Fortsetzungsfeststellungsklage - Subsidiarität - fehlendes Feststellungsinteresse - Schadensersatzklage - Erledigung vor Klageerhebung - Arbeitserlaubnis-EU

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung einer Arbeitserlaubnis-EU rechtswidrig, hilfsweise, dass sie unter Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden ist.

Die 1982 geborene Klägerin ist polnische Staatsangehörige. Sie hat einen Berufsabschluss zum Magister (Hochschuldiplom) im Studiengang Management Ökonometrie an der Fakultät für Mathematik, Informatik und Ökonomie der Universität Z am 8. Juli 2007 erlangt. Seit dem 26. November 2007 ist sie im Besitz einer Bescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG-EU) des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin. Nach dieser Bescheinigung benötigte die Klägerin eine Arbeitserlaubnis- oder Arbeitsberechtigung-EU zur Aufnahme einer unselbständigen, arbeitsgenehmigungspflichtigen Erwerbstätigkeit.

Die Klägerin beantragte bei der Beklagten am 23. Juni 2008 eine Arbeitsgenehmigung-EU ab Antragstellung für eine Tätigkeit als Assistenz der Geschäftsleitung des Unternehmens T, ein Service-Dienstleistungsunternehmen, das u. a. Visa- und Greencard Beratung für die USA zum Gegenstand hat(-te). Im Antrag gab sie an, dass sie seit 13. August 2007 in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaft bzw. angemeldet sei. Ihre Arbeitgeberin erklärte, das Beschäftigungsverhältnis könne ab 23. Juni 2008 beginnen bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden/Woche. Die Klägerin habe als Teamassistenz Sekretariatsaufgaben, Buchhaltung, Recherchetätigkeiten, Marketing und Pflege der Webseite (www....de) auch für die polnische Sprache wahrzunehmen. Hierfür seien besondere Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten im IT-Bereich, ein abgeschlossenes Studium der Ökonomie/Informatik sowie die Befähigung zur polnischen Sprache erforderlich. Die Frage danach, ob Bereitschaft bestünde, bevorrechtigte Arbeitnehmer für die Tätigkeit einzustellen, wurde bejaht.

Nach einer Stellungnahme einer Vermittlungs-Beratungsfachkraft bei der Beklagten vom 30. Juli 2008, der ein Betriebskontakt vom selben Tage mit der Arbeitgeberin vorangegangen war, seien ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer im eigenen Agenturbezirk und Tagespendelbereich vorhanden; die geforderte Qualifikation für die Stelle sei nicht nachvollziehbar. Der Stellungnahme waren fünf namentlich benannte Bewerberprofile von einer Dipl.-Betriebswirtin mit Erfahrungen als Mediaplanerin, einer Bankkauffrau/Kommunikationswissenschaftlerin u.a. mit PR-Erfahrung, einer Dipl.-Philosophin/Dipl.-Mathematikerin mit Erfahrung als Bürokraft/kaufmännische Fachkraft, einer Medien- und Kommunikationsdesignerin mit Erfahrung als Sekretärin und Bürokauffrau und einer Bewerberin mit mehreren Berufsabschlüssen (Master of Business Administration, Politologie <Master> und Slawistik/Russistik <Bachelor>) beigefügt, von denen zwei Bewerberinnen gute bzw. sehr gute polnisch und u.a. weitere Sprachkenntnisse auswiesen. Mit Bescheid vom 1. August 2008 lehnte die Beklagte die Erteilung einer Arbeitserlaubnis-EU ab. Die Prüfung des Arbeitsmarktes habe ergeben, bevorrechtigte deutsche und ihnen gleichgestellte ausländische Arbeitnehmer stünden für die beabsichtigte Beschäftigung zur Verfügung.

