Entscheidung 9 TaBV 2113/12

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass die vorläufigen Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen P., Sch. und Pu. offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich waren.

II. Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligte zu 1) zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung von drei Leiharbeitnehmerinnen und die dringende Erforderlichkeit ihrer vorläufigen Durchführung.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) (künftig: Arbeitgeberin) betreibt an verschiedenen Standorten in Brandenburg, so auch in L., ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie. Dort waren bei Antragstellung ca. 410 Mitarbeiter beschäftigt, darunter ca. 130 Leiharbeitnehmer.

Bei der Arbeitgeberin besteht mittlerweile ein Einstellungsstopp für feste Mitarbeiter; sie stellt nur noch Leiharbeitnehmer auf den nichtärztlichen Dauerarbeitsplätzen ein. Die vom Land Brandenburg im Oktober 2006 im Wege des Betriebsübergangs übernommene Stammbelegschaft erhält Vergütung nach BAT-O, MTArb-O oder TV-L nach dem Stand des Betriebsübergangs, während die Leiharbeitnehmer eine (immer noch niedrigere) Vergütung nach den Tarifverträgen der iGZ-DGB erhalten.

Die Arbeitgeberin beabsichtigte, im August 2012 drei Stellen und im September 2012 eine nichtärztliche Stelle jeweils befristet zu besetzen. In Befolgung einer Betriebsvereinbarung vom 14.03.2008 schrieb sie drei der Stellen intern aus, auf die sich jedoch niemand bewarb. In einem weiteren Fall verzichtete der Betriebsrat auf die interne Ausschreibung. Die Arbeitgeberin beabsichtigte sodann, auf diesen Stellen Leiharbeitnehmer von der konzernangehörigen Gesellschaft P. für G. GmbH (PAG) einzusetzen, die die entsprechenden Stellen extern ausschrieb. Mit Schreiben aus Mai, Juli und August 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat, den Beteiligten zu 2), um Zustimmung zur befristeten Einstellung der ausgewählten Leiharbeitnehmerinnen für die Dauer von 5 bis 22 Monaten. Bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen handelte es sich unstreitig um solche, für die ein Dauerbeschäftigungsbedarf bestand. In allen Fällen lehnte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung mit der Begründung ab, dass ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vorliege, weil die Arbeitgeberin mit der Maßnahme gegen das Verbot der Scheinleihe und der Dauerleihe verstoße.

Mit weiteren Schreiben vom 27.07.2012 und 30.08.2012 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass die Einstellungen jeweils als vorläufige Maßnahmen gemäß § 100 BetrVG durchgeführt werden sollten, da die Besetzung der freien Stellen durch Leiharbeitnehmer zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs dringend erforderlich sei. Der Betriebsrat bestritt mit Schreiben vom 01.08.2012 bzw. 03.09.2012 die dringende Erforderlichkeit dieser Maßnahmen.

Mit den am 03.08.2012 und 06.09.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anträgen hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu den personellen Einzelmaßnahmen sowie jeweils die Feststellung begehrt, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sei. Die Anträge betreffend eine der Leiharbeitnehmerinnen, deren Einsatz bereits am 31.12.2012 enden sollte, haben sich in der Zwischenzeit durch vorzeitiges Ausscheiden erledigt.

Die Arbeitgeberin hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, sie habe seit der Novellierung des AÜG ein unbeschränktes Entscheidungsrecht, Daueraufgaben an Werk- oder Dienstvertragsunternehmer zu vergeben oder auch mit Leiharbeitnehmern durchzuführen, wenn diese nur befristet („vorübergehend“) entliehen würden. Die Formulierung in § 1 Abs. 1 AÜG n.F. solle nur der Klarstellung dienen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung der EU-Zeitarbeitsrichtlinie entspreche, weshalb es auch keine Höchstgrenzen hinsichtlich der Verleihdauer mehr gebe. Die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen sei zur Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs dringend erforderlich gewesen.

Der Betriebsrat hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, es handele sich bei den zustimmungspflichtigen Maßnahmen schon nicht um Arbeitnehmerüberlassungen, sondern um „Scheinleihen“, und eine Einstellung auf Dauerarbeitsplätzen sei auch nicht vorübergehend iSv § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG.

Mit Beschluss vom 26.09.2012 hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die beabsichtigten Einstellungen gegen das Verbot der Dauerleihe in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstießen und die vorläufigen Einstellungen offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich seien. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei eingeführt worden, um insbesondere die Einstellung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen zu verhindern. Die Richtlinie 2008/104/EG, deren Umsetzung das AÜG diene, sehe die Unzulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung auf Dauerarbeitsplätzen vor, wie sich aus den Definitionen in Art. 3 Abs. 1 lit. b) bis e) und mittelbar auch aus Art. 5 Abs. 5 und Art. 6 der Richtlinie ergebe. Die Bundesnorm sei europarechtskonform auszulegen. Es handele sich bei der genannten Vorschrift auch um eine Verbotsnorm, da der Gesetzeszweck nur durch das Unterbleiben der nicht vorübergehenden Einstellung erreicht werden könne. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen sei trotz der Befristung nicht nur vorübergehend, weil der Zweck des Gesetzes den Einsatz von Leiharbeitnehmern für einen dauerhaft bestehenden Arbeitskräftebedarf ausschließe. Die dringende Erforderlichkeit der Stellenbesetzung habe die Arbeitgeberin missbräuchlich herbeigeführt, weil sie den Bedarf an Personal durch eine gesetzeswidrige Besetzung decken wollte und eine Festeinstellung hätte vornehmen können. Daher sei die Dringlichkeit der Maßnahme auch nicht festzustellen.

Gegen den ihr am 19.10.2012 zugestellten Beschluss richtet sich die am 12.11.2012 eingegangene und – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 21.01.2013 – mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründete Beschwerde der Arbeitgeberin.

Die Arbeitgeberin wiederholt und vertieft ihre bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente, wonach weder § 1 Abs. 1 AÜG noch die Leiharbeitsrichtlinie ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung enthielten, weil im AÜG lediglich unverbindlich typologisch beschrieben werde, dass Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend stattfinde und auch die Richtlinie kein Verbot des Dauerverleihs enthalte. Seit der Novellierung des AÜG habe sie ein unbeschränktes Entscheidungsrecht, Daueraufgaben auch mit Leiharbeitnehmern durchzuführen. Selbst die unbefristete Einstellung von Leiharbeitnehmern sei nach Aufnahme des Wortes „vorübergehend“ in die Neufassung des Gesetzes noch möglich, so dass erst recht die vorliegenden befristeten Einstellungen hätten vorgenommen werden können. Diese Auffassung werde gestützt durch die Entstehungsgeschichte der Neuregelung. Im Übrigen sei es dem Betriebsrat verwehrt, mit allgemeinen sozial- oder arbeitsmarktpolitischen Argumenten, wegen einer Aufspaltung der Belegschaft oder wegen der Schaffung oder des Abbaus von Arbeitsplätzen dem Einsatz von Zeitpersonal zu widersprechen. Jedenfalls sei § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Verbotsnorm in dem Sinne, dass die Einstellung eines Leiharbeitnehmers als solche untersagt werden könne, wenn sie nicht nur vorübergehend sei. Dem stehe auch die EU-Richtlinie nicht entgegen. Denn dieser sei weder ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung zu entnehmen noch enthalte sie Einschränkungen hinsichtlich der Dauer der Überlassung. Erst recht könne nicht auf die Wertungen des TzBfG hinsichtlich der Beschränkung eines Einsatzes zurückgegriffen werden.

Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht die Dringlichkeit der vorläufigen Einstellungen verkannt. Die Vorschrift verlange eine offensichtliche Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit seitens des Arbeitgebers, die schon deshalb nicht vorliege, weil der Arbeitgeber nicht in seiner unternehmerischen Freiheit eingeschränkt werden könne. Zudem komme es auf ein etwaiges Fehlverhalten des Arbeitgebers nicht an.

Außerdem stehe dem Betriebsrat das Beteiligungsrecht nur zu, wenn sich der Arbeitgeber für die Einstellung entschieden habe, und Arbeitgeberin sei hier die PAG.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26.09.2012, Aktenzeichen 2 BV 85/12, abzuändern und

1.a) die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin N. P. für die Dauer vom 01.08.2012 bis 31.01.2014 zu ersetzen;

1.b) festzustellen, dass die am 01.08.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin N. P. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

2.a) die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin N. Sch. für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.05.2014 zu ersetzen;

2.b) festzustellen, dass die am 01.08.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin N. Sch. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

3.a) die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. Pu. für die Zeit vom 01.09.2012 bis 31.08.2013 zu ersetzen;

3.b) festzustellen, dass die am 01.09.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. Pu. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass die vorläufigen Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen P., Sch. und Pu. offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich waren.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss zunächst hinsichtlich der Feststellung, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in seiner europarechtskonformen Auslegung eine Verbotsnorm sei, um die dauerhafte Schlechterstellung von Leiharbeitnehmern und die Substitution der Stammbelegschaft zu verhindern. Sodann vertritt er die Auffassung, dass die Arbeitgeberin zu den Gründen der vereinbarten Fristen hätte näher vortragen müssen, auch wenn in der Norm keine festen Höchstüberlassungsfristen enthalten seien. Schließlich meint er, dass dem Betriebsrat das Zustimmungsverweigerungsrecht zustehe, weil er als einziger die dauerhafte Arbeitsüberlassung verhindern könne. Hinsichtlich der Dringlichkeit der vorläufigen Einstellungen hält er die erstinstanzliche Entscheidung ebenfalls für zutreffend und vertieft diese mit weiteren rechtlichen Argumenten.

II.

Die gem. §§ 8 Abs.4, 87 Abs. 1 ArbGG an sich statthafte sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 2, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG eingelegte und begründete Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Zustimmung des Betriebsrats war nicht zu ersetzen, weil dieser die Zustimmung zu den Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen zu Recht verweigert hat. Auch war die vorläufige Einstellung der in den Anträgen bezeichneten Personen nicht offensichtlich dringend erforderlich, was positiv festzustellen war.

1.

Die Zustimmung des Betriebsrats war nicht zu ersetzen. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu den Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG iVm § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu Recht verweigert, wie das Arbeitsgericht zutreffend und mit in jeder Hinsicht erschöpfenden Begründung erkannt hat.

a) Der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG, wie sich unmittelbar aus § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG ergibt. Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers bedarf daher der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes.

b) Die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats liegt nicht vor.

Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen form- und fristgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen.

c) Die vom Betriebsrat geltend gemachten – und damit im Zustimmungsersetzungsverfahren allein zu berücksichtigenden – Verweigerungsgründe liegen vor. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen verstößt gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung. Insbesondere ist der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Form eines Gesetzesverstoßes gegeben.

aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese allerdings als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG v. 01.06.2011 – 7 ABR 117/09 – Rn. 42, AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG Einstellung; v. 23.06.2010 – 7 ABR 3/09 – Rn. 23, AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX; v. 21.07.2009 – 1 ABR 35/08 – Rn. 21 mwN, AP Nr. 4 zu § 3 AÜG).

bb) Die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen verstößt gegen das in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG geregelte Verbot der Dauerleihe.

(1) § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“ erfolgt, enthält ein Verbot, durch die Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich einen Dauerbeschäftigungsbedarf abzudecken. Das ergibt die Auslegung dieser Vorschrift im Lichte der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit. Dort ist in Art. 1 geregelt, dass Arbeitnehmer den entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt aber nicht vorübergehend, wenn dadurch ausschließlich ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird und diese Art der Personalbedarfsdeckung allein zum Zwecke der Personalkostenreduzierung erfolgt. Das wiederum lässt sich der Leiharbeitsrichtlinie an anderen Stellen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen.

Die erkennende Kammer folgt damit der inzwischen wohl überwiegenden Meinung in der Literatur und obergerichtlichen Rechtsprechung, die in der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 09.01.2013 (24 TaBV 1969/12) wie folgt zusammengefasst wurde:

„aa) Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Artikel 288 Abs. 3 AEUV (ex-Artikel 249 EGV) zu genügen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23).

bb) Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll (LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - juris; ArbG Cottbus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - juris; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 – zur Veröffentlichung vorgesehen; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - juris; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a; Hamann, NZA 2011, 70, 72; Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsgutachten, S. 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - juris; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 ff.).

(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden diesen die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (zutreffend LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 – a.a.O. Rn. 30; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 - ).

(2) Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht weiterhin der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen oder -flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung beim Einsatz von Arbeitskräften („atmende Fabrik“) nicht bedarf. Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen wird – falls der Bedarf des Entleihers am Arbeitsmarkt gedeckt werden könnte – regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Diese Zielsetzung widerspricht zudem Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon; dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen ist.

(3) Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse zu verhindern, kommt auch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz beim Entleiher haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten auf freie Dauerarbeitsplätze des Entleihers übernommen werden können. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers frei werdende unbefristete Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern und nicht mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen.

cc) Die Auslegung der RL 2008/104/EG, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll, ist maßgeblich bei der Auslegung des Begriffs der „vorübergehenden“ Überlassung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG.

(1) Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung darf zwar nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59). Die richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG erfolgt jedoch nicht „contra legem“. Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

(2) Das bedeutet nicht, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen in jedem Falle unzulässig wäre. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber die Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Leiharbeitnehmer können daher z.B. auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies aufgrund eines Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz an sich beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist.“

(2) Da vorliegend zwischen den Beteiligten unstreitig ist, dass die Leiharbeitnehmerinnen jeweils auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt wurden, liegt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor. Dabei kann hier offen bleiben, wie der Begriff „vorübergehend" in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist (vgl. zum Meinungsstand LAG Düsseldorf v. 02.10.2012 – 17 TaBV 38/12 – Rn. 45 ff, juris; ArbG Offenbach v. 01.08.2012 – 10 BV 1/12 – Rn. 44 ff, juris; Teusch/Verstege, aaO, S. 1327 ff.).

Soweit die Arbeitgeberin die Auffassung vertritt, eine vorübergehende Überlassung sei angesichts der Befristungsdauer von 1 – 2 Jahren nicht gegeben, ist dies unerheblich. Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist nicht maßgeblich, für welchen Zeitraum der jeweilige Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- und nicht personenbezogen. Eine vorübergehende Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt (LAG Berlin-Brandenburg v. 09.01.2013 – 24 TABV 1869/12).

cc) § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist auch eine Verbotsnorm iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, die die Einstellung als solche verhindern will (LAG Niedersachsen v. 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – Rn. 33 ff, aaO; LAG Berlin-Brandenburg v. 09.01.2013 – 24 TABV 1869/12 – und v. 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – aaO; Bartl/Romanowski, aaO; Fitting, aaO; Hamann, aaO, S. 75; a.A. Teusch/Verstege, aaO, S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auflage 2012, § 14 Rn. 168).

Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine ausdrückliche Rechtsfolge oder ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung entnehmen. Ein technisches Verbotsgesetz ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht erforderlich (s. o. zu II.1.c) aa) mit den dort genannten Nachw.).

Auch mit dieser Ansicht folgt das erkennende Gericht der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 09.01.2013, in der dazu ausgeführt wird:

„bb) Zu einem Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zwingt auch hier die unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen haben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein.

(1) Die Möglichkeit des Betriebsrats, der personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung zu versagen, stellt eine solche wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion dar, da der Entleiher die Leiharbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigen darf und der Betriebsrat bei Verstößen hiergegen gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme beantragen und gegebenenfalls ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin erwirken kann. Ferner hat er bei groben Verstößen einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dadurch wird der Arbeitgeber mittelbar gezwungen, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 – a.a.O., Rn. 35 mwN; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 -).

(2) Der Richtlinienzweck kann nur dadurch erreicht werden, dass die Einstellung als solche unterbleibt, da andere wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen gegenüber dem Entleiher nicht gegeben sind. Insbesondere kommt bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Romanowski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht direkt anwendbar, soweit der Verleiher die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv). Denn obwohl bereits während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Überlassung anordne (vgl. Hamann, a.a.O., S. 74 f.; Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418), hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung abgesehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (BAG. 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; BAG 02.06.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke. Es fehlt zudem aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit schutzbedürftig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418).

Als wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG verbleibt damit nur das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.“

2.

Die vorläufige Einstellung der in den Anträgen bezeichneten Personen war nicht offensichtlich dringend erforderlich. Dies war gem. § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG gesondert festzustellen.

a) Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, erfordert das Merkmal „dringend erforderlich“ eine Auseinandersetzung mit der Erforderlichkeit der Stellenbesetzung im betrieblichen Ablauf, während das Merkmal „offensichtlich“ auf eine grobe Verkennung der Gegebenheiten abstellt.

Die Dringlichkeit muss auf nicht vorhersehbaren Umständen beruhen (Düwell-Kreuder, § 100 BetrVG Rn. 2; Fitting § 100 BetrVG Rn. 4; DKK-Kittner/Bachner § 100 BetrVG Rn. 2ff; a.A. Richardi-Thüsing, § 100 BetrVG Rn. 7; GK-Kraft, § 100 BetrVG Rn. 11; GL-Löwisch, § 100 BetrVG Rn. 5a; HSWGNR-Schlochauer, § 100 BetrVG Rn. 8; Matthes, MünchArbR, 2. Aufl., § 352 Rn. 124;.). Jedenfalls aber darf sich der Arbeitgeber nicht missbräuchlich selbst bewusst in Zugzwang setzen, um nach § 100 BetrVG handeln zu können (LAG Hamm v. 06. 10. 2006 – 10 TaBV 23/06 – juris). Und auch der alleinige Umstand, dass im Betrieb Arbeitnehmer fehlen, stellt noch keinen sachlichen Grund iSd. Vorschrift dar, weil dies bei geplanten Einstellungen die Regel ist.

Hier mag es einen kurzfristigen, betrieblich bedingten Beschäftigungsbedarf gegeben haben, aber es wäre der Arbeitgeberin in jedem Fall ohne weiteres möglich gewesen, die Leiharbeitnehmerinnen als eigene Mitarbeiterinnen – gegebenenfalls auch befristet – einzustellen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 09.1.2013 – 24 TaBV 1869/12 – und v. 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – Rn. 51, aaO; LAG Niedersachsen v. 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – Rn. 41, aaO). Die Vakanz der Stellen wie auch die Stellungnahme des Betriebsrats waren für die Arbeitgeberin vorhersehbar gewesen, ebenso wie das Risiko, dass die Stellenbesetzung als rechtswidrig eingestuft werden könnte. Es würde einen Widerspruch darstellen und die Rechte des Betriebsrats ad absurdum führen, würde man rechtswidrige Maßnahmen durch Gestattung als vorläufige ermöglichen. Damit lag auch die „Offensichtlichkeit“ der fehlenden Dringlichkeit vor. Das gilt auch für den Fall, dass die Stelle der Leiharbeitnehmerin Pu. bereits seit 23.04.2012 unbesetzt und der Bedarf deshalb umso dringlicher war.

b) Gem. § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG war auf Antrag des Betriebsrats positiv festzustellen, dass die vorläufigen Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich waren. Dies war erforderlich, um die Rechtsfolge der Beendigung der Maßnahme zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung zweifelfrei auszulösen. Die bloße Abweisung des Feststellungsantrages des Arbeitgebers steht einer solchen ausdrücklichen Feststellung des Gerichts nicht gleich (statt vieler: DKK-Kittner/Bachner, § 100 BetrVG Rn. 33 mwN).

3.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde insgesamt zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die vorläufigen Einstellungen der betroffenen Leiharbeitnehmerinnen offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich waren.

III.

Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil gem. § 2 Abs.2 GKG Kosten in Beschlussverfahren nicht erhoben werden.

IV.

Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG.