Entscheidung 7 Sa 1948/11, 7 Sa 2147/11

I. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers - das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder vom 15.09.2011 - 4 Ca 210/11 - teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Anpassung seiner betrieblichen Altersversorgung nach § 16 BetrAVG zum Stichtag 01.07.2010.

Der Kläger war vom 01.04.1960 bis 31.03.2007 zuletzt als AT-Angestellter bei der D. Bank beschäftigt. Diese zahlte ihm ab dem 01.04.2007 eine betriebliche Altersversorgung in Höhe von 2.157,00 EUR monatlich. Zur Absicherung der Ansprüche ihrer Arbeitnehmer aus der betrieblichen Altersversorgung gründete die D. Bank AG den P.-T. e. V., der auf der Grundlage von Treuhandverträgen mit der D. Bank und dem Mitarbeiter-T. der D. Bank e.V. das ihm übertragene Treuhandvermögen verwaltete. Für die Einzelheiten der Treuhandverträge wird auf die Anlagen B18, B19 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11. Mai 2011 (Bl. 185 bis 231 d. A.) Bezug genommen. Nachdem die D. Bank mit Wirkung vom 11. Mai 2009 mit der Beklagten verschmolzen war, übernahm diese die Verpflichtungen der D. Bank für deren Betriebsrentner. Der Treuhandvertrag wurde entsprechend angepasst.

Vor ihrer Veräußerung an die Beklagte gehörte die D. Bank zum A.-Konzern. Dieser schloss am 31. August 2008 mit der Beklagten eine Vereinbarung über den Erwerb der Anteile an der D. Bank. Da diese auch vor dem Hintergrund der Insolvenz von Lehmann Brothers für das Geschäftsjahr 2008 bis zum 30.09.2008 einen Fehlbetrag von 2.100 Mio. EUR verzeichnete und auch für das vierte Quartal Verluste erwartete, vereinbarte die Beklagte mit dem A.-Konzern eine Ermäßigung des vorgesehenen Kaufpreises. Der A.-Konzern erhielt von der Beklagten im Zuge der Gesamttransaktion für die Übertragung aller Anteile an der D. Bank AG u.a. eine Barleistung in Höhe von 3.215 Mio. EUR sowie 163,5 Mio. EUR neue Commerzbank-Aktien aus einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage.

Die für die D. Bank für die Jahre 2006 bis 2008 erstellten Jahresabschlüsse (Bl. 548 ff. d. A.) weisen für das Jahr 2006 und 2007 Jahresüberschüsse aus, aus denen sich eine Eigenkapitalrentabilität in Höhe von 5,4 bzw. 13,6 % errechnet, für das Jahr 2008 aber einen Fehlbetrag von 6.180 Mio. EUR bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 5.585 Mio. EUR, woraus die Beklagte eine Eigenkapitalrentabilität von – 110,7 % p.a. errechnet. Die für die Beklagte nach dem HGB erstellten Gewinn- und Verlustrechnungen (Anlage BB4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21.11.2011, Bl. 620 ff. d. A.) weisen für die Jahre 2006 und 2007 ebenfalls Jahresüberschüsse aus, aus denen die Beklagte eine Eigenkapitalrentabilität in Höhe von 5 bzw. 8 % errechnet. Für die Jahre 2008 bis 2010 weisen die nach dem HGB erstellten Gewinn- und Verlustrechnungen Jahresfehlbeträge aus, aus denen die Beklagte eine Eigenkapitalrendite von -8,30% (2008), -38,6% (2009) und von -5% (2010) errechnet. Für die Berechnung im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen. Der Verlust für 2011 beträgt 3.600 Mio. EUR. Das nach internationalen Rechnungslegungsvorschriften erstellte Konzernergebnis verzeichnete für 2009 Verluste. Für die Jahre 2011 bis 2013 erwartet der Konzern nach diesen Rechnungslegungsvorschriften Gewinne.

Ende 2008 musste die Beklagte eine stille Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin) in Höhe von 8.200 Mio. Euro in Anspruch nehmen. Diese stille Einlage ist im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten nach HGB mit 9 % jährlich zu verzinsen, zum Nominalwert zurückzuzahlen und wurde zu 100 % als Kernkapital angerechnet. Im Juli 2009 erhielt die Beklagte im Rahmen eines Aktienübernahmevertrages vom SoFFin weitere 8.228 Mio. EUR als stille Einlage, die ebenfalls mit 9 % zu verzinsen ist, deren Rückzahlung zum Nominalwert erfolgen soll und die zu 100 % als Kernkapital anzurechnen ist. Im Jahr 2011 zahlte die Beklagte einen Betrag von 1.035 Mil. EUR zurück.

Bei der C. erfolgte die Anpassungsprüfung für ihre Betriebsrentner jeweils zum 01.07. eines Jahres. Diesen Stichtag wählte die Beklagte auch für diejenigen ehemaligen Mitarbeiter der D. Bank, deren Betriebsrente – wie beim Kläger – erstmalig zu überprüfen war. Zum 01.07.2010 prüfte die Beklagte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zusammen mit der von ca. 4.000 weiteren Betriebsrentnern der Beklagten und lehnte eine Anpassung im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Lage ab. Dies teilte sie dem Kläger mit Schreiben vom 30.11.2010 mit. Der Kläger widersprach dieser Entscheidung mit Schreiben vom 06.12.2010, bei der Beklagten eingegangen am 09.12.2010 (Bl. 153 d. A.).

Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht Frankfurt/Oder am 3. Februar 2011 eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Anpassung seiner Betriebsrente um 129,42 EUR unter Hinweis auf die von der D. Bank noch am 01.01.2008 vorgenommene Erhöhung um 6%, sowie die am 01.01.2009 vorgenommene Anpassung um 7,3%. Hilfsweise begehrt er unter Verweis auf die Steigerung des Verbraucherpreisindexes für den Zeitraum März 2007 bis Juni 2010 eine Erhöhung seiner Betriebsrente um monatlich 104,61 EUR. Die Beklagte verweist demgegenüber auf die aus ihrer Sicht schlechte wirtschaftliche Lage.

Das Arbeitsgericht Frankfurt/Oder hat mit Urteil vom 15. September 2011, für dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, die Beklagte verurteilt, die Betriebsrente des Klägers ab 01.07.2010 gemäß § 16 BetrAVG in Höhe von 103,06 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz monatlich, beginnend mit dem 01.08.2010 zu erhöhen, im Übrigen die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für eine wirtschaftlich schlechte Prognose in den kommenden 3 Jahren nicht nachgekommen. Das von ihr vorgelegte Zahlenmaterial sei nicht aussagekräftig. Zu berücksichtigen sei dabei, dass es sich bei den durch die Bankenkrise im Jahr 2008 hervorgerufenen Verlusten um ein einmaliges und ungewöhnliches Ereignis im Geschäftsverlauf gehandelt habe. Hier sei davon auszugehen, dass die Beklagte zum Anpassungsstichtag am 01.07.2010 für den darauf folgenden 3 -Jahres Zeitraum einen Gewinn habe prognostizieren können, der die Anpassung der Renten rechtfertigen würde, wie die Beklagte dies auch in den Presseveröffentlichungen des Konzerns vom 06.08.2009 (Bl. 46 d. A.) und vom 06.05.2010, dargestellt habe, in denen sie eine Eigenkapitalrendite für die nächsten 3 Jahren von 12 % prognostiziert habe. Die Beklagte habe bereits das negative Ergebnis 2010 auf -1.143 Mio. EUR gegenüber einem negativen Ergebnis von -7.2384 Mio. EUR im Jahr 2008 reduzieren können. Auch habe sie die SoFFin-Einlagen durch eine Kapitalerhöhung vorzeitig zurückzahlen können. Die Anpassung sei auf den Anstieg des Verbraucherpreisindexes zu begrenzen. Für die Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes habe der Kläger nichts dargetan. Auf eine reallohnbezogene Obergrenze sei nicht abzustellen, da der Kläger die von der Beklagten vorgetragenen Erhöhungen der Gehälter der bei ihr beschäftigten außertariflichen Angestellten bestritten habe.

Gegen dieses der Beklagten am 21. September 2011 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 26. September 2011 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 16. November 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte trägt auch im Berufungsverfahren unter Verweis auf die testierten Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 vor, die wirtschaftliche Entwicklung lasse eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu. Korrekturen seien nur für 2009 vorzunehmen. Dort sei der Verschmelzungsverlust in Höhe von 3.408 Mio. EUR sowie der Restrukturierungsaufwand in Höhe von 1.422 Mio. EUR herauszurechnen. Unter Berücksichtigung dieser Daten ergebe sich für die Jahre 2007 bis 2009 eine durchschnittliche Eigenkapitalrendite von – 6,2 %. Diese negative Einschätzung der Beklagten habe sich durch den Jahresfehlbetrag von 1.151 Mio. EUR für das Jahr 2010 bestätigt. Auf den für den C. Konzern nach internationalem Rechnungslegung (IFRF) zu erwartenden operativem Gewinn könne nicht abgestellt werden, da es sich zum einen um das Ergebnis des Konzerns und nicht um ihr Ergebnis handele, zum anderen für die Anpassungsentscheidung auf die Bilanzregeln des HGB abzustellen sei und danach eine angemessene Eigenkapitalrendite nicht zu erwarten gewesen sei. Auch könne das Konzernergebnis nicht auf das gesamte Jahr 2011 hochgerechnet werden. Bei einem Bilanzgewinn nach HGB müsse zunächst die stille Einlage des SoFFin mit 9 % jährlich verzinst werden, die Beklagte also jeden Gewinn bis zu einem Betrag in Höhe von 1.481.000,00 Euro an den Finanzmarktstabilisierungsfonds abführen. Ein Gewinn nach HGB in einer Höhe, der zu einer angemessenen Verzinsung des Eigenkapitals geführt hätte, sei nach der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung und den nach wie vor bestehenden Risiken in den Jahren 2011 und 2012 nicht zu erwarten gewesen.

Bei dieser Prognose seien sämtliche Sondereffekte und Synergieeffekte aufgrund der Übernahme der D. Bank ausreichend berücksichtigt. In den Jahren 2007 und 2008 seien keine außerordentlichen Aufwendungen im Sinne des § 277 Abs. 4 HGB angefallen und daher auch nicht ausgewiesen worden. Im Geschäftsjahr 2009 seien außerordentliche Aufwendungen in Höhe von 4.830 Mio. Euro, die sich aus dem Verschmelzungsverlust der D. Bank AG in Höhe von 3.408 Mio. Euro sowie einem Restrukturierungsaufwand in Höhe von 1.422 Mio. Euro zusammensetzen würden, bereits berücksichtigt worden. Nach Abzug dieser Beträge verbleibe es bei einem Verlust von 3.699 Mio. EUR. Die in die Gewinn- und Verlustrechnungen eingeflossenen Verluste bei der E. AG habe die Beklagte aufgrund eines am 26.07.2007 abgeschlossenen Ergebnis-Abführungsvertrages übernehmen müssen. Im Jahr 2010 seien außerordentliche Erträge in Höhe von 500 Mio. Euro erzielt worden, denen außerordentliche Aufwendungen in Höhe von 724 Mio. Euro gegenüber gestanden hätten. Bei einem Verlust von 1.143 Mio. Euro als Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit verbleibe es unter Berücksichtigung des steuerlichen Ergebnisses bei einem Jahresfehlbetrag von 1.151 Mio. EUR. Die Finanz- und Wirtschaftskrise, die mit der Lehman-Insolvenz im September 2008 begonnen habe, könne nicht als „einmaliges Ereignis“ eingeordnet werden und sei im Hinblick auf die Staatsschuldenkrise im Euroraum nicht nur als vorübergehendes Phänomen anzusehen, das im Prüfungszeitraum nicht zu berücksichtigen wäre.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch nicht etwa auf das Vermögen des P.-T. der D. Bank e. V. abzustellen. Das verwaltete Vermögen diene nur der Sicherheit der Ansprüche der Betriebsrentner für den Fall des Eintritts eines Sicherungsfalles bzw. eines Verzögerungsfalls. Zahlungen an ausgeschiedene Pensionäre - wie dem Kläger - seien zu keinem Zeitpunkt erfolgt, weder laufende Pensionszahlungen noch von der D. Bank AG in der Vergangenheit vorgenommene Anpassungsleistungen nach § 16 BetrAVG. Diese Leistungen seien von der D. Bank AG bzw. der Beklagten als ihrer Rechtsnachfolgerin ausschließlich aus dem laufenden Ergebnis der Gesellschaft erbracht worden. Durch die Gründung des P.-T. der D. Bank e. V. seien die Verpflichtungen aus der Versorgungszusage gegenüber den Mitarbeitern nicht ausgelagert worden. Aus der Versorgungszusage bleibe allein die Beklagte verpflichtet. Seit Gründung des P.-T. der D. Bank e. V. habe dieser auch nur einen Ertrag in Höhe von 2,3 % erwirtschaftet. Eine Rendite, mit der die vom Kläger geltend gemachte Anpassungsleistung hätte finanziert werden können, sei damit nicht erzielt worden. Zuletzt sei auch noch zu berücksichtigen, dass die Gehälter der AT-Angestellten bei der D. Bank zum 1.4.2007 nur um 1,8%, zum 1.4.2008 um 2,1%, bei der Beklagten 2007 um 1,25%, 2008 um 1,25% erhöht worden seien, in den nachfolgenden Jahren aber keine Erhöhungen mehr vorgenommen worden seien.

Die Beklagte beantragt,

auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. September 2011 – 4 Ca 210/11 – abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und behauptet, die Beklagte habe ihre tatsächliche wirtschaftliche Finanzkraft unzutreffend und irreführend dargestellt. Im Jahr 2008 habe die Eigenkapitalrendite der Beklagten 35,5 % auf das Privatkundengeschäft betragen und damit sogar die D. Bank AG übertroffen. Die von der europäischen Bankenaufsicht geforderte Eigenkapitalquote von 9 % zum 30.06.2012 werde von der Beklagten aus eigener Kraft fristgerecht erreicht und sogar um 2 % auf 11 % übertroffen. Auch seien für die Bankwirtschaft andere Bewertungsmaßstäbe anzuwenden. Die Eigenkapitalrendite einer Bank werde u. a. von dem sogenannten Leverage-Effekt bestimmt, weil die Rendite durch den Einsatz von Fremdkapital theoretisch bis ins Unendliche gesteigert werden könne. Um das Risiko und damit die Bonität einer Bank und damit ihre tatsächliche Finanzkraft zu beurteilen, komme es daher bei einer Bank nicht auf die absoluten Zahlen der Eigenkapitalrendite eines bestimmten Jahres an, sondern auf eine Umsatz-Eigenkapitalquote, mit der alle Kreditgeschäfte unterlegt seien. Speziell bei den Großbanken sei ein längerfristiger Prognosezeitraum von 10 Jahren zu Grunde zulegen. Weiterhin seien alle Schulden und Schuldenrisiken im Zusammenhang mit der E. AG als „Sondereffekte“ auszuklammern, da die Beklagte die defizitäre E. AG spätestens bis 2014 verkaufen müssen, was bereits am Anpassungsstichtag 01.07.2010 festgestanden habe. Damit würden auf einen Schlag zusätzlich 5 Mrd. EUR Eigenkapital der Beklagten frei. Weiterhin könne die Beklagte nach ihren eigenen Berechnungen und konkreten Prognosen ihre Risiken aus der Staatsschuldenkrise (Griechenland/Italien-Anleihen) in vollem Umfang unterlegen. Außerdem hätte die Beklagte vor einer ablehnenden Anpassungsentscheidung andere Ausgaben wie Sonderzahlungen (Boni) in Höhe von 440 Mio. Euro an ihre Mitarbeiter vermeiden, einen Sponsorenvertrag über 50 Mio. Euro mit einer Laufzeit von 10 Jahren mit der C. A. in Frankfurt/Main und dem DFB für die Frauen- und die Herren-Nationalmannschaft nicht abschließen, ihren Sponsorenetat nicht mit insgesamt ca. 70 Mio. Euro einrichten und ihren Werbeetat nicht auf ca. 70 Mio EUR anheben dürfen.

Bei der Prüfung der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG, sei auch das Vermögen des T. für die Pensionsrückstellungen zu berücksichtigen. Die Beklagte könne das Fonds-Vermögen ohne weiteres auflösen und damit einen Gegenwert von 5.194 Mio. EUR generieren. Dieses stelle sich als Sondervermögen dar, das für die Betriebsrentenanpassung nutzbar gemacht werden könne. Das Fonds-Vermögen sei von den ehemaligen Mitarbeitern der D. Bank AG erarbeitet und Bestandteil ihres Arbeitsvertrages geworden. Die Erträge aus diesem Treuhandvermögen stünden nach der bereits vorliegenden Satzung des C.-T. ausschließlich den Versorgungsberechtigten der ehemaligen D. Bank AG zu. Die D. Bank habe auch am 01.01.2009 die Betriebsrenten aus den Erträgnissen des Treuhandfonds um 7,3 % angepasst. Insofern komme es bei der Anpassung der Betriebsrente nicht auf die Wirtschaftlichkeit der Beklagten, sondern auf den Pensionsfonds einschließlich der Erträge an. Soweit die Beklagte diese als Rückstellung für neue Verpflichtungen gegenüber den aktiven Mitarbeitern verwende, würden diese Erträge zweckentfremdet. Der Überschuss der Erträge erlaube jedenfalls eine Anpassung der Betriebsrenten der D. Bank Rentner um durchschnittlich 6 % und mehr.

Der Kläger hat gegen das ihm am 22.09.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder mit einem beim Landesarbeitsgericht am 24.10.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem beim Landesarbeitsgericht am 22.11.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger verweist zur Begründung seiner Berufung auf das T.vermögen und den Verschmelzungsvertrag und leitet daraus einen „Gleichbehandlungsgrundsatz“ in der Form ab, dass die Anpassungen wie in der Vergangenheit bei der D. Bank AG vorzunehmen seien, sowie auf den Verschmelzungsvertrag mit der Beklagten, wonach eine Anpassung aufgrund des T.anteils der ehemaligen D. Bank AG und seiner Erträge möglich und geboten sei. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz und aus Gründen des Vertrauensschutzes der ehemaligen Beschäftigten und Rentner der D. Bank AG könne er sich auf die wirtschaftliche Entwicklung des T.vermögens und der Erträgnisse der ehemaligen D. Bank AG berufen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils vom 15.09.2011 zu verurteilen, an den Kläger ab dem 01.07.2010 monatlich weitere 26,36 Euro brutto nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes, der 4,8 % betragen habe, für unbegründet. Auf das T.vermögen könne sie schon aus rechtlichen Gründen nicht zurückgreifen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

1. Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 und 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) hat in der Sache Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente nach § 16 BetrAVG.

2.1 Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistung der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat er die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. ständige Rechtsprechung BAG z. B. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – BB 2010, 2756 m. w. N.). Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, es werde ihm mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.; vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05 – AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG). Dabei kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.; BAG vom 23.05.2000 – 3 AZR 146/99 – AP BetrAVG § 16 Nr. 45).). Zu dem Eigenkapital nach § 266 Abs. 3 A HGB in der bis zum 28. Mai 2005 geltenden Fassung zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital und die Kapitalrücklage), sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- Verlustvorträge und Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Es ist dabei von einem Durchschnittswert auszugehen, der ermittelt wird, indem das Eigenkapital zu Beginn und Ende des Geschäftsjahres addiert und anschließend halbiert wird (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O. Rd.-Ziffer 35). Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden (vgl. z. B. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 m. w. N. Rd.-Ziffer 336). Der Risikozuschlag beträgt dabei einheitlich 2 % (vgl. BAG vom 23.05.2000 – 3 AZR 146/99 – a.a.O.).

Die Entscheidung über die wirtschaftliche Belastbarkeit des Arbeitgebers setzt eine langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose voraus. Dabei ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag zugrunde zu legen, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahre ausgewertet werden (vgl. BAG vom 30.11.2010 – 3 AZR 754/08 – AP Nr. 72 zu § 16 BetrAVG; BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.). Die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann sich auch auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken, indem sie seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften kann (BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.; BAG vom 23.05.2000 – 3 AZR 146/99). Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08; BAG vom 30.11.2010 – 3 AZR 754/08 a. a. O.).

2.2 Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall war die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrenten zum Stichtag 01.07.2010 nicht anzupassen, nicht zu beanstanden.

2.2.1 Auch wenn der Kläger bereits seit dem 01.04.2010 eine Betriebsrente bezieht, durfte die Beklagte die Überprüfung zum Stichtag 01.07.2010 vornehmen. Der von § 16 BetrAVG vorgeschriebene 3-Jahresturnus bei der Überprüfung von Betriebsrentenanpassungen zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungsterminen zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.). Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, eine Anpassungsprüfung der dem Kläger seit dem 01.04.2007 gezahlten Betriebsrente zum 01.04.2010 vorzunehmen. Sie konnte die Anpassung vielmehr gemeinsam mit anderen Betriebsrentenanpassungen zu einem einheitlichen Jahrestermin prüfen. Hier hat die Beklagte in zulässiger Weise den Prüfungstermin derjenigen Betriebsrentner von der D. Bank, deren Betriebsrente erstmalig zu überprüfen war, mit dem Prüfungstermin für ihre übrigen Betriebsrentner zusammengelegt. Die nachfolgenden Anpassungen finden jeweils im 3-Jahresturnus statt.

2.2.2 Die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten in den vergangenen 3 Jahren vor dem Anpassungsstichtag ließ den Schluss zu, dass die Beklagte jedenfalls bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine angemessene Eigenkapitalrendite würde erwirtschaften können, die eine Anpassung der Betriebsrente rechtfertigen würde.

2.2.2.1 Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten konnte zunächst von den Gewinn- und Verlustrechnungen der Jahre 2007 bis 2009 ausgegangen werden. Diese waren Bestandteil der testierten Jahresabschlüsse der Beklagten und bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02 – AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG). Nach dem handelsrechtlichen Jahresabschluss erzielte die Beklagte im Jahr 2007 bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 10.371 Mio. Euro einen Jahresüberschuss von 826 Mio. Euro und damit eine Eigenkapitalrendite von 8 %. Da die angemessene Eigenkapitalverzinsung bei einem Risikozuschlag von 2 % für 2007 6,26 % betrug, hat die Beklagte hier eine angemessene Eigenkapitalrendite erzielt. Für die folgenden Jahre stellt sich indes die Eigenkapitalrendite der Beklagten ganz anders dar. Im Jahr 2008 betrug das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten 14.178 Mio. Euro. Darin ist die zum Ende des Jahres 2008 geflossene stille Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin) von 8.200 Mio. Euro brutto berücksichtigt. Diese stille Einlage ist dem Eigenkapital zuzurechnen. Sie ist zu 100 % als Kernkapital im Sinne des § 10 Kreditwesengesetz angerechnet worden, auf sie erfolgt eine Zinszahlung nur im Fall eines Bilanzgewinnes und sie nimmt am Bilanzverlust teil (vgl. LAG Hessen v. 28.09.2011 – 8 Sa 244/11). Im Jahr 2008 erlitt die Beklagte einen Verlust von 1.171 Mio. Euro und damit eine negative Eigenkapitalrendite von – 8,3 % bei einer angemessenen Eigenkapitalrendite von 6,04 %.

