstellt.

3.

Die Kostenentscheidung war dem Landgericht vorzubehalten. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren waren allerdings gemäß § 21 GKG niederzuschlagen, denn sie wären bei richtiger Sachbehandlung nicht angefallen.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.