Hiergegen richtete sich der Widerspruch vom 7. August 2008. Die bloße Gegenüberstellung der bevorrechtigten und vermittelbaren Arbeitslosen in einem Arbeitsamtsbezirk reiche nicht aus, und zwar selbst dann nicht, wenn es um den Arbeitsplatz eines ungelernten Arbeiters gehe. Die Arbeitgeberin habe erklärt, sie sei bereit, geeignete bevorrechtigte Arbeitnehmer einzustellen. Die Beklagte habe solche Arbeitnehmer der Arbeitgeberin nicht vorgestellt. Ihre Analyse sei nicht konkret.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück; Widerspruchsbescheid vom 26. September 2008. Zum Zeitpunkt der Antragstellung und danach seien genügend geeignete bevorrechtigte Arbeitnehmer für die angestrebte Beschäftigung bei ihr arbeitsuchend gemeldet bzw. gemeldet gewesen. Die Arbeitgeberin habe die für die Klägerin vorgesehene Stelle nicht gemeldet.

Der Klägerin wurde am 25. September 2008 für ein anderes Arbeitsverhältnis eine Arbeitserlaubnis-EU mit Gültigkeit vom 11. September 2008 bis 10. September 2009 erteilt.

Die Klägerin hat am 1. Oktober 2008 Klage vor dem Sozialgericht Berlin erhoben, mit der sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verwaltungsentscheidungen der Beklagten 1. August 2008 und 26. September 2008 geltend gemacht hat, da es wegen Erteilung der Arbeitserlaubnis-EU vom 25. September 2008 keiner Genehmigung mehr bedürfe. An der Feststellung habe sie ein berechtigtes Interesse, um Schadensersatzansprüche für den Zeitraum vom 1. August 2008 bis 14. September 2008 geltend zu machen. Nachdem die Beklagte an die Arbeitgeberin Bewerber vermittelt habe und diese sich bei der Arbeitgeberin vorgestellt, aber kein Interesse an der Tätigkeit bekundet hätten, sei die Behauptung der Beklagten widerlegt, es gäbe gleich geeignete, bevorrechtigte Arbeitnehmer.

Das Sozialgericht hat durch Gerichtsbescheid vom 24. Juni 2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Fortsetzungsfeststellungsklage bestehe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Bescheides wegen eines in Aussicht genommenen Amtshaftungsprozesses. Dieser sei auch nicht offenbar aussichtslos, da die Klägerin dargetan habe, dass ihr durch die Ablehnung der Arbeitserlaubnis-EU ein Schaden für entgangenen Arbeitslohn entstanden sei. Allerdings sei eine Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 1. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2008 nicht festzustellen. Weder lägen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis-EU gemäß § 284 Abs. 3, 5 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch (SGB III) noch nach § 286 Abs. 6 oder der Anwerberstoppausnahmeverordnung (ASAV) vor; wegen der Einzelheiten des Urteils des Sozialgerichts wird auf Bl. 35 bis 39 R der Gerichtsakten Bezug genommen.

Gegen den dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 30. Juni 2010 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 4. Juli 2010 Berufung beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt. Der Sachverhalt sei nicht ausreichend vom Sozialgericht aufgeklärt worden, ob ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung gestanden hätten.

Nach Hinweis des ehemaligen Berichterstatters des Senats, dass für die Fortsetzungsfeststellungsklage kein berechtigtes Interesse bestünde, weil vor Klageerhebung schon das erledigende Ereignis eingetreten sei, trägt die Klägerin weiter vor, es könne nicht widersprochen werden, dass Erledigung vor Klageerhebung eingetreten sei. Ob Erledigung vor oder nach Klageerhebung eintrete, hänge von Zufälligkeiten ab. Hätte die Beklagte nur ein wenig früher den Widerspruchsbescheid erlassen oder nur ein wenig später die andere Arbeitserlaubnis erteilt, hätte die Klage noch vor dem erledigenden Ereignis erhoben werden können. Es könne nicht angehen, dass der Eintritt von gewissen Ereignissen abhänge, auf die sie (Klägerin) keinen Einfluss nehmen könne. Es sei sachwidrig und lebensfremd, die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit von mehr oder weniger zufälligen Ereignissen wie dem Widerspruchbescheid abhängig zu machen. Ein Rechtsnachteil sei die Kompetenz des Gerichts. Das Sozialgericht sei kompetenter als ein Zivilgericht; es gehe um sozialrechtliche Inhalte.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2010 aufzuheben und festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 1. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2008 rechtswidrig war,

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, sie (die Klägerin) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Beide Beteiligte haben die Zustimmung zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Beteiligten und wegen des Verfahrens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Die Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung des Senats gewesen.

