Entscheidung 13 UF 81/18

1. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 27.04.2018 – Erlassvermerk: 30.04.2018 – wird zurückgewiesen.

1. Die Antragsgegnerin erbittet in einem Kindesunterhaltsverfahren Verfahrenskostenhilfe für eine Beschwerde gegen einen Beschluss, mit dem das Amtsgericht einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Frist zum Einspruch gegen einen Versäumnisbeschluss zurückgewiesen hat.

Mit Beschluss vom 04.12.2017 – Erlassvermerk: 06.12.2017– verpflichtete das Amtsgericht die Antragsgegnerin zur Zahlung von Kindesunterhalt an den Antragsteller für ein am 21.08.2007 geborenes Kind. Der Beschluss führt im Rubrum für die Antragsgegnerin keinen Verfahrensbevollmächtigen auf, benennt vor dem Tenor die §§ 113 FamFG, 331 Abs. 3 ZPO als Entscheidungsgrundlage, enthält keine Gründe und eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach gegen ihn das Rechtsmittel der Beschwerde binnen eines Monats statthaft sei (37 ff). Er wurde der vormalig anderweitig anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin persönlich am 08.12.2017 zugestellt (40b R).

Ihr nunmehriger Verfahrensbevollmächtigter meldete sich mit Antragserwiderung vom 12.12.2017 und legte mit Schriftsatz vom 04.01.2017 Beschwerde gegen den Beschluss vom 04.12.2017 ein.

Nach Hinweis des Amtsgerichts vom 09.01.2018, zugestellt am 15.01.2018 (60A), auf seine Absicht, die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 04.01.2018 als Einspruch gegen seinen Versäumnisbeschluss vom 04.12.2018 zu behandeln und ihn bei fehlender Rücknahme wegen Verfristung als unzulässig zu verwerfen, beantragte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 30.01.2018 gegenüber dem Amtsgericht hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist verbunden mit der Einlegung eines Einspruchs gegen den Versäumnisbeschluss vom 04.12.2017 (61).

Ihre Beschwerde vom 04.01.2018 begründete die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.02.2018 gegenüber dem Senat. Nach dessen Hinweis vom 19.02.2018 (108), dass das Amtsgericht erkennbar durch (ersten) Versäumnisbeschluss entschieden habe, gegen den als alleiniger Rechtsbehelf der Einspruch statthaft ist, nahm die Antragsgegnerin ihre Beschwerde zum Aktenzeichen 13 UF 28/18 mit Schriftsatz vom 06.03.2018 zurück.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.04.2018 – Erlassvermerk: 30.04.2018 – auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Die Versäumung der Einspruchsfrist sei nicht unverschuldet. Auf die Unrichtigkeit der Belehrung des Beschlusses vom 04.12.2017 könne sich die Antragsgegnerin mangels Kausalität nicht berufen, da sie anwaltlich vertreten und die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung offensichtlich sei. Überdies sei der Wiedereinsetzungsantrag in Ansehung der Verfügung des Amtsgerichts vom 09.03.2018 am 30.01.2018 verfristet.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Wiedereinsetzungsbegehren weiter. Ihr Rechtsanwalt habe grundsätzlich auf die Richtigkeit der durch das Amtsgericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen dürfen, zumal diese zum Erscheinungsbild der als „Beschluss“ und gerade nicht als „Versäumnisbeschluss“ bezeichneten Entscheidung gepasst habe. Überdies seien die erforderlichen Prozesshandlungen bereits durch ihre Schriftsätze vom 12.12.2017 und 04.01.2018 fristwahrend vorgenommen worden, sodass der Fall einer notwendigen Wiedereinsetzung ohnehin nicht vorgelegen habe.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss.

2. Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde der Antragsgegnerin kommt nicht in Betracht.

Schon ihre Verfahrensarmut (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1, 119 Abs. 1 S 1 ZPO) lässt sich mangels einer Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht feststellen.

Zudem fehlt der Beschwerde die Erfolgsaussicht (§ 114 Abs. 1 ZPO).

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gegen den Beschluss vom 04.12.2017 sind nicht gegeben. Die Antragsgegnerin hat die Einspruchsfrist schuldhaft versäumt.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 04.12.2017 eine Versäumnisentscheidung gemäß § 331 ZPO getroffen, wie dies von dem Gesetz in § 113 Abs. 1 FamFG vorausgesetzt wird. Insoweit kommt es nicht auf die Bezeichnung der Entscheidung an, sondern auf ihren Inhalt. Hier drängt schon das Rubrum des Beschlusses, nach dem die Antragsgegnerin in der Unterhaltssache entgegen § 114 Abs. 1 FamFG nicht anwaltlich vertreten war, zur Annahme einer Entscheidung nach § 331 Abs. 1 ZPO. Diese Annahme ist unabweisbar, nachdem das Amtsgericht diese Bestimmung seiner Tenorierung ausdrücklich vorangestellt und den Beschluss überdies unbegründet gelassen hat.

Die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO begann nach Heilung der Zustellung (§§ 172, 189 ZPO) am 04.01.2018 und endete mit Ablauf des 18.01.2018.

Die vorherige Zustellung des Beschlusses an die Antragsgegnerin persönlich war wegen Verstoßes gegen § 172 ZPO unwirksam, da für die Antragsgegnerin eine Verfahrensbevollmächtigte bestellt war. Insoweit genügt eine Bestellungsanzeige durch den Gegner, wie hier (16), durch Benennung in der Antragsschrift und unter Beifügung der Prozessvollmacht (vgl. Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 172 ZPO, Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Anwaltsprozess begründete diese Bestellung eine fortbestehende Empfangszuständigkeit bis zur Bestellung eines neuen Rechtsanwaltes (vgl. Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 172 ZPO, Rn. 9 m.w.N.).

Der Zustellmangel ist zum 04.01.2018 geheilt, nachdem der neu bestellte Rechtsanwalt der Antragsgegnerin mit Schriftsatz diesen Datums gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt hat, § 189 ZPO. Davon, dass die Antragsgegnerin den ihr zugestellten Beschluss ihrem Verfahrensbevollmächtigten zur Rechtsmittelprüfung weitergeleitet und dieser bei Einlegung der Beschwerde hiervon tatsächliche Kenntnis hatte, ist auszugehen (vgl. insoweit auch Beschlussausfertigung als Anlage zur Beschwerdebegründung, 93), und mit seiner Einlegung der Beschwerde hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin seine Empfangsbereitschaft zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, indem er sich schriftsätzlich und ohne Rüge von Zustellungsmängeln auf das empfangene Schriftstück eingelassen hat (vgl. BGH NJW 1989, 1154, juris-Rn. 18).

Bis zum 18.01.2018 hatte die Antragsgegnerin keinen Einspruch eingelegt. Einspruch hat sie erstmals mit Schriftsatz vom 30.01.2018 eingelegt (vgl. 64).

Weder Anspruchserwiderung vom 12.12.2017 noch Beschwerde vom 04.01.2018 lassen sich in einen Einspruch umdeuten. Der auch im Verfahrensrecht geltende Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame umzudeuten ist (analog § 140 BGB), wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht, nach dem auch bei Rechtsmittelerklärungen ausnahmsweise eine Umdeutung zulässig sein kann, setzt voraus, dass es sich um vergleichbare Prozesshandlungen handelt, die sich in ihrer Intention und rechtlichen Wirkung entsprechen (vgl. BGH FamRZ 2000, 1565, Rn. 3).

Abweisungsantrag und Einspruch entsprechen sich weder in ihrer Intention noch in ihrer Wirkung, da ein Abweisungsantrag keine im selben Verfahren und in der selben Instanz vorausgegangene Hauptsacheentscheidung zur Selbstüberprüfung durch die erlassende Instanz stellt. Das Gleiche gilt für die Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG, mit der der Beschwerdeführer sein Abänderungsbegehren ausdrücklich durch die nächste Instanz verfolgt. Auch das Nacheinander von Antragserwiderung, Beschwerde, Einspruch und Beschwerdebegründung kann nur dahin verstanden werden, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin vor Kenntnis des Beschlusses vom 04.12.2017 lediglich die Antragsabweisung verfolgt und nach Kenntnis gegen die Entscheidung zwei Rechtsmittel eingelegt hat.

Die Versäumung der Einspruchsfrist bei Einspruchseinlegung am 30.01.2018 erfolgte nicht unverschuldet im Sinne von §§ 113 Abs. 1 FamFG, 233 Satz 1 ZPO. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 233 Satz 2 ZPO müsse das Fehlen des Verschuldens vermutet werden. Vielmehr hat das Amtsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Fristversäumung trotz der unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung auf dem Verschulden des anwaltlichen Vertreters des Antragsgegners beruht. Dessen Verschulden muss sich die Antragsgegnerin gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen (vgl. BGH FamRZ 2018, 699 Rn 6).

Allerdings darf auch ein Rechtsanwalt grundsätzlich auf die Richtigkeit einer durch das Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen. Gleichwohl muss von ihm erwartet werden, dass er die Grundzüge des Verfahrensrechts und das Rechtsmittelsystem in der jeweiligen Verfahrensart kennt. Das Vertrauen in die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung kann er deshalb nicht uneingeschränkt, sondern nur in solchen Fällen in Anspruch nehmen, in denen die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwalts geführt hat. Die Fristversäumung ist mithin auch in den Fällen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung nicht unverschuldet, wenn diese offenkundig falsch gewesen ist und deshalb - ausgehend von dem bei einem Rechtsanwalt vorauszusetzenden Kenntnisstand - nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erwecken vermochte (vgl. BGH FamRZ 2018, 699 Rn 7 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben war die Versäumung der Einspruchsfrist durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht unverschuldet. Der Beschluss des Amtsgerichts vom 04.12.2017 war anhand des Rubrums, der Angabe des § 331 ZPO als Entscheidungsgrundlage vor dem Tenor und des Fehlens von Entscheidungsgründen ohne weiteres als Versäumnisbeschluss zu erkennen und die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung damit für einen mit dem Rechtsbehelfsverfahren in Familienstreitsachen vertrauten Rechtsanwalt offenkundig falsch. Die Kenntnis des Rechtsmittelsystems in Unterhaltssachen gehört zu den verfahrensrechtlichen Grundkenntnissen eines im Familienrecht tätigen Rechtsanwaltes.

Zudem hat das Amtsgericht seinen Beschluss vom 04.12.2017 mit Hinweis vom 09.01.2018 selbst ausdrücklich als Versäumnisbeschluss qualifiziert, sodass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin spätestens jetzt dringend Veranlassung hatte, Beginn und Lauf der Einspruchsfrist zu überprüfen.Ist die Rechtslage zweifelhaft, muss der Rechtsanwalt vorsorglich so handeln, wie es bei einer für seine Partei ungünstigen Entscheidung des Zweifels zur Wahrung ihrer Belange notwendig ist, ggf vorsorglich Rechtsbehelf einlegen. Von zwei in Betracht kommenden Fristen muss er die kürzere wahren (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 233 ZPO, Rn. 23).

Im Übrigen bliebe der Wiedereinsetzungsantrag selbst dann erfolglos, wenn man mit der Antragsgegnerin die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung des Amtsgerichts als unvermeidbaren Rechtsirrtum erachten wollte. Dieses Fristwahrungshindernis ist jedenfalls durch den Hinweis des Amtsgerichts vom 09.01.2018 behoben worden, wovon die Antragsgegnerin am 15.01.2018 Kenntnis erlangt hat. Der Wiedereinsetzungsantrag vom 30.01.2018 ist demgegenüber erst nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 234 Abs. 1 S 1 ZPO gestellt worden.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§§ 113 I FamFG, 574 II, III ZPO), besteht nicht.

3. Der Senat beabsichtigt - nicht vor Ablauf von zwei Wochen - ohne erneute mündliche Erörterung über die Beschwerde zu entscheiden (§§ 68 Abs. 3 S 2, 117 Abs. 3 FamFG). Die Antragsgegnerin mag prüfen, ob sie ihre Beschwerde – kostenschonend - zurücknehmen kann.