Nach dem Jahresabschluss für das Jahr 2008 ergab sich bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 20.284 Mio. Euro – einschließlich der weiteren stillen Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds von 8.200 Mio. Euro - ein Jahresfehlbetrag von 7.824 Mio. Euro. Unter Berücksichtigung der außergewöhnlichen Aufwendungen in Höhe von 4.830 Mio. Euro aus dem Verschmelzungsverlust der D. Bank und dem Restrukturierungsaufwand, den die Beklagte in ihre Berechnungen ebenfalls einfließen lässt und mit denen die Einmaleffekte der Fusion mit der D. Bank hinreichend in Rechnung gestellt sind (so auch LAG Hessen v. 28.09.2011 – 8 Sa 244/11), verbleibt es bei einem Jahresfehlbetrag von 3.699 Mio. Euro und damit ebenfalls bei einer negativen Eigenkapitalrendite.

Auch im Geschäftsjahr 2010 konnte die Beklagte, die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche Eigenkapitalrendite nicht erzielen. Hier hat sich lediglich der Jahresfehlbetrag bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 22.913 Mio. Euro auf 1.151 Mio. Euro reduziert. Von einer für die Rentenanpassung maßgeblichen Besserung der wirtschaftlichen Lage kann indes insoweit noch nicht gesprochen werden.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihr Eigenkapital übermäßig erhöht hat und damit ihre Eigenkapitalrendite gezielt senkt, bestanden nicht. Gegen eine wirtschaftlich nicht sinnvolle Erhöhung des Eigenkapitals sprach bereits die Inanspruchnahme der Mittel des SoFFin, die der Beklagten ohne Notwendigkeit nicht eingeräumt worden wären.

2.2.2.2 Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse handelsrechtlich nicht ordnungsgemäß erstellt wurden, bestanden nicht. Der Kläger hat etwaige nach seiner Ansicht unterlaufene Fehler nicht näher bezeichnet und damit die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse nicht substantiiert bestritten (vgl. dazu BAG vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02 – AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG). Allein das Bestreiten etwaiger Zahlen reicht im Hinblick auf die erteilten Abschlussvermerke nicht aus. Mit den einzelnen Bestätigungsvermerken des Abschlussprüfers für diese Jahresabschlüsse (Bl. 161 ff. d. A.) wurde die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften und unter der Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ohne Einschränkung bestätigt (§ 322 Abs. 2 HGB). Soweit der Kläger nach der Fusion mit der D. Bank die gegenüber dem Jahr 2008 erheblich gestiegenen Personalkosten rügt, so lassen sich diese Zahlen ohne weiteres mit der Verschmelzung der beiden Unternehmen und damit einhergehend dem höheren Mitarbeiterstamm nachvollziehen. Hier hatte das Berufungsgericht jedenfalls keinen Anlass, die Richtigkeit der testierten Zahlen im Einzelnen noch weiter zu überprüfen.

2.2.2.3 Weitergehende betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen waren nicht vorzunehmen. Zwar sind die Ergebnisse der handelsrechtlichten Jahresabschlüsse um in den Bilanzen enthaltene Scheingewinne aber auch um betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen zu korrigieren und auch außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüsse herauszurechnen (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.). Solche für die Prognose nicht relevante Positionen enthielten die Jahresabschlüsse indes nicht.

Zum einen geht der Streit der Parteien hier um Verlustübernahmen der Beklagten für die E. AG. Dabei handelt es sich aber nicht um einmalige Ereignisse, die einer Prognose für die nächsten 3 Jahre nicht zugrunde gelegt werden könnten. Vielmehr werden diese Verluste auch in den kommenden 3 Jahren bei der Beklagten anfallen. Der Kläger trägt selbst vor, dass ein Verkauf der E. AG erst nach Ablauf des Anpassungszeitraums im Jahr 2014 ansteht. Bis dahin ist die Beklagte aufgrund des Ergebnisabführungsvertrages mit der E. AG zu einer Verlustübernahme verpflichtet. Dass diese aber in den kommenden 3 Jahren erfolgreich wirtschaften wird, steht vor dem Hintergrund der Krise im Euroraum nicht zu erwarten. Gegen die Einmaligkeit der Verlustübernahme spricht zudem die Gewinn- und Verlustrechnung 2010, in der ebenfalls solche Verluste ausgewiesen sind.

Auch die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Abschreibungen und Wertberichtigungen auf immaterielle Anlagewerte und Sachanlagen sowie auf Beteiligungen, Anteile an verbundenen Unternehmen und wie Anlagevermögen behandelte Wertpapiere können nicht ohne weiteres als einmalige Ereignisse aus den Jahresabschlüssen herausgerechnet werden. Immerhin musste die Beklagte solche Abschreibungen sowohl in den Jahresabschlüssen 2008, 2009 und 2010, wenn auch in etwas geringerem Ausmaß vornehmen. Dies zeigt, dass angesichts der Entwicklung der Finanzmärkte mit der bereits vorgenommenen Abschreibung nicht alle Risiken beseitigt sind und zukünftiger Abschreibungsbedarf für die Beklagte entstehen kann (so auch LAG Hessen vom 28.09.2011 – 8 Sa 244/11).

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet ihr Ausgabeverhalten im laufenden Geschäftsbetrieb zu korrigieren und ihren Mitarbeitern keine Boni auszuzahlen, bis sie die Anpassungen ihrer Betriebsrentner vorgenommen hat, bzw. ihren Werbeetat und ihre Sponsoringverträge in geringerem Umfang abzuschließen, um dann frei werdende Mittel für die Anpassung der Betriebsrenten zu verwenden. Bei der Auszahlung von Boni und den Ausgaben für Werbung und Sponsoring handelt es sich um Ausgaben der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, die in die Prognoseentscheidung auch für die Zukunft einfließen können. Es obliegt der Beklagten im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit zu bestimmen, welche Verpflichtungen sie eingehen will, welche Werbemaßnahmen sie für sinnvoll hält und welche Sponsorenverträge nach ihrer Auffassung für ihren Unternehmenserfolg dienlich sein können. Auch wenn Bonuszahlungen im Hinblick auf die Finanzkrise in Misskredit geraten sind, kann und muss bei entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen die Beklagte ihren aktiven Mitarbeitern solche Zahlungen gewähren z.B. um Anreize zu schaffen oder Leistungen in der Vergangenheit zu honorieren. Das Interesse der Betriebsrentner geht hier nicht dem Interesse der aktiven Beschäftigten vor. Die Entscheidung bestimmte Sponsorenverträge einzugehen und Werbemaßnahmen durchzuführen, beruht auf ganz unterschiedlichen Überlegungen, die in erster Linie den Unternehmenserfolg fördern sollen. Bestimmte Vorgaben für den Betrieb des laufenden Unternehmens können der Beklagten nicht gemacht werden. Anhaltspunkte dafür, dass diese Zahlungen einen Umfang erreicht hätten, der es der Beklagten nach § 242 BGB verwehren würde, sich auf entsprechende Verluste zu berufen, lagen nicht vor.

2.2.2.3 Entgegen der Auffassung des Klägers war auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten und nicht auf die wirtschaftliche Lage des Konzerns insgesamt abzustellen. Die Beklagte ist die Versorgungsschuldnerin, die grundsätzlich die Anpassungsverpflichtung trifft (vgl. BAG vom 26.10.2010 – 3 AZR 502/08 – a. a. O.). Soweit der Kläger auf einen „Berechnungsdurchgriff“ innerhalb des Konzerns verweist, war nicht erkennbar, auf welche Vermögensverhältnisse welcher Gesellschaft hätte abgestellt werden sollen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um überhaupt überprüfen zu können, ob die Voraussetzungen eines Berechnungsdurchgriffes vorliegen würden. Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG vom 31.07.2010 – 3 AZR 810/05 – AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG) auch nicht deshalb, weil die D. Bank AG im Laufe des Anpassungszeitraums mit der Beklagten verschmolzen ist. Auch dann bleibt die Beklagte Anpassungsschuldnerin, weil die beiden ursprünglich selbständigen Unternehmen nicht mehr existent sind. Soweit im Hinblick auf die Verschmelzung, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung abzustellen ist, ergeben sich aus einer solchen Berücksichtigung keine Unterschiede zu der oben dargestellten Prognose über die wirtschaftliche Lage der Beklagten. Denn auch die D. Bank AG hat nach den testierten handelsrechtlichen Abschlüssen zwar noch in den Jahren 2006 und 2007 eine Eigenkapitalrendite von 5,4 und 13,6 % erwirtschaftet, indes im Jahr 2008 ebenfalls erhebliche Jahresfehlbeträge eingefahren, die im Hinblick auf das wirtschaftliche Umfeld signifikant für die zu prognostizierende Entwicklung ab dem Jahr 2008 waren.

2.2.2.4 Die Kapitalrendite für einen längeren Zeitraum wie etwa die vergangenen 10 Jahre war der Prognose nicht zugrunde zu legen. Diese sind nämlich für die Feststellung, ob die Beklagte innerhalb der nächsten 3 Jahre in der Lage sein wird, die Betriebsrentenanpassung aus ihrem Ergebnis zu tragen, nicht aussagekräftig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich gerade im Hinblick auf die im Jahr 2008 einsetzende Bankenkrise in diesem Bereich eine ganz andere Entwicklung abgezeichnet hatte, als sie dem wirtschaftlichen Handeln der Beklagten in der Vergangenheit entsprach. Damit wird der Kläger auch nicht in irgendeiner Weise benachteiligt. Sollte die Krise nach Ablauf des Prüfungszeitraums behoben sein, ist die unterlassene Anpassung der Betriebsrenten entsprechend der wirtschaftlichen Entwicklung nachzuholen.

2.2.3 Die so dargestellte negative wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten in den vergangenen drei Jahren vor dem Anpassungsstichtag erlaubte vorliegend auch die Prognose, dass die Beklagte bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine angemessene Eigenkapitalrendite erwirtschaften kann. Schon der Umstand, dass die stille Einlage von über 16.000 Mio. Euro des Finanzmarktstabilisierungsfonds bei einem Bilanzgewinn zunächst von 9 % zu verzinsen war, macht es unwahrscheinlich, dass die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalrendite in den nächsten drei Jahren wird erzielen können. Soweit die Beklagte die stille Einlage vorzeitig zurückzahlt, muss sie das Eigenkapital auf andere Art und Weise aufbauen, um die nach dem Kreditwesen erforderliche Kapitalausstattung aufrechtzuerhalten. Erst wenn diese stillen Einlagen durch Eigenkapital der Beklagten ersetzt sind, entfällt ihre im Fall eines Bilanzgewinns anfallende Verzinsung mit 9 % und erst dann hat die Beklagte wieder ein ausreichendes Eigenkapital aus eigenen Mitteln erreicht (vgl. LAG Hessen vom 28.09.2011 – 8 Sa 244/11). Die Richtigkeit der von der Beklagten getroffenen Prognose wird durch die weitere Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag bestätigt. Weder hat sich die Tochtergesellschaft der Beklagten, die E. AG, positiv entwickelt, noch steht die Beklagte nach dem Anpassungsstichtag wirtschaftlich so da, dass sie die notwendige Eigenkapitalverzinsung erzielen könnte. Insoweit teilt die erkennende Kammer die Auffassung des LAG Hessen im Urteil vom 28.09.2011 – 8 Sa 244/11-, dass die Finanzkrise der Jahre 2008 und 2009 keine nur vorübergehende Erscheinung gewesen wäre, die jedenfalls vom Anpassungsstichtag bis zum nächsten Überprüfungszeitpunkt keine Auswirkungen auf die Ertragskraft der Beklagten hätte. In Anbetracht der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die daraus entstehenden Belastungen schon innerhalb der nächsten drei Jahre gänzlich verkraftet haben würde.

3. Entgegen der Auffassung des Klägers muss die Rentenanpassung auch nicht aus den Erträgen des Pension-T. geleistet werden. Es fehlt dazu an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage. Eine entsprechende Versorgungszusage, aus der sich ein Anspruch des Klägers auf die Anpassung seiner Betriebsrentenansprüche entsprechend der Entwicklung des Trustvermögens ergeben hätte, hat der Kläger nicht dargetan. Aus der Satzung des P.-T. der D. Bank e. V. ergibt sich vielmehr, dass dieser in erster Linie dazu eingerichtet wurde, die gegenwärtigen und künftigen Ansprüche abzusichern und nur dann einzutreten, wenn der eigentliche Versorgungsschuldner diese Ansprüche nicht erfüllen kann oder aber mit der Erfüllung dieser Ansprüche in Verzug ist. Darüber hinaus zeigt die Darstellung der Beklagten über die Entwicklung des Fondvermögens, dass sich damit der vom Kläger geltend gemachte Erhöhungsbetrag nicht begründen lässt.

Die Beklagte war auch nicht etwa verpflichtet, das Fonds-Vermögen aufzulösen, um entsprechende Mittel für die Betriebsrentenanpassung frei zu machen. Ausweislich der Satzung dient das Vermögen der Absicherung der bestehenden Betriebsrentenansprüche bei Zahlungsverzug und im Insolvenzfall. Diese Absicherung würde mit der Auflösung des Vermögens nur zur Erhöhung der laufenden Betriebsrente zu nichte gemacht. Insofern kann dahinstehen, ob es der Beklagten rechtlich möglich wäre auf das Fonds-Vermögen Zugriff zu nehmen.

4. Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers erweist sich als unbegründet. Wie oben bereits dargestellt hat der Kläger schon keinen Anspruch auf Erhöhung seiner betrieblichen Altersversorgung und damit erst recht nicht auf Erhöhung um 6%. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Dabei kann dahinstehen aus welchen Gründen bei der D. Bank AG zuletzt die betriebliche Altersversorgung um 7,28 % erhöht wurde. Eine solche Erhöhung in der Vergangenheit führt nicht dazu, dass der Kläger auch zum Anpassungsstichtag 01.07.2010 einen entsprechenden Anspruch hätte. Für diesen Stichtag kommt es auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten zu diesem Zeitpunkt und die prognostizierte Lage für die nächsten drei Jahre an. Etwaige Ansprüche aus dem Verschmelzungsvertrag waren ebenfalls nicht ersichtlich.

5. Aus diesen Gründen war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers die Klage insgesamt abzuweisen mit der Folge, dass der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (§ 91 ZPO). Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die zahlreichen anhängigen Verfahren über die Betriebsrentenanpassung bei der Beklagten zuzulassen.