Der Senat hat durch den Berichterstatter, hier des Vorsitzenden, allein mit den ehrenamtlichen Richtern entscheiden dürfen, weil ihm dies zuvor vom Senat durch Beschluss vom 19. April 2013 übertragen worden ist; § 153 Abs. 5 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG. Die Entscheidung hat auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen können, nachdem die Beteiligten dieser Verfahrensweise zugestimmt haben; § 153 Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 SGG.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und insgesamt statthaft (§§ 143,151 Abs. 1 SGG), sie ist aber unbegründet.

Die auch im Berufungsverfahren gegenständliche Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG ist zum Haupt- und Hilfsantrag unzulässig. Ihr fehlt das besondere Feststellungsinteresse.

Die vorstehende Norm bestimmt: Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Ein erledigendes Ereignis zum Bescheid vom 1. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2008 ist eingetreten. Die Beklagte hat der Klägerin für eine andere Tätigkeit eine Arbeitserlaubnis-EU am 25. September 2008 erteilt. Dies ist nach dem Vortrag der Klägerin nicht zweifelhaft. Die Beklagte hat dem auch nicht widersprochen. Der Senat ist ebenfalls überzeugt, dass die Erledigung am 25. September 2008 eingetreten ist.

Ein für die Feststellung vorausgesetztes schutzwürdiges Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein (vgl. zu den Anforderungen: BSG, Urteil vom 28. August 2007 – B 7/7a AL 16/06 R – juris). Ein Feststellungsinteresse kommt in Betracht bei Vorgreiflichkeit, d.h. wenn die Entscheidung in einem anderen streitigen Rechtsverhältnis, wie z.B. einem Schadensersatz- oder einem Entschädigungsprozess bedeutsam sein kann, bei Wiederholungsgefahr sowie bei Rehabilitationsinteresse.

Ein Rehabilitationsinteresse ist zu bejahen, wenn die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts als Genugtuung und/oder zur Rehabilitation erforderlich ist, weil der Verwaltungsakt diskriminierenden Charakter hatte und sich aus ihm eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen ergibt. Einen derartigen diskriminierenden Inhalt hatte der angegriffene Verwaltungsakt vorliegend nicht und wird auch nicht von der Klägerin behauptet.

Ein berechtigtes Interesse wegen einer Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend konkrete Gefahr voraus, dass in naher Zukunft oder doch in absehbarer Zeit unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen kann (BSG, Beschluss vom 16. Mai 2007 – B 7b AS 40/06 R – juris). Dies isterkennbar nicht der Fall. Allemal seitdem auch für polnische Staatsbürger ab 1. Mai 2011 in der Europäischen Union eine vollständige Arbeitsfreizügigkeit gilt.

Schließlich begründet Vorgreiflichkeit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 Grundgesetz (GG) iVm § 839 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) oder von sonstigen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen erheblich ist, ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint. Ein solches Interesse ist jedoch nicht ersichtlich. Auch dem Hilfsantrag der Klägerin kann mithin kein Erfolg beschieden sein; die hierauf gerichtete (Fortsetzungsfeststellungs-)Klage ist auch insoweit unzulässig.

Der Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 12. Februar 2008 – L 12 AL 57/05 – juris), dass die Absicht, eine Schadensersatz- oder Amtshaftungsklage zu erheben, nicht ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungshandelns rechtfertigt, das sich bereits vor Klageerhebung erledigt hat. So liegt es hier. Die Klage ist am 1. Oktober 2008 erhoben worden; der die Erledigung herbeiführende Bescheid ist am 25. September 2008 bekannt gemacht worden. In diesem Fall bedarf es keines Rechtsschutzes durch die (allgemeinen oder besonderen) Verwaltungsgerichte. Vielmehr kann – und muss – der Betroffene wegen des von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das zuständige Zivilgericht anrufen, das auch die öffentlich-rechtlichen Vorfragen zu klären hat (BVerwG vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 = BVerwGE 106, 295 und vom 20. Januar 1989 - 8 C 30/87 = BVerwGE 81, 226). Der Senat hält weiterhin an dieser Rechtsprechung als ihn überzeugend und zutreffend fest. Das BVerwG hat nach den soeben zitierten Entscheidungen in einem weiteren Urteil (vom 12. Juli 2000 – 7 C 3/00 – juris) betont, dass – nur – in den Fällen, in denen sich das Begehren nach Klageerhebung erledigt und deshalb gegen den Beklagten nur noch ein Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht werden kann, der Kläger in Anlehnung an die Regelung über die Fortsetzungsfeststellungsklage in § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) berechtigt ist, das Klageverfahren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns fortzusetzen, um auf diese Weise die bisherigen Ergebnisse des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für den nachfolgenden Schadensersatzprozess vor dem Zivilgericht nutzbar zu machen. Der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt die Vorstellung zugrunde, dass der Schadensersatzprozess vor dem Zivilgericht dem auf primären Rechtsschutz zielenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren zeitlich (zumindest im Wesentlichen) nachfolgt, und zwar deshalb, weil durch eine nachträgliche Veränderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse sich das anfängliche Rechtsschutzbegehren erledigt hat und der Kläger damit auf einen Anspruch auf Schadensausgleich zurückgeworfen ist. In solchen Fällen verlangt der dem Subsidiaritätsgrundsatz des § 43 Abs. 2 VwGO zugrunde liegende Gedanke der Prozessökonomie nicht, das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zu beenden und den Kläger zur Erlangung des beanspruchten Schadensersatzes auf das Verfahren vor dem Zivilgericht zu verweisen; im Gegenteil entspricht es diesem Gedanken, das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des vom Kläger bekämpften Verwaltungshandelns fortzusetzen, damit die vom Verwaltungsgericht dazu schon gewonnenen Erkenntnisse in den nachfolgenden Schadensersatzprozess einfließen können. Eine Feststellung kann (aber auch dann) nicht begehrt werden, soweit ein Kläger seine Rechte zielgerichtet durch (Gestaltungs- oder) Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Damit wird das Ziel verfolgt, unnötige Feststellungsklagen zu vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung eine andere, sachnähere und wirksamere Klageart zur Verfügung steht. Der Rechtsschutz soll deshalb aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges Verfahren, nämlich dasjenige, das dem Klageziel am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gilt dies rechtswegübergreifend, d. h. auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist. Dem stimmt der erkennende Senat zu. Ein Bedürfnis, diese Erwägungen allein auf den Umstand zu stützen, dass der Gegenstand des Begehren seine Rechtsgrundlage im besonderen Verwaltungsrecht hat (hier: §§ 284 ff. SGB III), rechtfertigt ein besonderes Interesse an einer Fortsetzungsfeststellungsklage im sozialgerichtlichen Verfahren nicht. Die Klägerin wird prozessual – und allein hierauf kommt es an – nicht auf einen Stand zurückgeworfen, der sie um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht hätte. Aus der Prozessökonomie folgt schon mit Blick auf die Kosten der Klägerin bei erledigendem Ereignis vor Klageerhebung, nicht zwei Gerichtszweige mit derselben Prüfung („Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns“) zu befassen. Die Zivilrichter haben keine andere Ausbildung als die Sozialrichter, um ihren Richterberuf auszuüben. Die Anwendung unterschiedlicher Rechtsvorschriften gehört zu den täglichen Aufgaben eines Richters ebenso wie dies von Rechtsanwälten erwartet werden darf. Eine Erledigung, die aufgrund Handelns der anderen Prozesspartei eintritt, hängt immer von der zeitlichen Zufälligkeit ab, wann sie tätig wird. Dem so ausgesetzten Prozessrisiko kann die Klägerseite ggf. mit einem Kostenantrag begegnen. Daher überzeugen die weiteren Argumente der Klägerin den Senat nicht, seine Rechtsprechung aufzugeben (vgl. zum Ganzen: Keller, in Meyer-Ladewig u.a., SGG, 10. Aufl. zu § 55 Rnr. 15b m.w.N.).

Die auf § 193 Abs. 1 SGG beruhende Entscheidung über die Kostenerstattung berücksichtigt, dass auch die Berufung keinen Erfolg hat.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt.