Entscheidung 12 U 39/12

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3. Februar 2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 285/10, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.757,63 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. März 2010 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 356,75 € freizustellen.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache nur zum Teil Erfolg; die Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die Klage ist in Bezug auf die geltend gemachte Vergütung für Leistungen aus einem „Werkvertrag-Winterdienst“ begründet in Höhe eines Betrages von 8.757,63 € aus § 631 Abs. 1 BGB.

Zu Recht hat das Landgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Werkvertrag bewertet. Konkret handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit werkvertraglichem Charakter, weil die erfolgsbezogenen Leistungspflichten im Vordergrund stehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem Vertrag über Winterdienstleistungen nicht lediglich nur eine Reinigungshandlung in Verbindung mit einer Überwachung der Wetterlage zu leisten ist, sondern die im Vertrag konkret beschriebenen Flächen sind von Schnee und Glätte freizuhalten. Es bedarf zur Erfüllung der auf die Klägerin übertragenen Verkehrssicherungspflicht der den Vorgaben der Straßenreinigungssatzung entsprechenden Reinigung, um Verletzungsgefahren vorzubeugen. Auf den vereinbarten Flächen war ein gefahrloses Passieren zu gewährleisten. Dabei erfüllte die Klägerin den Arbeitsauftrag als Unternehmerin letztlich selbständig, handelte also nicht, wie dies bei Dienstverträgen häufig der Fall ist, weisungsgebunden und die Vergütung wurde nicht nach der aufgewendeten Zeit berechnet, sondern nach Leistung. Die Tatsache, dass hier eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen worden war, die jeweils monatlich anfallen sollte, nimmt dem Vertrag nicht zwangsläufig den Charakter eines Werkvertrages (so im Ergebnis auch AG Tempelhof-Kreuzberg GE 2012, 407; AG Berlin-Mitte GE 2012, 408; AG Spandau GE 2011, 1624; anderer Ansicht LG Berlin GE 2012, 754; LG Potsdam GE 2012, 347; LG Berlin GE 2011, 953; AG Neuköln GE 2010, 987). Unabhängig von den zuvor dargestellten allgemeinen Erwägungen ist auch das Gepräge, das die Parteien dem Vertrag gegeben haben, von maßgeblicher Bedeutung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Werkvertrag mit „Werkvertrag-Winterdienst“ überschrieben ist. Dabei soll nicht verkannt werden, dass von Vertragsparteien gewählte Überschriften in Bezug auf die Bezeichnung des Vertrages nicht von vornherein dessen rechtliche Einordnung des Vertrages unumstößlich festlegen. Deckt sich der übrige Vertragsinhalt nicht mit der gewählten Vertragsbezeichnung, ist letztlich unabhängig von der gewählten Überschrift dasjenige maßgeblich, was die Parteien tatsächlich gewollt haben. Dabei ist hier zu berücksichtigen, dass die Parteien auch in den übrigen vertraglichen Bestimmungen an der Formulierung „Werkvertrag“ festgehalten haben und im Übrigen findet sich in § 5 des Vertrages eine Regelung, mit der sich die Klägerin als Auftragnehmer verpflichtete, etwaige Mängel der vereinbarten Leistung unverzüglich nachzubessern. Auch diese Nachbesserungsverpflichtung ist typischer Bestandteil eines Werkvertrages, denn das Dienstvertragsrecht gewährt einen Nacherfüllungsanspruch in der Regel nicht. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte die grundsätzlich dem Eigentümer obliegende Verkehrssicherungspflicht zur Schnee- und Glättebeseitigung übernommen hat, liegt eine Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB vor.

Die Werklohnforderung ist auch fällig. Voraussetzung hierfür ist grundsätzlich eine Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB, die die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs voraussetzt (§ 641 Abs. 1 BGB). Da die vertraglich vereinbarte Vergütung monatlich zu leisten und mithin monatlich fällig werden sollte, ist in Bezug auf die Frage der Erfüllung auf den jeweiligen Monat abzustellen. Zu einer ausdrücklichen Abnahme seitens der Beklagten ist es nicht, jedenfalls nicht uneingeschränkt gekommen, wobei hinsichtlich der Monate Dezember 2009 und Januar 2010 zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte insoweit eine für sie abschließende Abrechnung vorgenommen hat. Mag auch in der Leistung von Zahlungen grundsätzlich nicht zwingend eine Entgegennahme der vertraglichen Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu sehen sein, ist hier aber zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit ihren Zahlungen hat zum Ausdruck bringen wollen, dass die Klägerin nur einen Teil der vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht hat und deshalb auch nur berechtigt ist, eine um die Minderleistung geminderte Vergütung zu verlangen. Insoweit hat ein Abrechnungsverhältnis bestanden, so dass eine etwaige fehlende Abnahme der Fälligkeit der Werklohnforderung in ihrer Gesamtheit nicht entgegensteht. Im Übrigen, so auch für die Monate Februar und März 2010, kommt eine Anwendung des § 646 BGB in Betracht, da diese Vorschrift auch anwendbar ist, wenn entweder die Billigung des Werkes nach der Verkehrssitte oder nach der Parteivereinbarung nicht erforderlich oder unüblich ist (MünchKomm-Busche, BGB, § 646 Rn. 4; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 646 Rn. 1). So liegt der Fall auch hier, denn typischerweise kommt der Auftraggeber nicht zur Abnahme, sei es täglich, wöchentlich oder monatlich. Die sich in Extremfällen stündlich verändernden Witterungsverhältnisse lassen eine solche Abnahme auch gar nicht zu. Dies macht sie zwar nicht von vornherein unmöglich, da bei konstanten Witterungsverhältnissen im Falle der Feststellung von Mängeln durchaus auch noch eine Nacherfüllung erfolgen kann, wie sie im Vertrag zwischen den Parteien vorgesehen ist. Auch die Parteien sind ersichtlich nicht davon ausgegangen, dass es zur Fälligkeit der Werklohnforderung einer Abnahme i.S.v. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf; sie ist auch angesichts des Vertragsinhalts aus den zuvor genannten Gründen kaum praktikabel und deshalb unüblich und wird demzufolge auch nach der Verkehrssitte nicht erwartet. An die Stelle der Abnahme tritt damit die Vollendung des Werkes und diese ist in der tatsächlichen Erbringung der geschuldeten Leistungen zu sehen, d. h. das Werk muss im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht worden sein. Die Beweislast hierfür liegt bei der Klägerin als Unternehmer (vgl. Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, § 646 Rn. 15). Vor diesem Hintergrund ist die vom Landgericht vertretene Auffassung, hinsichtlich der Monate Dezember 2009 und Januar 2010 sei die Vergütung um 50 % zu kürzen, inkonsequent, wenn es einerseits nicht als erwiesen angesehen wird, dass die Leistung mangelhaft war und andererseits auch nicht als erwiesen erachtet wird, dass die Leistung mangelfrei erbracht worden ist. Mit diesem Zwischenergebnis lässt sich eine konkrete Bewertung eines etwaigen Minderbetrages nicht begründen.

Feststeht, dass im maßgeblichen Zeitraum über die bloße Beobachtung der Witterungsverhältnisse hinaus auch konkrete Winterdienstleistungen angefallen sind und ebenso steht fest, dass die Klägerin auch Reinigungsarbeiten ausgeführt hat. Hierzu hat die Klägerin substanziiert unter Vorlage der jeweiligen Winterdienst-Tourenpläne vorgetragen. Aus diesen Plänen ergibt sich, wo und an welchen Tagen Winterdienstleistungen erbracht worden sein sollen. Die eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin haben die im Einzelnen aufgelisteten Flächen mit einem Haken als gereinigt bestätigt und haben, allerdings unregelmäßig, hierzu auch Uhrzeiten vermerkt und haben schließlich die jeweilige Aufstellung unterschrieben. Die als Zeugen vernommenen Mitarbeiter haben die Richtigkeit der Angaben bestätigt, ohne sich - naturgemäß - noch an jede einzelne Reinigungsmaßnahme konkret erinnern zu können. Soweit das Landgericht gemeint hat, dass sich mit den Tourenplänen ein Nachweis nicht führen lasse, mag dies im Ausgangspunkt zutreffend sein. Im Zusammenhang mit den die Richtigkeit der Tourenpläne bestätigenden Bekundungen der Zeugen lässt sich aber durchaus ein entsprechender Nachweis führen. Konkrete Anhaltspunkte für eine Unglaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugen oder deren Unglaubwürdigkeit bestehen nicht. Allein der Umstand, dass sie im Falle einer anderen Aussage einräumen müssten, die Arbeiten entgegen ihrer Bestätigung im Tourenplan nicht ausgeführt zu haben, begründet nicht von vornherein den Verdacht, dass die Zeugen hier ausschließlich im eigenen Interesse oder im Interesse der Klägerin haben aussagen wollen.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass zwar die Klägerin als Unternehmerin grundsätzlich die Beweislast für die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen trägt; andererseits ist aber im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache des Auftraggebers, im Einzelnen darzutun, an welchen Tagen zu welcher Zeit aufgrund der Witterungs- und Bodenverhältnisse Reinigungsleistungen zu erbringen waren und inwieweit dies nicht oder nicht in ausreichendem Maße erfolgt ist. Der Vortrag der Beklagten hierzu rechtfertigt vielfach nicht die Annahme, dass eine wesentliche Schlechtleistung vorliegt.

In Bezug auf den Monat Dezember 2009 hat die Beklagte allerdings vorgetragen, dass es in der Nacht vom 15. zum 16.12.2009 im Stadtgebiet … erheblich geschneit habe und dass in den Vormittagsstunden des 16.12.2009 festgestellt worden sei, dass an sämtlichen zu reinigenden Objekten keine Reinigungsarbeiten erbracht worden seien. In den Abendstunden des 17.12.2009 sei erneut festgestellt worden, dass Reinigungsarbeiten nicht erbracht worden seien. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass an diesen Tagen Reinigungsarbeiten durchgeführt wurden. Die vorgelegten Tourenpläne setzen auch erst am 18.12.2009 ein. Demzufolge hätte die Klägerin darlegen und beweisen müssen, dass an diesen Tagen keine Reinigungsarbeiten hätten durchgeführt werden müssen, weil es die Witterungsverhältnisse nicht erforderten oder aber darlegen und beweisen müssen, dass an diesen Tagen Reinigungsarbeiten durchgeführt wurden. An einer dahingehenden Beweisführung fehlt es, so dass davon auszugehen ist, dass an diesen beiden Tagen im gesamten Bereich keinerlei Reinigungsarbeiten durchgeführt wurden. Auch an den weiteren Tagen im Dezember 2009 sollen nach dem Vorbringen der Beklagten keine Reinigungsleistungen oder jedenfalls keine ausreichenden Leistungen erbracht worden sein; insoweit ist es der Klägerin nicht gelungen, den Nachweis einer rechtzeitigen Reinigung zu führen, auch nicht durch die vorgelegten Tourenpläne, die teilweise schon deshalb zu ungenau sind, weil sie sich zu mehreren Tagen auf einmal verhalten und sich deshalb angesichts der angegebenen Uhrzeiten nicht mehr hinreichend nachvollziehen lassen. Auch lassen die angegebenen Uhrzeiten die Möglichkeit offen, dass es ungeachtet nächtlichen Schneefalles nicht innerhalb der satzungsmäßig vorgegebenen Zeiten zu einer rechtzeitigen Beräumung gekommen ist. Da unstreitig jedenfalls ab der 2. Dezemberhälfte in erheblichem Umfang ein Winterdienst erforderlich wurde, hat die Klägerin nicht bewiesen, dass sie die von ihr geschuldete Reinigungsleistung im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht hat. Der Vortrag der Beklagten zu den Schlechtleistungen ist insoweit hinreichend substanziiert, so dass für den Monat Dezember 2009 die Vergütung nicht fällig geworden ist. Eine über die insoweit bereits erfolgte Zahlung in Höhe von 810,92 € hinausgehende weitere Vergütung steht der Klägerin damit nicht zu.

Anders verhält es sich für den Monat Januar 2010. Insoweit rechtfertigt der Beklagtenvortrag zu etwaigen unzulänglichen Leistungen selbst bei unterstellter Richtigkeit nicht die Annahme, dass die Leistung nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß angesehen werden kann. Die Mängelrügen verhalten sich nur zu einzelnen Objekten an einigen Tagen; lediglich in Bezug auf den 10.01.2010 soll in Bezug auf den gesamten Wohnungsbestand kein Winterdienst erfolgt sein. Daraus und aus den übrigen Mängelrügen zu einigen anderen Objekten folgt aber nicht, dass es, bezogen auf den Monat Januar in seiner Gesamtheit, zu einer wesentlichen Schlechtleistung gekommen ist, sondern die von der Beklagten beschriebenen Einzelfälle stellen, ihre Richtigkeit unterstellt, lediglich eine unwesentliche Schlechtleistung dar.

Soweit seitens der Beklagten behauptet wurde, in Bezug auf die Monate Februar und März 2010 seien überhaupt keine Leistungen mehr erbracht worden, steht dies in Widerspruch zum Ergebnis der Beweisaufnahme. Einerseits ergibt sich aus den von den Zeugen bestätigten Tourenplänen für Februar 2010, dass Räum- und Streuarbeiten durchgeführt wurden, wobei selbst die von der Beklagten benannten Zeugen eingeräumt haben, dass die Klägerin jedenfalls punktuell Leistungen erbracht hat, so dass das ohnehin unsubstanziierte Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe gar keine Leistungen mehr erbracht, widerlegt ist. Unabhängig davon wäre es insoweit erforderlich gewesen, auch für den Monat Februar darzulegen, an welchen Tagen zu welcher Zeit aufgrund welcher Witterungsverhältnisse Reinigungsarbeiten durch die Klägerin erforderlich waren, damit diese überhaupt nachvollziehbar in die Lage versetzt wird, entweder das Erfordernis von Reinigungsarbeiten in Abrede zu stellen und Entsprechendes zu beweisen oder die Durchführung erforderlicher Reinigungs-arbeiten zu beweisen. Dass umfängliche Leistungen erbracht wurden, ergibt sich wiederum aus den von den Zeugen bestätigten Tourenplänen, so dass auch vor diesem Hintergrund die Beklagte gehalten gewesen wäre, zu den einzelnen Fehlleistungen konkret vorzutragen. Auch konnte sich keiner der von ihr benannten Zeugen an konkrete Fehlleistungen erinnern. Solange aber nicht dargelegt wird, wo die Klägerin konkret nicht oder möglicherweise auch nicht in ausreichendem Maße Reinigungsarbeiten durchgeführt hat, kann sich diese gegen den erhobenen Vorwurf nicht sachgerecht verteidigen. Lediglich in Bezug auf den 18.02.2010 liegt insoweit eine etwas konkretere Mängelrüge vor, als behauptet wird, hinsichtlich sämtlicher Objekte seien die erforderlichen Maßnahmen zur Schnee- und Eisbeseitigung nicht ergriffen worden; insbesondere müssten überfrorener Schneematsch und Eis entfernt werden und Glätte abgestumpft werden. Insoweit liegt auch eine Mängelrüge der Beklagten vom 18.02.2010 vor. Ansonsten ist der Vortrag der Beklagten zum Monat Februar insgesamt zu allgemein. Selbst wenn man den soeben dargestellten Mangel als richtig unterstellt, folgt daraus wiederum bezogen auf den gesamten Monat nicht die Schlussfolgerung, dass eine wesentliche Schlechtleistung vorliegt. Mithin kann auch für den Monat Februar 2010 von der Fälligkeit der Werklohnforderung ausgegangen werden.

In Bezug auf den Monat März 2010 fehlt jeglicher substanziierte Vortrag dazu, an welchen Tagen Winterdienstleistungen hätten erbracht werden müssen und inwieweit dies nicht der Fall war. Im anwaltlichen Kündigungsschreiben vom 05.03.2010 ist lediglich davon die Rede, dass nach dem erneuten Wintereinbruch am 04.03.2010 keine Arbeiten durchgeführt worden seien. Wie dieser Wintereinbruch aber konkret ausgesehen haben soll und welche Leistungen daher zu welcher Zeit hätten erbracht werden müssen, wird nicht dargelegt. Mithin kann von einer Schlechtleistung für den Monat März 2012 nicht ausgegangen werden, zumal auch die Zeugin F… angegeben hat, dass die Wintersaison bis in den Februar hinein dauerte. Von März 2010 ist auch nach ihren Bekundungen keine Rede mehr.

Nach alledem ist für den Monat Dezember 2009 keine weitere Vergütung mehr zu zahlen. Hinsichtlich der übrigen Monate ist die Vergütung zwar fällig, in Bezug auf Januar und Februar 2010 kann aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden, dass die Klägerin jedenfalls punktuell die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht in vollem Umfang erbracht hat. Die von der Beklagten benannten Zeugen haben, wenn auch ohne Nennung von Einzelheiten, immerhin hinreichend nachvollziehbar bestätigt, dass Reinigungsleistungen jedenfalls nicht immer in gebotenem Umfang erbracht wurden, so dass die für die Beklagte vor Ort tätigen Hausmeister teilweise Winterdienstleistungen selbst erbringen mussten. Ungeachtet der Tatsache, dass die Angaben hierzu letztlich vage sind, sieht sich der Senat dazu in der Lage, einerseits festzustellen, dass die Leistungen nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügten, letztlich daraus aber nicht mehr als eine Minderung von 20 % als erwiesen hergeleitet werden kann, so dass die vertraglich vereinbarte Vergütung für die Monate Januar und Februar 2010 anstelle der vereinbarten 4.148,06 € um 823,61 € auf 3.318,45 € zu kürzen ist. Für den Monat März 2010 ist eine Kürzung nicht veranlasst. Daran vermag auch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nichts zu ändern. Für die Voraussetzungen des Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Nach dem Vertrag sollte ausweislich § 8 Abs. 2 eine fristlose Kündigung möglich sein, wenn der Auftragnehmer fortgesetzt gegen seine Tätigkeitspflichten des Vertrages verstößt. Dass dies hier der Fall war, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Soweit zuvor vom Vorliegen einer mangelhaften Ausführung ausgegangen wurde, stellen sich die damit verbundenen Pflichtverletzungen nicht als derart gravierend dar, dass sie eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen könnten, insbesondere nicht im Zeitpunkt der Kündigungserklärung, dem 05.03.2010, denn dass es gerade zu dieser Zeit oder auch in der zweiten Hälfte des Monats Februar 2010 noch zu einer Schlechtleistung der Klägerin gekommen ist, kann nicht sicher festgestellt werden. Ausgehend vom Beklagtenvorbringen lagen nachhaltige Schlechtleistungen, deren Richtigkeit unterstellt, im Wesentlichen in der zweiten Hälfte des Monats Dezember und im Januar vor und teilweise auch noch bis Mitte Februar 2009. Vor diesem Hintergrund hätte eine Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt nahe gelegen und nicht erst zu einem Zeitpunkt, nachdem sich die winterlichen Verhältnisse beruhigt hatten und möglicherweise im März 2010 nunmehr im Wesentlichen noch Leistungen der Klägerin anfielen, die sich in einer Überwachung der Witterungsverhältnisse erschöpften.

Demzufolge ist auch die Widerklage unbegründet, denn unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der vertraglich vereinbarten „Konventionalstrafe“ in Höhe von zwei Monatsvergütungen sollte diese für den Fall der (berechtigten) fristlosen Kündigung zu zahlen sein, an der es aber aus den vorgenannten Gründen fehlt.

Der Freistellungsanspruch in Bezug auf vorgerichtliche Anwaltskosten ist ausgehend von einer begründeten Klageforderung von 8.757,63 € in Anlehnung an die von der Klägerin vorgenommenen Anspruchsberechnung aus § 280 Abs. 1 BGB begründet in Höhe von 356,75 € (449,00 x 0,75 = 336.75 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale).

Der Beklagten ist weiterer Schriftsatznachlass nicht zu gewähren. Bereits seitens der Klägerin wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten insbesondere in Bezug auf die Monate Februar und März zu allgemein und in dieser Form nicht einlassungsfähig ist und auch das Landgericht hat bereits auf Seite 11 des Urteils darauf hingewiesen, dass nicht dargelegt sei, inwieweit der Winterdienst nicht wie geschuldet erbracht wurde. Entsprechendes hat der Senat in der mündlichen Verhandlung lediglich noch einmal bestätigt, so dass die Hinweise nicht neu waren und die Beklagte sich hierauf rechtzeitig hätte einstellen können, zumal auch nicht hinreichend erkennbar gemacht wurde, inwieweit der Beklagten noch ergänzender - bisher zurückgehaltener - Tatsachenvortrag möglich ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Mag vom Ansatz her die Frage der rechtlichen Einordnung des hier maßgeblichen Vertragsverhältnisses möglicherweise auch über den vorliegenden Fall hinaus von Interesse sein, sind aber auch dabei die Besonderheiten des hier maßgeblichen Falles unter Einbeziehung der Parteiinteressen zu berücksichtigen und unterliegen daher der Bewertung im Einzelfall.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 19.281,36 €