Besoldung und Versorgung

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die im Zeitraum vom 25. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2012 über 48 Stunden pro Woche hinausgehend geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu gewähren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienste der beklagten Landeshauptstadt. Er beantragte – mit Formularen des Dienstherrn − am 8. September 2007 für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2007 und unter dem gleichen Datum auch für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2008 unbefristet, Schichtdienst bis zu 56 Stunden als durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit zu leisten; dies ermöglicht die bei der Feuerwehr der Beklagten übliche Dienstleistung im Umfang von 56 Stunden pro Woche in 24-Stunden-Diensten. Mit Bescheiden vom 25. September 2007 bzw. 18. Dezember 2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger diesen Schichtdienst.

Im Nachgang zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 25. November 2010 (C-429/29) beantragte der Kläger mit Schreiben vom 25. Dezember 2010 bei der Beklagten eine Entschädigung für über 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeit, die Aktualisierung seines Stundenkontos sowie den Ausgleich dieser Arbeitszeit in Freizeit oder – sofern aus dienstlichen Gründen nicht möglich - Ersatz in Geld. Mit Schreiben vom 28. Januar 2011 bestätigte die Beklagte den Eingang dieses Schreibens, unter dem 8. April 2011 teilte sie dem Kläger mit, sie gewähre „zum Ausgleich der zusätzlichen Belastung für 2 Stunden Mehrarbeitsvergütung pro Woche“, da landesrechtliche Regelungen zum Ausgleich noch nicht vorlägen, könne über die Frage einer Entschädigung noch nicht entschieden werden, auf die Einrede der Verjährung wurde „bis 6 Monate nach Inkrafttreten einer gesetzlichen Entschädigungsregelung“ verzichtet. Mit Schreiben vom 6. März 2012 teilte sie dann mit, dass es ein Angebot auf Zahlung einer Entschädigung für die Vergangenheit nicht geben werde.

Seine am 7. September 2012 erhobene Klage begründet der Kläger wie folgt: Er habe nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25. November 2010 (C-429/09) Anspruch auf Freizeitausgleich oder Entschädigung in Geld für über 48 Stunden hinausreichende geleistete Arbeit. Er werde seit dem Beitritt der ehemaligen DDR zur Bundesrepublik Deutschland nach bundesdeutschem Recht behandelt und daher stehe ihm der Anspruch rückwirkend auch für diesen Zeitraum, jedenfalls seit seinem Antrag vom 25. Dezember 2010 zu. Zwar habe er in die „Opt-Out-Regelung“ des § 21 Abs. 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg vom 16. September 2009 (BbgAZVPFJ) eingewilligt. Diese sei aber europarechtswidrig und unbeachtlich, da sie von ihm abverlange, einmal im Jahr für das gesamte Jahr das Einverständnis zur Überschreitung der Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche zu geben. Gemäß Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 des Rates vom 4. November 2003 dürfe von Art. 6 - d. h. der Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche - nur abgewichen werden, wenn der entsprechende Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet sei. So sehe Art. 16 Buchst. b der Richtlinie vor, dass ein solches Einverständnis für maximal vier Monate erteilt werde, damit der Beamte dann selbst prüfen könne, ob er den gesundheitlichen Herausforderungen dieser erhöhten Arbeitszeit gerecht werde. Der Referenzzeitraum von vier Monaten sei hiermit unvereinbar sowohl durch die Arbeitszeitverordnung des Landes Brandenburg als auch in der Praxis auf 12 Monate ausgedehnt. Der Beschäftigte müsse nach der europarechtlichen Regelung die Möglichkeit haben, spätestens nach vier Monaten wieder zur 48-Stunden-Woche zurückzukehren. Damit liege ein wirksamer Verzicht auf eine Beschäftigung mit 48 Stunden pro Woche nicht vor.

Des Weiteren habe die Beklagte ihm, dem Kläger, und seinen Kollegen vor Einwilligung in eine Beschäftigung mit 56 Stunden pro Woche gemäß der vorgelegten „Opt-Out-Regelung" stets mitgeteilt, dass sie vom 24-Stunden-Dienst abrücken und 12-Stunden-Schichten einführen würde, sollten sie mit der vorgelegten „Opt-Out-Regelung" nicht einverstanden sein. Dies sei wegen der In-Aussicht-Stellung eines weniger attraktiven Schichtmodells eine sachwidrige Kopplung und rechtswidrig; auch daher sei die „Opt-Out-Regelung" unbeachtlich.

Zudem verweist der Kläger auf das Urteil des VG Cottbus vom 28. Februar 2013 – VG 5 K 914/11 –, wonach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sei, und deshalb ein qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vorläge, der Schadensersatzansprüche begründe. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verjährt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 25. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2012 über 48 Stunden pro Woche hinausgehend geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit Freizeitausgleich, hilfsweise Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung, zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, das Land Brandenburg als Bestandteil des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland habe durch die Regelung des § 4 Abs. 3 und 4 Arbeitszeitverordnung Feuerwehr (AZV Feu) vom 3. August 2007 und der diese ablösenden Regelung des § 21 Abs. 4 und 5 BbgAZVPFJ vom 16. September 2009 von der in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie wie ebenso in Art. 18 Abs. 1 b) i) der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 enthaltenen Öffnungsklausel hinsichtlich der Nichtüberschreitung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum von 48 Stunden einschließlich der Überstunden Gebrauch gemacht. Dem unionsrechtlichen Erfordernis der Bereitschaftserklärung des Arbeitnehmers für eine Überschreitung der Höchstarbeitszeit von 48 Stunden sei durch das Erfordernis eines Antrages des Beamten Rechnung getragen. Die Anträge habe der Kläger gestellt; erst mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Februar 2012 habe er den Antrag auf Bewilligung des Schichtdienstes widerrufen. Auch die weiteren Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie seien eingehalten. Entgegen der Auffassung des Klägers regele die Bezugnahme in Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) Arbeitszeitrichtlinie auf den Bezugszeitraum in Art. 16 Buchst. b) weder eine zeitliche Beschränkung der nach dieser Vorschrift verlangten Bereitschaftserklärung des Arbeitnehmers noch eine Frist für den Widerruf dieser Bereitschaftserklärung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Bestimmung, da die Benennung des Bezugszeitraums in dem 1. Halbsatz des Absatzes erfolge, der die Regelung wiedergebe, von der unter der Voraussetzung der Bereitschaftserklärung des Arbeitnehmers abgewichen werden könne. Es handele sich somit nicht um eine Regelung der Bedingungen der Einverständniserklärung. Auch nach dem Sinnzusammenhang stelle der Bezugszeitraum im Sinne des Art. 16 Arbeitszeitrichtlinie keinen festen Zeitraum dar, für den ein Einverständnis erklärt werden könnte, sondern bestimme für jede Abweichung von dem Regelwerk an Ruhezeiten oder Arbeitszeiten, dass diese innerhalb des ab diesem Zeitpunkt gerechneten Bezugszeitraums im Durchschnitt ausgeglichen sein müsse; eine Einverständniserklärung könne somit nicht auf einen Bezugszeitraum erteilt werden. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Opt-Out-Regelung unbeachtlich sei. Es sei auch eine bloße Selbstverständlichkeit, dass die Arbeitnehmer, die sich nicht für ein bestimmtes Schichtmodell entscheiden, in einem anderen Schichtmodell eingesetzt werden müssten. Auch aus den Gründen des Urteils des VG Cottbus vom 28. Februar 2013 folge der Anspruch nicht. Das VG Cottbus habe die dort zu Grunde gelegte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verkannt und deshalb unrichtige Schlussfolgerungen gezogen. Eine europarechtliche Pflicht, die Umsetzung aller Teile einer Richtlinie auf gleicher nationaler Normenhierarchieebene durchzuführen, bestehe nicht. Auch die weitere Argumentation des VG Cottbus, dass § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ deshalb unionsrechtswidrig sei, weil das Nachteilsverbot des Art. 22 Abs. 1 b) Arbeitszeitrichtlinie nicht ausdrücklich in der landesrechtlichen Regelung aufgeführt sei, sei unrichtig. Es bedürfe zur Umsetzung der Richtlinien nicht deren förmlicher und wörtlicher Übernahme in das nationale Recht, sondern diese könne auch durch den allgemeinen rechtlichen Kontext erfolgen, wobei die „nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften unter Berücksichtigung ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte zu beurteilen" seien. Daher könne keine Rede davon sein, dass die Regelung des § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ europarechtswidrig sei, weil die Regelungen der Arbeitszeitrichtlinie nicht ausreichend transparent umgesetzt worden seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Regelung der BbgAZVPFJ insoweit zu Gunsten der Beamten über die Regelungen des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) Arbeitszeitrichtlinie hinausgehe, als die Anwendung der Ausnahme nicht nur eine Bereitschaftserklärung des Beamten sondern einen Antrag des Beamten voraussetzt, und somit noch deutlicher die Entscheidungsbefugnis des Beamten dokumentiere. Selbst wenn man der Argumentation des VG Cottbus folgen wollte, läge kein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vor, so dass selbst dann ein europarechtlicher Schadensersatzanspruch nicht begründet wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die als Verpflichtungsklage statthafte,

vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 7. Mai 2009 − 1 A 2652/07 −, juris Rn. 27, m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 −; a. A. zur Zulässigkeit einer auf Ausgleich für Mehrarbeit gerichteten Leistungsklage: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Oktober 2011 − OVG 4 B 13.11 −; VG Cottbus, Urteil vom 28. Februar 2013 – VG 5 K 914/11 –, juris,

und auch im Übrigen zulässige Klage hat (nur) mit dem Hilfsantrag Erfolg.

Soweit der Kläger mit dem Hauptantrag die Gewährung von Freizeitausgleich für die von ihm in der Zeit vom 25. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2012 über 48 Stunden pro Woche hinausgehend geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit begehrt, muss die Klage − obwohl, wie sogleich auszuführen ist, eine ausgleichpflichtige Mehrarbeit dem Grunde nach besteht – zwar ohne Erfolg bleiben. Denn eine Gewährung von Freizeitausgleich kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat hierzu erklärt, dass im Erfolgsfalle ein Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb des Zeitraums eines Jahres gewährt werden kann,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 -, Rn. 28 f.,

weil die Dienstbefreiung wegen ihres Gesamtumfanges − eine Vielzahl von Beamten der Berufsfeuerwehr der Beklagten verfolgen entsprechende Ansprüche, die nicht unerhebliche Zeiträume betreffen − mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde. Dies ist vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt worden.

Der Kläger hat indes einen Anspruch auf Geldentschädigung für die bezeichnete Mehrarbeit. Anspruchsgrundlage ist in erster Linie der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 (Arbeitszeitrichtlinie) einen Ausgleichsanspruch in Freizeit bzw. Geld vermittelt, sofern zwischen Verstoß und Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, juris.

Es liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie vor, wenn ein Arbeitnehmer über die dort festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden hinaus arbeitet,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a. a. O.

Das ist im Fall des Klägers gegeben. Dieser hat im hier streitbefangenen Zeitraum wöchentlich durchschnittlich 56 Stunden gearbeitet, von denen ihm lediglich zwei Stunden abgegolten wurden. Der Kläger kann Mehrarbeitsvergütung für die über 48 Stunden im Siebentageszeitraum geleistete – und noch nicht ausgeglichene − Arbeit verlangen, weil die Beklagte sich nicht auf ein europarechtskonformes Einverständnis des Klägers mit der Mehrarbeit berufen kann.

Zwar eröffnet die Klausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie dem Mitgliedstaat, Art. 6 der Richtlinie unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Denn der Mitgliedstaat, hier in Gestalt des Landes Brandenburg als der Körperschaft, die kompetenzrechtlich im Land Brandenburg für die Festlegung der Arbeitszeit der Beamten u. a. auch der Kommunen zuständig ist, hat die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie in einer einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht begründenden Weise nicht oder fehlsam umgesetzt. Auf die Öffnungsklausel kann sich die Beklagte daher vorliegend nicht berufen.

Eine im vorstehenden Sinne fehlerhafte Umsetzung der Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie liegt jedenfalls deshalb vor, weil die Voraussetzung für die Öffnung nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. b), nämlich die Verpflichtung des Mitgliedstaates, für das Nachteilsverbot zu sorgen, nicht bzw. fehlsam umgesetzt ist. Die Kammer folgt insoweit der vom Verwaltungsgericht Cottbus im Urteil vom 28. Februar 2013 – VG 5 K 914/11 −, juris, vertretenen Auffassung:

„[23] Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie steht es einem Mitgliedsstaat frei, Art. 6 der Richtlinie nicht anzuwenden, wenn er u.a. dafür sorgt, dass a) kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraumes zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt, und dass b) keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten. Die letztgenannte Bestimmung zu b) hat das Land Brandenburg in einer einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht begründenden Weise nicht oder fehlsam umgesetzt.

[24] Das Dienstrecht im Land Brandenburg, sei es das Beamtengesetz, seien es die einschlägigen Arbeitszeitverordnungen, lässt an keiner Stelle erkennen, dass die Weigerung, wöchentlich durchschnittlich über 48 Stunden hinaus zu arbeiten, keine Nachteile nach sich ziehen darf. Dies weckt Zweifel, ob von einer Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) überhaupt die Rede sein kann. Einer wirksamen Umsetzung gebricht es jedenfalls an der nötigen Transparenz.

[25] Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften erfordert die Umsetzung einer Richtlinie zwar nicht unbedingt eine förmliche und wörtliche Übernahme ihrer Bestimmungen in eine ausdrückliche, besondere Rechtsvorschrift; ihr kann vielmehr durch einen allgemeinen rechtlichen Kontext Genüge getan werden, wenn dieser tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie hinreichend klar und bestimmt gewährleistet (etwa Urteile vom 9. September 1999 – Rs. C – 217/97 Rn. 31 – und vom 20. Mai 1992 – Rs. C 190/90 Rn. 17 -). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist jedoch erforderlich, dass die Rechtslage hinreichend bestimmt, klar und transparent ist und die Begünstigten in die Lage versetzt, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese ggf. vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (etwa Urteile a.a.O. sowie Urteil vom 18. Januar 2001 – Rs. C – 192/99 – Rn. 22). Diese Rechtsprechung wird vom Gerichtshof immer wieder als besonders bedeutsam hervorgehoben. Hier fehlt es an den genannten Voraussetzungen. Weder in der brandenburgischen Arbeitszeitverordnung Feuerwehr vom 3. August 2007 (GVBl. II S. 274) noch in der Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg vom 16. September 2009 (GVBl. II S. 686), in denen (in § 4 Abs. 3 bzw. § 21 Abs. 4) Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie umgesetzt wird, finden sich irgendwelche Hinweise auf die Anforderung in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie. Diese wird schlicht ausgeblendet. Das Nachteilsverbot, das mit Blick auf den Schutzcharakter der Arbeitszeitrichtlinie wesentliche Bedeutung hat, kommt auch nicht in sonstigen veröffentlichten nationalen Rechtsvorschriften, wie insbesondere den Beamtengesetzen, in die der insoweit begünstigte Arbeitnehmer etwa Einsicht nehmen könnte, mit hinreichender Bestimmtheit, Klarheit und Transparenz zum Ausdruck. Das gilt insbesondere für die – lediglich generalklauselartig formulierte - beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gem. § 45 BeamtStG bzw. § 45 LBG a.F.. Zudem wäre, selbst wenn man unterstellt, dass solche Rechtsvorschriften vorhanden sind, auf diese in den Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie umsetzenden brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen hinzuweisen, woran es ebenfalls fehlt. Anderenfalls wäre nämlich der durch Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie begünstigte Arbeitnehmer, der typischerweise gerade über keine vertieften juristischen Kenntnisse verfügt, nicht mit der gebotenen Gewähr in der Lage, die erforderliche inhaltliche Verknüpfung zwischen den Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie umsetzenden nationalen Vorschriften der Arbeitszeitverordnung und dem an anderer Stelle normierten Nachteilsverbot herzustellen. So wäre etwa der begünstigte (beamtete) Arbeitnehmer nicht mit der gebotenen Gewähr in der Lage zu erkennen, dass seine – aus dienstlichen Gründen grundsätzlich mögliche – Umsetzung dem Nachteilsverbot des Art. 22 Abs. 1 Bucht. b) Arbeitszeitrichtlinie unterfällt, weil sie deshalb erfolgt, weil er nicht bereit ist, über die wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden hinaus zu arbeiten. Übrigens greifen die Arbeitszeitverordnungen sowohl des Bundes als auch der Bundesländer, die von der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie Gebrauch gemacht haben – anders als das Land Brandenburg –, das Nachteilverbot des Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie gerade ausdrücklich auf (vgl. etwa § 13 Abs. 2 Satz 2 AZV Bund, § 1 Abs. 4 Satz 3 Hessische AZVO, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Bayerische Arbeitszeitverordnung, § 9 Abs. 2 Satz 3 Niedersächsische ArbZVO, § 11 Abs. 1 Nr. 2 Sächsische AZVO).

[26] Gegen das vorgenannte europarechtliche Transparenzgebot wurde zudem in hinreichend qualifizierter Weise verstoßen. Ein qualifizierter Verstoß liegt dann vor, wenn der Mitgliedsstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt u.a. davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedsstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes verkannt worden ist (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.). Das ist hier der Fall. Inhalt und Anforderungen des europarechtlichen Transparenzgebots sind – wie ausgeführt – in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der europäischen Gemeinschaften geklärt. Das Transparenzgebot verpflichtet den nationalen Rechtsetzer zur Schaffung einer hinreichend bestimmten, klaren und transparenten Rechtslage. Insoweit ist das Umsetzungsermessen des Mitgliedsstaates begrenzt. Der hier umzusetzende Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie ist (ebenfalls) eindeutig, wenn er bestimmt, dass keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen dürfen, dass er nicht bereit ist, über die wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden hinaus zu arbeiten. Dadurch, dass das Land Brandenburg dieses Nachteilsverbot bei der Umsetzung in nationales Recht – wie ausgeführt – nicht auch nur ansatzweise (bestimmt und klar) zum Ausdruck gebracht hat, hat es sein Umsetzungsermessen offenkundig und erheblich überschritten. Für die Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes spricht auch, dass sich dem brandenburgischen Rechtsetzer dieser Mangel nachgerade aufdrängen musste, da er mit seiner Umsetzungspraxis aus der Phalanx des Bundes und der anderen Bundesländer – und zwar soweit ersichtlich als einziges Bundesland - ausgeschert ist. Jedenfalls auf Bundesebene ist das Nachteilsverbot mit Wirkung vom 1. September 2008 ausdrücklich in die dortige AZV eingefügt worden und konnte und musste seitdem dem brandenburgischen Rechtsetzer bekannt sein. Darin liegt im Ergebnis ein unentschuldbarer Rechtsirrtum, der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (ein) Indiz für einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht ist (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 – Rs. C – 46/93 und – 48/93 – juris). Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Gerichtshof den Verstoß gegen Unionsrecht bereits selbst festgestellt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O.).

[27] Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Land Brandenburg – und nicht sie – Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht oder fehlsam umgesetzt hat. Denn dies ändert nichts daran, dass sie in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin des Klägers, in welcher sie gehalten ist, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.), in hinreichend qualifizierter Weise gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie verstoßen hat. Im Übrigen ist dem Europarecht eine nationalstaatliche Differenzierung zwischen Land und Kommunen, auf die sich die Beklagte im Ergebnis beruft, fremd. Das Europarecht kennt allein die jeweiligen Mitgliedsstaaten ungeachtet ihrer jeweiligen nationalstaatlichen Verfasstheit.“

Die Kammer teilt insbesondere die vom VG Cottbus dargelegte Auffassung, dass es sich bei dem Nachteilsverbot um eine wesentliche Voraussetzung der Öffnungsklausel handelt, die jedenfalls nach dem Transparenzgebot durch den Rechtssetzer des Landes zumindest in irgendeiner Weise hätte geregelt werden müssen. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwendungen überzeugen nicht. Namentlich der Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 8. Juni 1994 − C-382/92 – (Rz. 36.), wonach die „nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften unter Berücksichtigung ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte zu beurteilen sind“, hilft nicht weiter, schon deshalb, weil es keine Auslegung der Arbeitszeitverordnung oder sonstiger Vorschriften des Beamtenrechts zu Vorschriften, die nicht geregelt sind, geben kann. Auch der Umstand, dass die Arbeitszeitverordnung einen Antrag und nicht (nur) ein Einverständnis des Beamten für eine Beschäftigung im Rahmen von mehr als 48 Stunden voraussetzt, ändert nichts daran, dass die Regelungen zur Arbeitszeit, soweit sie die Abweichung von der bindenden unionsrechtlichen Vorgabe ermöglichen, die unionsrechtlichen Voraussetzungen des Verbots der Benachteiligung in keiner Weise enthalten. Vielmehr ergibt sich gerade auch mit Blick auf die vom Kläger empfundene Unfreiwilligkeit der von ihm abgegebenen „Opt-Out-Erklärung“ die praktische Relevanz der nach dem Vorstehenden ausdrücklich zu fordernden Regelung des Benachteiligungsverbots, da jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass eine Benachteiligung für einen Betroffenen dadurch begründet wird, wenn er sich als Einzelner dem von der Beklagten verfolgten Dienstregime entzieht. Hierdurch können Nachteile in seiner Verwendung und etwa für sein berufliches Fortkommen entstehen.

Die Kammer folgt indes dem VG Cottbus nicht, soweit es in seiner Entscheidung vom 28. Februar 2013, a. a. O., juris Rn. 28, auch darin einen qualifizierten Verstoß gesehen hat, dass die Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie lediglich im Verordnungswege erfolgt ist. Denn anders als das VG Cottbus meint, besteht vorliegend kein Erfordernis, die Umsetzung auf der Hierarchieebene des Gesetzes vorzunehmen. Dies lässt sich insbesondere nicht der vom VG Cottbus angeführten Entscheidung des EuGH (Urteil vom 8. Juli 1999 − C-354/98 −) entnehmen. Denn diese Entscheidung betraf den Fall, dass eine europarechtswidrige nationale Norm im nationalen Recht unverändert beibehalten wurde und eine Anpassung im nationalen Recht lediglich durch Vereinbarungen der Tarifpartner erfolgte; insoweit ist es zwar erforderlich, die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit Gemeinschaftsvorschriften, auch soweit diese unmittelbar anwendbar sind, durch verbindliche nationale Bestimmungen auszuräumen, die denselben rechtlichen Rang haben wie die zu ändernden Bestimmungen. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Anpassung eines europarechtswidrigen höherrangigen Rechts, sondern um die Einführung einer europarechtlich eingeräumten Möglichkeit einer Ausnahmeregelung von der Richtlinie, die entsprechend der nationalen Normenhierarchie in einer Verordnung geregelt werden kann, da sie lediglich bestimmte Berufsgruppen betrifft.

Ob die Regelung des § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ aus weiteren Gründen die Vorgaben der Öffnungsklausel des Art. 22 der Arbeitszeitrichtlinie in qualifizierter Weise fehlerhaft umgesetzt hat, braucht die Kammer nicht abschließend zu entscheiden. Allerdings bestehen – von der lediglich redaktionell fehlerhaften Bezugnahme auf Abs. 1 anstelle Abs. 2 in § 21 Abs. 4 Satz 1 BbgAZVPFJ abgesehen − Bedenken gegen eine europarechtskonforme Umsetzung, soweit der Verordnungsgeber in § 21 Abs. 2 BbgAZVPFJ geregelt hat, dass die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, „wöchentlich … im Jahresdurchschnitt 48 Stunden“ beträgt. Denn insoweit liegt eine unzulässige Regelung des Bezugszeitraumes vor.

Nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie ist es einem Mitgliedstaat freigestellt, Artikel 6 nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen u. a. dafür sorgt, dass (a) kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Artikel 16 Buchstabe b) genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Der insoweit in Bezug genommene Art. 16 regelt zunächst, dass die Mitgliedstaaten für die Anwendung der folgenden Artikel (also der Regelungen über Abweichungen Ausnahmen in Kapitel 5, d. h. Art. 17 ff. der Richtlinie) einen Bezugszeitraum vorsehen können, und zwar unter Buchst. b) für Artikel 6 (wöchentliche Höchstarbeitszeit) einen Bezugszeitraum bis zu vier Monaten. Nach Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie kann hiervon unter bestimmten weiteren Voraussetzungen im Wege von Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder im Wege von Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern nach den Absätzen 3, 4 und 5 abgewichen werden. Art 17. Abs. 3 Buchst. c) erlaubt eine Abweichung von den Bezugszeiträumen gem. Art. 16. bei Tätigkeiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet sein muss, und zwar insbesondere bei iii) Presse-, Rundfunk-, Fernsehdiensten oder kinematografischer Produktion, Post oder Telekommunikation, Ambulanz-, Feuerwehr- oder Katastrophenschutzdiensten. Gemäß Artikel 19 darf die Abweichung von Bezugszeiträumen nach Artikel 17 Abs. 3 von Artikel 16 Buchst. b) jedoch nicht die Festlegung eines Bezugszeitraums zur Folge haben, der länger ist als sechs Monate. Allein in Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen Sozialpartnern – was hier nicht vorliegt – dürfen unter weiteren Voraussetzungen aus objektiven, technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen längere Bezugszeiträume, längstens zwölf Monate, festgelegt werden. Danach durfte hier eine Verlängerung des Bezugszeitraumes nach Art. 16 Buchst. b) für die Abweichung von Art 6 Buchst. b) auch für Feuerwehrleute − unabhängig vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen − im Umfang von maximal sechs Monaten in Betracht kommen. Ob hierin aber ein qualifizierter Verstoß liegt scheint fraglich, braucht jedoch nicht beantwortet zu werden.

Ob dieser höchstmögliche Bezugszeitraum zudem – wie der Kläger meint – Bedeutung dafür hat, wie lange er an seine mit dem Antrag gemäß § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ erklärte Bereitschaft, über eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus bis zu 56 Stunden zu arbeiten, gebunden ist, mag letztlich ebenfalls dahinstehen. Zwar läuft die in § 21 Abs. 4 Satz 4 BbgAZVPFJ enthaltene Regelung, die es den Beamten lediglich erlaubt, ihren Antrag zum Ablauf eines Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten zu widerrufen, darauf hinaus, dass ein Beamter sich gegebenenfalls auch länger als sechs Monate an dem einmal erklärten Einverständnis zur Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit festhalten lassen muss. Die Regelung des Bezugszeitraumes dürfte indes für die ausdrücklich einzuholende – freie − Einverständniserklärung des Arbeitnehmers wohl keinen Einfluss haben, da das Unionsrecht insoweit keine Vorgaben macht und es der privaten Entscheidungsbefugnis des Arbeitnehmers auch entsprechen dürfte, sich insoweit verbindlich für eine bestimmte Zeit zu erklären, zumal der Arbeitgeber bei einem Einverständnis ein Interesse an einer vernünftigen Planung des Arbeitseinsatzes des Arbeitnehmers hat. Wollte man dies anders sehen, läge darin zur Überzeugung der Kammer jedoch kein qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie.

Für das Jahr 2011 steht dem Kläger neben dem unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch zudem ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit zu,

vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012, a. a. O., und 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris.

Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat, was nach den vorstehenden Ausführungen der Fall ist. Dabei kommt es im Rahmen des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs – anders als beim unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch – nicht darauf an, dass auch gerade in hinreichend qualifizierter Weise gegen (Unions-)Recht verstoßen wurde. Ausreichend ist, dass Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in einer den europarechtlichen Vorgaben genügender Weise in nationales Recht umgesetzt wurde und ein Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie vorliegt; ob dies auch in hinreichend qualifizierter Weise geschehen ist, ist unerheblich. Der beamtenrechtliche nationale Ausgleichsanspruch kommt allerdings nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a. a. O.

Diese Voraussetzungen sind hier ab dem 1. Januar 2011 erfüllt. In seinen Rechtsfolgen unterscheidet sich der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch nicht vom unionsrechtlichen Anspruch.

Danach hat die Beklagte dem Kläger die von ihm in der Zeit vom 25. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2012 über 48 Stunden pro Woche hinausgehend geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung, zu gewähren. Auszugehen ist von 52 Wochen im Jahr, von denen sieben Wochen pauschalierend mit Blick auf Urlaubsansprüche und Wochenfeiertage abzuziehen sind, so dass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen im Jahr zugrunde zu legen sind. Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildung, etc. sind nur dann noch abzusetzen, wenn sie in einem Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, nämlich wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat. Als auszugleichende Zuvielarbeit sind angesichts dessen, dass der Kläger im hier interessierenden Zeitraum 56 Stunden gearbeitet hat, acht Stunden anzusetzen. Davon sind gfs. die Stunden abzuziehen, die die Beklagte dem Kläger bereits aufgrund interner Dienstvereinbarungen abgegolten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, juris Rn. 26.

Die vom Kläger mit der Klage verfolgten Ansprüche ab dem 25. Dezember 2010 sind auch nicht verjährt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; die Kammer sieht insoweit das Unterliegen mit dem Hauptantrag gegenüber der hilfsweise zu gewährende Abgeltung als geringfügig an. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

B e s c h l u s s :

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz a. F. auf 12.722,40 Euro festgesetzt, wobei die Kammer im Interesse der Pauschalierung den zweifachen Jahresbetrag der auf Basis einer Mehrarbeit von 8 Wochenstunden und einem Betrag der Mehrarbeitsvergütung von 17,67 Euro (A 9) je Stunde berechneten Abgeltung in Ansatz gebracht hat.