Entscheidung 6 U 25/15

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.02.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 9/14 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 145.775 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.06.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restliche Vergütung für die Lieferung zweier automatisierter Beschickungsanlagen (sog. LoadMaster TM Compact 600).

Die Klägerin stellt automatisierte Fertigungsanlagen her, mit denen Bearbeitungszentren automatisiert beschickt werden können. Mit diesen Beschickungsanlagen können programmgesteuert automatisiert arbeitende Fräsmaschinen, sog. Bearbeitungszentren, mannlos mit zu bearbeitenden Werkstücken beschickt werden, wobei der Transport der Werkstücke zu den Fräsmaschinen auf speziellen Aufspannelementen, sog. Paletten, erfolgt.

Die von der Klägerin gelieferten Fertigungsanlagen müssen an die Erfordernisse des Nutzers und der von diesem verwendeten Bearbeitungszentren angepasst werden, die Steuerung der Anlage und ihr Zusammenspiel mit den Bearbeitungszentren erfolgt mittels Software.

Die Parteien vereinbarten für beide Anlagen einen in drei Raten zu zahlenden Gesamt-Pauschalpreis in Höhe von 570.000 € netto, zahlbar zu 50 % bei Beauftragung, zu 25 % bei Lieferung der zweiten Anlage und zu 25 % nach Produktionsübergabe der zweiten Anlage.

Die Klägerin lieferte die erste Anlage im August 2011 und die zweite Anlage im März 2012 auftragsgemäß an die von der Beklagten benannte C… AG aus.

Die Beklagte zahlte an die Klägerin 75 % des vereinbarten Kaufpreises, insgesamt 508.725 € brutto.

Die Produktionsübergabe der beiden Anlagen erfolgte nicht, weil der erforderliche Anschluss der Beschickungsanlagen an die bei der Firma C… AG vorhandenen Bearbeitungszentren (sog. Verkoppelung) mangels Vorbereitung dieser Werkzeugmaschinen hinsichtlich Elektrik und Steuerung nicht vorgenommen werden konnte.

Die Parteien streiten um die Zahlung der noch ausstehenden Rate.

Sie streiten dabei darum, ob die Klägerin die Beschickungsanlagen den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend erstellt hat bzw. über den Inhalt der Vereinbarung im Hinblick auf die Größe der von den Beschickungsanlagen zu transportierenden Paletten. Die Klägerin hat behauptet, die zu liefernden Anlagen sollten ausschließlich auf eine Palettengröße von 400 x 500 mm ausgerichtet sein, im Rahmen eines sog. kick-off-meetings vom 10.02.2011 sei dies letztlich zwischen den Parteien vereinbart worden. Die Beklagte hat behauptet, die Anlagen seien vereinbarungsgemäß für eine Palettengröße von 500 x 500 mm zu bauen gewesen, wie aus der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 21.01.2011 (Anl. K 6 ) ersichtlich.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, das Vertragsverhältnis stelle einen Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare Sache dar, da die automatisierte Fertigungsanlage habe hergestellt werden müssen nach den Vorgaben der Beklagten im Hinblick auf die geplante Verbindung der Anlage mit den bei der Beklagten verwendeten Bearbeitungszentren. Die Fälligkeit der geschuldeten Vergütung richte sich nach den vertraglichen Bestimmungen. Die Klägerin könne die Zahlung restlicher Vergütung (letzte Rate von 25 %) nicht verlangen, denn diese Rate sollte erst nach Produktionsübergabe der zweiten Anlage fällig werden, wozu es - unstreitig - nicht mehr gekommen sei.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich in Höhe eines Teilbetrages von 84.787.50 € auch nicht aufgrund einer gesonderten, im Besprechungsprotokoll vom 07.08.2012 festgehaltenen Vereinbarung der Parteien. Diesem Protokoll lasse sich nicht entnehmen, dass die Beklagte zuerst die Hälfte der noch ausstehenden Rate zahlen und die Klägerin dann erst weitere Leistungen erbringen sollte.

Der Klägerin komme auch nach Treu und Glauben derzeit kein Anspruch auf die noch ausstehende Rate zu, weil die Beklagte die weitere Erfüllung des Vertrages nicht grundlos und endgültig abgelehnt habe. Gemessen an dem Inhalt der Auftragsbestätigung der Klägerin habe diese mangelhaft geleistet. Ausweislich der Auftragsbestätigung habe die Klägerin eine Ausführung der Anlage für Paletten der Größe 500 x 500 mm geschuldet und nicht der Größe 400 x 500 mm, wie geschehen. Der Inhalt des Auftrags sei nicht nachträglich rechtswirksam verändert worden, insbesondere nicht durch Übergabe einer Musterpalette der Größe 400 x 500 mm und entsprechender Zeichnungen durch die Beklagte, wie die Klägerin geltend mache. Auch die Freigabe der Genehmigungszeichnung der Klägerin mit den Maßen 400 x 500 mm durch einen Mitarbeiter der Beklagten hätte nicht rechtswirksam eine Änderung des vertraglichen Solls herbeiführen können.

Auf die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten nach Vertragsschluss im Rahmen des kick-off-meetings mündlich die maßgebliche Palettengröße einvernehmlich verändert, komme es für die Frage nach einer grundlosen und endgültigen Vertragsaufsage durch die Beklagte nicht an. Eine grundlose Vertragsaufsage könne im Verhalten der Beklagten nur gesehen werden, wenn diese unter keinem Gesichtspunkt hätte glauben dürfen, die Leistung der Klägerin sei mangelhaft. Komme es, wie hier, auf den Inhalt von Gesprächen der Vertragsparteien an und sei der von der Klägerin behauptete Gesprächsinhalt trotz seiner offensichtlichen Bedeutung für das vertragliche Soll nicht schriftlich fixiert worden, wie es hier der Fall sei, so könne das Verlangen der Beklagten nach Einhaltung des ursprünglichen Vertragssolls nicht als grundlose Vertragsaufsage bewertet werden.

Ein Anspruch der Klägerin auf restliche Vergütung ergebe sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin berechtigter Weise eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen hätte. Die Klägerin habe eine solche Kündigung nicht erklärt, sondern vielmehr deutlich gemacht, grundsätzlich am Vertragsinhalt festhalten zu wollen.

Der Vergütungsanspruch ergebe sich auch nicht aus §§ 651 S. 3, 649 BGB, weil sich eine Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte nicht feststellen lasse. Eine Kündigung sei insbesondere nicht mit Schreiben der Beklagten vom 26.03.2013 erfolgt, mit dem sie die Rückabwicklung des Vertrages beansprucht habe. Auch dass die Beklagte bei dem Anschluss der Beschickungsanlagen an die Bearbeitungszentren nicht mitgewirkt habe, sei nicht als konkludente Kündigung zu werten, denn diese Weigerung könne auch Ausfluss der von der Beklagten vertretenen Ansicht sein, die von der Klägerin gelieferten Maschinen seien mangelhaft.

Die Klägerin können die beanspruchte Zahlung weiter auch nicht auf Grundlage von §§ 651 S. 3, 643, 645 BGB verlangen, weil es, insbesondere auch im Hinblick auf das Schreiben der Klägerin vom 04.03.2013 an der insoweit erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle.

Auch nach § 280 BGB stehe der Klägerin die Klageforderung nicht zu, denn diese Vorschrift trete hinter den spezielleren Regelungen des Werkvertragsrechts zurück.

Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Urteils wird auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.02.2015 zugestellte Urteil mit am 11.03.2015 eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 15.05.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft eine Beweisaufnahme unterlassen über ihre Behauptung, anlässlich des kick-off-meeting am 10.02.2011 hätten die Parteien vereinbart, abweichend von der bei Auftragsbestätigung übergebenen technischen Zeichnung beide Beschickungsanlagen für Paletten der Größe 400 x 500 mm auszurichten.

Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Beweisaufnahme abzusehen, sei fehlerhaft. Die Beklagte habe die vollständige Abwicklung des Vertrages allein aus dem Grund verweigert, dass sie in wirtschaftliche und finanzielle Probleme geraten sei und nun wohl keine Verwendung mehr für die Load Master habe.

Fehlerhaft habe das Landgericht es auch unterlassen, die Freigabe der Genehmigungszeichnungen mit der Palettengröße 400 x 500 mm mit email vom 13.04.2011 durch einen Mitarbeiter der Beklagten sowie die widerspruchslose Entgegennahme beider Anlagen durch die Beklagte trotz erkennbarer Palettengröße 400 x 500 mm rechtlich zu würdigen und als Indiz für die von ihr, der Klägerin behauptete Vertragsänderung seitens der Parteien zu werten. Jedenfalls verhalte sich die Beklagte grob vertragswidrig, denn sie vereitele den Erfolg des Vertrages, indem sie ihre Bearbeitungszentren nicht fertigstelle, so dass ein Anschluss der Load Master zur Produktionsaufnahme nicht erfolgen und die restliche Vergütung nicht fällig werden könne. In der Konsequenz müsse sich die Beklagte entsprechend §§ 242, 162, 631 BGB so behandeln lassen, als habe sie, die Klägerin, erfüllt.

Jedenfalls stehe ihr die streitgegenständliche Rate aus §§ 651 S. 3, 649 BGB bzw. §§ 651 S. 3, 643, 645 BGB zu.

Insoweit verweist die Klägerin auf ihr Schreiben vom 13.04.2015, mit dem sie im Berufungsrechtszug die fristlose Kündigung des Vertrages erklärt hat (Anl. K 59, Bl. 416). Vorher hatte sie die Beklagte mit Schreiben vom 04.03.2015 aufgefordert, bis zum 02.04.2015 näher bezeichnete technische und organisatorische Voraussetzungen für die Inbetriebnahme der Load Master zu schaffen, insbesondere mechanisch und elektrisch störungsfrei funktionierende, softwareseitig vollständig in Betrieb genommene Bearbeitungszentren bereitzustellen (Anl. K 57, Bl. 407).

Die Klägerin ist der Ansicht, entgegen der rechtlichen Wertung des Landgerichts hätte bereits die Zahlungsklage eine fristlose Kündigung des Vertrages beinhaltet, nachdem sich die Beklagte seit dem 31.03.2013 und damit vor Klageerhebung in Annahmeverzug befunden habe. Zudem hätte die pflichtwidrige nachhaltige Verweigerung der Mitwirkung durch die Beklagte als freie Eigenkündigung ausgelegt werden müssen. Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass ihr auch auf Grundlage des § 280 BGB ein Schadensersatzanspruch zustehe, weil diese Norm neben dem Werkvertragsrecht zur Anwendung komme.

Im Ergebnis stehe ihr der Anspruch auf die letzte Rate des vereinbarten Werklohns zu abzüglich der ersparten Kosten für die nicht vorgenommene Verkoppelung von Beschickungsanlage und Bearbeitungszentrum und die nicht durchgeführte Anlaufbetreuung. Diese ersparten Kosten beliefen sich auf insgesamt 20.000 € (gerundet). Es seien für die Verkoppelung je Beschickungsanlage eine Arbeitswoche, für die Anlaufbetreuung insgesamt drei Arbeitswochen zu veranschlagen und unter Ansatz der sich ergebenden fünf Arbeitswochen eines Software-Inbetriebnehmers unter Zugrundelegung von 40 Arbeitsstunden/Woche zu je 83 € ergebe sich ein Betrag an ersparten Arbeitskosten in Höhe von 16.600 € netto. Zusätzlich seien ersparte Spesenkosten in Höhe von 2.400 € und ersparte Reisekosten für eine Strecke von 1.302 km à 0,35 €, gesamt 912 € anzurechnen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an sie

1) 145.775 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 84.878,50 € seit 24.04.2013 und aus 60.987,50 € seit dem 22.06.2013 und

2) weitere 4.739 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.04.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt dem Vortrag der Klägerin zu der behaupteten vertragsändernden Abrede anlässlich der Kick-Off-Besprechung am 10.02.2011 als unsubstantiiert entgegen. Die Klägerin trage lediglich Umstände vor, aus welchen ihre, der Klägerin Mitarbeiter entsprechende Schlussfolgerungen gezogen haben wollten. Über diese Rückschlüsse sei sie, die Beklagte, allerdings nicht informiert und auch nicht auf die sich daraus ergebenden Widersprüche zu der Auftragsbestätigung und den von ihr übergebenen Zeichnungen oder Musterpaletten hingewiesen worden. Dies stelle einen Pflichtverstoß der Klägerin dar. Wäre sie informiert worden, so hätte sie die Klägerin darauf hinweisen können, dass diese von einer falschen Palettengröße ausgehe. Die Freigabe der Genehmigungszeichnungen stelle bereits deshalb keine Änderung des vertraglichen Inhalts dar, weil sie sich ausschließlich auf die Paletten-Transportgabel bezogen habe. Zudem sei der Mitarbeiter Gr…, welcher die Freigabe erklärt habe, nicht bei ihr, sondern bei der C… AG angestellt gewesen. Die nachträgliche Festlegung technischer Parameter, wie von der Klägerin behauptet, sei auch unüblich.

Das Werk der Klägerin sei auch aus weiteren Gründen nicht abnahmereif. Die für die Verkoppelung erforderliche technische Dokumentation sei ihr seitens der Klägerin nicht übergeben worden und die zweite Anlage sei durch die Klägerin mit unzureichenden Abstandmaßen zur Wand aufgebaut worden.

Der geltend gemachte Anspruch sei der Höhe nach nicht plausibel, weil die Berechnung die für den Umbau der Anlage auf die richtige Palettengröße ersparten Kosten nicht berücksichtigt seien.

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.12.2015 die Klägerin widerklagend auf Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung in Höhe von 508.725 € in Anspruch genommen.

Dazu führt die Beklagte aus, sie habe am 26.03.2013 wirksam den Rücktritt vom Vertrag erklärt, nachdem die Klägerin die von ihr vertraglich geschuldeten Leistungen nicht zu erbringen bereit gewesen sei, stattdessen weitere nicht geschuldete Gegenleistungen gefordert habe. Das nach ihrem Rücktritt erfolgte Vertragserfüllungsangebot der Klägerin vom 02.04.2015 sei verspätet, so dass die Kündigung der Klägerin ins Leere gehe.

Die Klägerin habe ihr zudem die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.226,36 € zu erstatten.

Schließlich bestehe die Besorgnis, dass sie, die Beklagte, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C… AG am 01.03.2015 (Bl. 393) Schadensersatzansprüchen von dritter Seite wegen der fehlenden Fertigstellung der zwei Beschickungsanlagen ausgesetzt werde.

Die Beklagte beantragt widerklagend,

1. die Klägerin zu verurteilen, an sie 508.725 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 339.150 € seit dem 20.08.2011 und aus 169.575 € seit dem 17.03.2012 zu zahlen,

2. die Klägerin ferner zu verurteilen, an sie 5.226,36 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18.04.2015 zu zahlen sowie

3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den seit dem 01.01.2013 entstehenden Schaden nebst 8 %-Punkten über dem Basiszins ab Zustellung der Widerklage zu ersetzen, welcher aus der Falschlieferung der zwei LoadMaster (TM) 600 gemäß der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 21.01.2011 resultiert.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie meint, der Beklagten stehe kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zu, denn der Rücktritt vom 26.03.2013 sei unberechtigt erfolgt. Sie, die Klägerin, sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen und habe die Beschickungsanlagen für die vereinbarte Palettengröße konzipiert. Die technischen Dokumente seien nicht übergeben worden, weil dies - unstreitig - die sicherheitstechnische Abnahme der Anlagen erfordert hätte, die mangels technischer Zuarbeit der Beklagten und mangels Fertigstellung der Bearbeitungszentren nicht hätte durchgeführt werden können.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, anlässlich der Besprechung am 10.02.2011 in den Räumlichkeiten der C… AG sei zwischen den Parteien vereinbart worden, beide bestellte Automatisierungsanlagen (Load Master) auf Palettengröße 400 x 500 mm auszurichten durch Vernehmung der Zeugen D… K…, A… H… und W… Se….

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2018 verwiesen (Bl. 685 ff).

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.

Lediglich hinsichtlich eines Teils der auf den Zahlungsanspruch geltend gemachten Zinsen sowie hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist die Klage unbegründet und bleibt die Berufung ohne Erfolg.

Die zweitinstanzlich erhobene Widerklage der Beklagte bleibt ohne Erfolg.

A Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

I Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Die Begründung entspricht, auch soweit sich die Berufung gegen die Abweisung der Klage im Antrag zu 2) ( Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) richtet, noch den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO, auch wenn mit der Berufungsbegründung die Abweisung der Klage im Antrag zu 2) nicht ausdrücklich angegriffen wird. Denn diese Entscheidung des Landgerichts wird von der zur Begründung des Klageantrages zu 1) vorgebrachten Rüge, das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin ihren vertraglichen Leistungspflichten nachgekommen sei, erfasst. Die Klägerin macht mit ihrem Klageantrag zu 2) die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend, welche ihr entstanden sein sollen im Zusammenhang mit der Abwehr des von der Beklagten nach Rücktritt vom Vertrag erhobenen Anspruches auf Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung. Hat die Klägerin, wie sie mit ihrer Berufungsbegründung vorträgt, ihre vertraglichen Pflichten erfüllt, war der Rücktritt der Beklagten und die Forderung auf Rückzahlung der gezahlten Vergütung unberechtigt; für diesen Fall könnte ihr ein Anspruch auf Erstattung der zur Abwehr dieser Ansprüche entstandener Rechtsanwaltskosten zukommen.

II Die Klage ist überwiegend begründet.

Der Klägerin steht nach Kündigung des Vertrages ein Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung in dem tenorierten Umfang nach §§ 651 S. 3, 645 Abs. 1 S. 2, 643, 642 BGB in der vor dem 01.01.2018 geltenden Fassung (a.F.) zu.

1) Auf den Streitfall kommt das BGB in der vor dem Inkrafttreten des Bauvertragsrechtsreformgesetzes vom 28.04.2017 (BGBl. I 969) geltenden Fassung zur Anwendung, weil der zugrundeliegende Vertrag vor dem 01.01.2018 geschlossen worden ist, Art. 229 § 39 EGBGB.

2) Die Parteien haben, wie das Landgericht richtig und von der Berufung nicht angegriffen ausgeführt hat, einen Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen geschlossen, auf den nach § 651 S. 3 a.F. §§ 642, 643 und 645 BGB zur Anwendung kommen. Der Klägerin steht, nachdem der Vertrag über die Lieferung der Beschickungsanlagen gemäß § 643 S. 2 BGB aufgehoben worden ist, die mit dem Klageantrag zu 1) beanspruchte restliche Vergütung zu (§ 645 Abs. 1 S. 2 BGB).

a) Der Vertrag über die Lieferung der zwei Beschickungsanlagen ist aufgehoben, § 643 S. 2 BGB. Ein Vertrag gilt als aufgehoben, wenn bei der Herstellung eines Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist, dieser in Annahmeverzug gerät und der Unternehmer dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beklagten oblag die Bereitstellung der Bearbeitungszentren zwecks Verkoppelung der von der Klägerin gelieferten Beschickungsanlagen. Dieser Bereitstellungspflicht ist sie nicht nachgekommen, dadurch ist sie in Annahmeverzug geraten. Die Klägerin hat der Beklagten diesbezüglich unter dem 04.03.2015 auch eine den Anforderungen des § 643 S. 1 BGB entsprechende Frist gesetzt.

aa) Mit der Bereitstellung funktionsfähiger Bearbeitungszentren oblag der Beklagten eine Handlung, die zur vertragsgerechten Herstellung des vereinbarten Werks erforderlich war. Die von der Klägerin hergestellten automatisierten Beschickungsanlagen dienen dazu, Werkzeugmaschinen (Bearbeitungszentren) automatisch mit Werkstücken zu beliefern, indem die zu bearbeitenden Werkstücke auf Werkstückträger (Paletten) verbracht und diese über einen robotergesteuerten Transportarm in das Bearbeitungszentrum gehoben werden. Die von der Klägerin gelieferten Beschickungsanlagen können deshalb nur in Zusammenhang mit einem funktionstüchtigen Bearbeitungszentrum zur Produktion eingesetzt werden. Die Parteien hatten bestimmt, dass beide Beschickungsanlagen mit je drei Bearbeitungszentren verkoppelt werden sollten. Unstreitig waren aber weder bei Lieferung der ersten noch der zweiten Beschickungsanlage im August 2011 bzw. März 2012 funktionsfähige Bearbeitungszentren vor Ort, an die die Anlagen hätten angekoppelt werden können.

bb) Die Beklagte ist dadurch, dass sie keine funktionsfähigen Bearbeitungszentren bereitgestellt hat, in Annahmeverzug geraten, § 293 BGB. Die Mitwirkung des Bestellers bei der Herstellung ist eine Obliegenheit, deren Unterlassen den Schuldnerverzug des Unternehmers ausschließt und der Nichtannahme der Leistung nach § 293 BGB gleichgestellt ist (BGH, Urt. v. 23.01.1996 - X ZR 105/93 Rn. 16- zit. nach juris; Palandt-Sprau, BGB, 77. Aufl., § 642 Rn 3). Da die Beklagte die ihr obliegende Leistung nicht erbracht, die Klägerin allerdings ihre vertraglichen Pflichten, soweit ohne Mitarbeit der Beklagten möglich, vertragsgemäß erbracht und der Beklagten angeboten hat, liegt Annahmeverzug vor.

cc) Die Klägerin hat die von ihr vertraglich geschuldete Leistung erbracht, indem sie zwei LoadMaster TM Compact 600 auf Weisung der Beklagten bei der C… AG angeliefert und aufgestellt hat. Entgegen der Behauptung der Beklagten entsprachen diese Maschinen den vertraglichen Vereinbarungen, auch wenn sie entgegen der in der Auftragsbestätigung vom 21.01.2011 enthaltenen Zeichnung nicht für eine Palettengröße 500 x 500 mm, sondern für eine Palettengröße 400 x 500 mm konzipiert waren. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die vertragliche Verpflichtung der Klägerin nachträglich dahin modifiziert worden ist, dass die Bereitstellung der Beschickungsanlagen für die Palettengröße 400 x 500 mm geschuldet war.

(1) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Behauptung der Klägerin, es seien am 10.02.2011 in dem kick-off-meeting die vertraglichen Parameter betreffend die Palettengröße von den Parteien einvernehmlich mündlich geändert worden, als rechtlich erheblich zu beurteilen.

Die Klägerin hatte in erster Instanz vorgetragen, in dem genannten meeting sei eine einvernehmliche Änderung des Leistungsgegenstandes mit dem Geschäftsführer Se… der Beklagten dahin erfolgt, dass beide Anlagen für einen Palettentyp von 400 x 500 mm ausgeführt werden sollen, dass es im Automationsgeschäft wie hier durchaus üblich sei, wichtige bzw. wesentliche vertragliche und technische/organisatorische Details erst nach Auftragsvergabe im Einzelnen verbindlich zu klären; dies geschehe häufig in sog. kick-off-meetings, darüber verhalte sich das Protokoll (Anl. K 8). In dem meeting seien ihren Mitarbeitern K… und H… eine Stahlpalette 400 x 500 mm als maßgebliches Muster sowie Zeichnungen (Anl. K 27 und 28) von der Beklagten überreicht worden. Eine zweite Musterpalette mit den Maßen 500 x 500 mm sei den beiden Mitarbeitern nicht übergeben worden. Um bei der Palettengröße – wie bei solchen Aufträgen und der Abwicklung üblich – „auf Nummer sicher zu gehen“, sei dem von der Beklagten autorisierten Mitarbeiter Gr… eine Genehmigungszeichnung mit dem Maß 400 x 500 mm übersandt worden, Gr… habe mit Mail vom 13.04.2011 (Anl. K 12) die Freigabe erklärt. Zudem habe nach Lieferung der zweiten Anlage der Geschäftsführer Se… am 19.03.2012 Leistungsnachweise unterschrieben mit dem Zusatz „i. O. nach RS“, die ausgeführten Arbeiten waren dabei beschrieben mit „ … RP 1+2+SP (10) mit 500/400 Palett“.

Die Klägerin hat weiter unter Berufung auf eine Auskunft der Creditreform (Anl. K 26) behauptet, der Grund für die Zahlungsverweigerung der Beklagten liege in deren schlechter wirtschaftlicher und finanzieller Verfassung.

Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, eine Palette mit den Maßen 400 x 500 mm übergeben zu haben. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin habe aus dem Umstand, dass „ ihr – auch - eine Musterpalette in einer Größe von 400 x 500 mm übergeben worden war“ die falschen Schlussfolgerungen gezogen. Aus der bloßen Mitgabe einer Musterpalette 400 x 500 mm resultiere keine Vertragsänderung und die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, ohne ausdrückliche schriftliche Bestätigung durch die Geschäftsführer der Beklagten eine derart wesentliche Veränderung vorzunehmen. Der Erklärung des Mitarbeiters Gr… komme keine rechtliche Bedeutung zu, dieser habe nur betreffend die Palettenzuführung erklärt, dass keine Kollisionsgefahr bestehe und die Maße der Paletten-Transportgabel freigegeben würden.

Nach dem substantiierten, von der Beklagten bestrittenen, rechtlich erheblichen Vortrag der Klägerin war eine Beweiserhebung über die eingangs zitierte Behauptung der Klägerin prozessual veranlasst.

Soweit die Beklagte unter Berufung auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Bauprozessen (BGH, Urt. v. 01.04.1982 – VII ZR 287/80, NJW 1982, 1702) geltend machen will, maßgeblich seien die schriftlich vereinbarten Parameter, verbindliche Planänderungen könnten nicht durch nachträgliche abweichende Ausführungsunterlagen herbeigeführt werden, bei Unstimmigkeiten habe der Auftragnehmer den Auftraggeber darauf hinzuweisen, greift dies nicht. Dem zitierten Urteil lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach der Auftraggeber dem Auftragnehmer zeichnerische Unterlagen bei Vertragsschluss übergeben hat, nach denen das Werk hergestellt werden sollte. Der Auftragnehmer fertigte selbst – abweichende - Pläne und stellte danach das Werk her.

Hier liegt der Fall anders. Nach Behauptung der Klägerin hat die Beklagte, also gerade die Auftraggeberin ihr ein Muster übergeben, nach welchem sich die Maße der Paletten richten sollten.

(2) Die hierfür belastete Klägerin hat zur Überzeugung des Senats den Beweis geführt, dass am 10.02.2011 die Beklagte, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer W… Se…, den mit der Klägerin im Januar 2011 geschlossenen Vertrag betreffend Fertigung zweier Load Master geändert hat, indem sie das maßgebliche Palettenmaß für beide Anlagen auf 400 x 500 mmm bestimmt hat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist von Folgendem auszugehen:

Die Zeugen K… und H… fuhren am 10.02.2011 nach F…, um mit der Beklagten vertragliche Details zu klären. Der Zeuge H… war in seiner Eigenschaft als Produktmanager der Klägerin, sozusagen das Bindeglied zwischen Vertrieb und Technik, anwesend, der Zeuge K… in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher der Klägerin für die Produktgestaltung und den Vertrieb der Anlage. Verhandlungspartner der Beklagten war ihr damaliger Geschäftsführer, der Zeuge W… Se…. Es wurden in diesem kick-off-meeting die verantwortlichen Ansprechpartner der Parteien bestimmt, ferner technische Details und Rahmenbedingungen sowie Ausführungsmodalitäten. Darüber wurde – unstreitig - ein Protokoll erstellt (Anl. K 8).

Die von der Klägerin zu fertigenden Load Master sind komplexe Systeme, sie werden nach den Bedürfnissen des Kunden bzw. nach den bei der Beklagten vorhandenen Bearbeitungszentren maßgeschneidert. Die komplexe Aufgabenstellung führt dazu, dass die Klägerin zunächst ein Angebot fertigt, welches die wesentlichen Punkte enthält. Nach Vertragsschluss finden dann Gespräche zur Klärung von Details vor Ort beim Kunden statt. Es werden häufig technische Details geändert bzw. Änderungswünsche des Kunden eingearbeitet.

In dem meeting am 10.02.2011 übergab der damalige Geschäftsführer der Beklagten den Zeugen K… und H… eine Musterpalette mit den Maßen 400 x 500 mm und verfrachtete diese in deren Fahrzeug. Die Übergabe dieser Palette erfolgte mit der Bestimmung, dass sich nach dieser die tatsächliche Ausführung richten sollte, das ist im Betrieb der Klägerin eine gängige Sache. Den Zeugen K… und H… wurden ferner seitens der Beklagten Zeichnungen übergeben (Anl. K 27 und 28), aus denen die Palettengröße 400 x 500 mm ersichtlich ist, sowie, dass diese Palette in die Anlage passt.

Dieser Sachverhalt steht fest aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen K… und H…. An der Glaubwürdigkeit der Zeugen hat der Senat keine Zweifel (s.u. Ziff. (4)).

Beide Zeugen konnten sich an das Gespräch und dessen Inhalt erinnern sowie den Umstand, dass ihnen vom Zeugen Se… persönlich eine Musterpalette übergeben worden ist. Die Erinnerung des Zeugen H…, der bis 2017 Mitarbeiter der Klägerin gewesen ist, war aufgrund des Zeitablaufes eingeschränkt. Er konnte sich zwar an konkrete Maße oder Zeichnungen nicht erinnern, konnte aber bestätigen, dass bei dem Besprechungstermin eine Musterpalette übergeben worden ist. Der Zeuge K… hatte ein sehr gutes Erinnerungsvermögen und verfügte auch über Aufzeichnungen, derer er sich bediente.

Beide Zeugen bestätigten auf Nachfrage des Senats, dass ihnen nur eine Musterpalette seitens der Beklagten übergeben worden ist.

Zwar haben die Zeugen K… und H… nicht bekundet, dass die Übergabe der Musterpalette mit der ausdrücklichen Bestimmung erfolgte, nach deren Maß sei die Palettengröße zu fertigen. Der Zeuge H… konnte sich nicht erinnern, was bei der Übergabe besprochen worden ist. Der Zeuge K… hat ausgeführt, die Geschäftsführer der Beklagten hätten aus mehreren vorhandenen Paletten eine ausgewählt und ihnen übergeben. Nach den Bekundungen beider Zeugen werden Musterpaletten üblicherweise zu dem Zweck übergeben, dass sich die Ausführung danach richtet. Der Zeuge K… sagte wörtlich: “Keine Anlage, die in den letzten zehn Jahren unter meiner Beteiligung produziert worden ist, ist ohne Musterpalette produziert worden. Dieses Stück Eisen ist mehr wert als alles andere, da sich im Vorfeld dieses Gesprächs viele Änderungen ergeben haben, sogar noch am Tag der Besprechung selbst.“

Dass die Änderung der Pallettengröße auf 400 x 500 mm in dem Protokoll (Anl. K 8) nicht aufgeführt ist, steht entgegen der Ansicht der Beklagten der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K… nicht entgegen. Denn er hat bekundet, als protokollführender Mitarbeiter die schriftliche Festlegung nicht für erforderlich gehalten zu haben, weil es in erster Linie auf das übergebene Muster ankomme, „dieses Stück Eisen ist mehr wert als alles andere“. Ob es, was die Beklagte unter Beweisantritt in Zweifel zieht, allgemein nicht üblich ist, vertragswesentliche Eigenschaften in einer Anlaufbesprechung abzuändern, ohne dass es dazu eine schriftliche Vereinbarung gibt, ist ohne Relevanz, weil für die Motivation des Zeugen K…, diesen Punkt nicht in das Protokoll aufzunehmen, auf seine Vorstellung, nicht auf die Üblichkeit der Vorgehensweise abzustellen ist.

Es ist danach davon auszugehen, dass zwischen den Parteien konkludent das Maß der Paletten einvernehmlich auf 400 x 500 mm dadurch vereinbart worden ist, dass der Zeuge Se… am 10.02.2011 den Zeugen K… und H… eine Musterpalette der Größe 400 x 500 mm und ihnen zugleich zwei technische Zeichnungen mit entsprechenden Maßen übergeben hat.

(3) Die glaubhaften Bekundungen der Zeugen K… und H… werden nicht durch die entgegen stehenden Bekundungen des damaligen Geschäftsführers Se… entkräftet.

Der Zeuge hat ausgeführt, es seien am 10.02.2011 drei Mitarbeiter der Klägerin erschienen. An diesem Tag sei nur allgemein besprochen worden, wie die Aufstellung der Load Master erfolgen solle und wie die Bearbeitungszentren positioniert werden sollten. Den Mitarbeitern der Klägerin seien an diesem Tag zwei Zeichnungen mit Palettenmaßen 400 x 500 mm und 500 x 500 mm und zwei entsprechende Musterpaletten übergeben worden. Der Zeuge Se… musste dann einräumen, dem Zeugen K… die Zeichnungen nicht selbst ausgehändigt zu haben, er konnte sich letztlich nicht mehr daran erinnern, ob er bei Aushändigung der Zeichnungen überhaupt anwesend war.

Entsprechend konnte der Zeuge letztlich nicht wissen, welche Zeichnungen tatsächlich übergeben worden sind. Die Aussage des Zeugen K…, es seien die Zeichnungen Anl. K 27 und 28 mit den Palettenmaßen 400 x 500 mm am 10.02.2011 übergeben worden, vermochte der Zeuge Se… nicht zu entkräften. Die Zeichnung Anl. B 3 mit den Palettenmaßen 500 x 500 mm, auf welche der Zeuge Se… abstellen will, ist nach den Bekundungen des Zeugen K… erst aufgetaucht, nachdem die Klägerin beide Anlagen ausgeliefert hatte und die Frage auftauchte, ob eine Anlage umgebaut werden könnte auf die Palettengröße 500 x 500 mm.

Dass die Besprechung am 10.02.2011 nicht der Bestimmung von Details gedient haben soll, ist nicht glaubhaft. Denn aus dem Protokoll der Besprechung (Anl. K 8) wird deutlich, dass über die von dem Zeugen Se… als Gegenstand des Gespräches bezeichnete Aufstellung der Maschinen hinaus eine Reihe von technischen Parametern und Aufgabenzuweisungen festgelegt worden sind. Dass dieses Protokoll unrichtig sein soll, hat die Beklagte nicht behauptet.

Hinsichtlich der Übergabe der Musterpalette stimmt die Aussage des Zeugen Se… jedenfalls insoweit mit derjenigen der Zeugen K… und H… überein, als nur eine Palette in das Kraftfahrzeug geladen worden ist, nämlich diejenige mit den Maßen 400 x 500 mm. Dass die Palette der Größe 500 x 500 mm, wie der Zeuge Se… weiter bekundet hat, in zeitlichem Zusammenhang zu der Besprechung, vielleicht 14 Tage später mit einer Spedition nachgesandt worden ist, hat der Zeuge K… hingegen nicht bestätigt. Vielmehr hat er sicher ausgeschlossen, dass eine solche zweite Palette bei der Klägerin eingetroffen ist.

Die Aussage des Zeugen Se…, eine zweite Palette der Größe 500 x 500mm sei zeitnah zu der Besprechung an die Klägerin übersandt worden, korrespondiert auch nicht mit dem vorgerichtlich zwischen den Parteien geführten Schriftverkehr: Danach kam es erst im November 2011 zu der Lieferung einer weiteren Musterpalette, diese ist der Klägerin mit email des Zeugen Se… vom 17.11.2011(Anl. K30) angekündigt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die erste Beschickungsanlage mit den Palettenmaßen 400 x 500 mm aber bereits im August 2011 geliefert und aufgebaut worden, die Übersendung der zweiten Palette kann deshalb nicht im Zusammenhang mit der Festlegung der technischen Anforderungen stehen, welche nach Behauptung der Beklagten ursprünglich für beide Anlagen identisch sein sollten. Vielmehr stützt der vorliegende email-Verkehr den Vortrag der Klägerin, dass man für die Anfertigung der zweiten Anlage einen Ersatz für die den Zeugen K… und H… übergebene Musterpalette angefordert hatte, nachdem diese Palette in der Folge der Lieferung der ersten Anlage an die Beklagte bei der Klägerin zeitweilig nicht mehr auffindbar war. Die Klägerin war davon ausgegangen, diese Musterpalette im Betrieb der Beklagten bei Auslieferung der ersten Anlage versehentlich zurückgelassen zu haben, was sich später als Irrtum herausstellte.

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Aussage des Zeugen K… auch der Inhalt der mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 03.07.2018 eingereichten email vom 27.03.2012 (Anl. B 19) nicht entgegen, in der der Zeuge K… gegenüber dem Zeugen Se… mitgeteilt hat, der Klägerin liege die Zeichnung einer Palette 500 x 500 mm vor. Diese email ist im Kontext des zwischen den Parteien vom 26. bis zum 28.03.2012 gewechselten email-Verkehrs zu bewerten. Anlass dieses Austausches war die email des Zeugen Se… am 26.03.2012 (Anl. K 34), der für die Klägerin rügte, bei der Lieferung des zweiten Systems habe sich herausgestellt, dass die zweite Palette Größe 500 x 600 mm nicht passe. Am Folgetag, dem 27.03.2012 hat dann der Zeuge K… mitgeteilt, die Klägerin sei davon ausgegangen, dass nur eine Palettengröße verwendet werde und sie verfüge nur über eine Zeichnung der Palette 500 x 500 mm (Anl. B 19), jedoch nicht über eine Zeichnung der Palette 500 x 600 mm (Anl. K 40). Am 28.03.2012 hat dann der Zeuge Se… für die Beklagte richtiggestellt, dass das System 1 die Paletten 400 x 500 mm verwende und das System 2 die Paletten 400 x 500 mm und 500 x 500 mm (K 41) verwenden solle. Mit email vom selben Tag (K 42) hat der Zeuge K… für die Klägerin ausgeführt, im Angebotslayout sei die Palette 500 x 500 mm gezeichnet worden, zu Baubeginn habe die Klägerin dann die Zeichnung einer Palette 500 x 400 mm erhalten und die Gabel entsprechend konstruiert.

Danach kann die von der Beklagten nunmehr vorgelegte email vom 27.03.2012 nicht als Beleg dafür angeführt werden, dass der Klägerin bei der Anlaufbesprechung am 11.02.2011 eine Zeichnung der Palette 500 x 500 mm ausgehändigt worden ist.

Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Se… spricht auch der Umstand, dass der Zeuge am 19.03.2012 zwei Protokolle betreffend die zwei Tage vorher erfolgte Aufstellung der zweiten Anlage unterzeichnet hat mit „i.O. nach RS“ (Anl. K 38 und 39). Diese Protokolle bezeichnen das Palettenmaß 500/400, der Zeuge hatte ausweislich seines Vermerks Rücksprache genommen zur Frage der Ordnungsgemäßheit der Leistung.

Auf entsprechenden Vorhalt des Senats in der Beweisaufnahme erklärte der Zeuge dies dahin, erst später festgestellt zu haben, dass die Palette 500 x 500 mm nicht in die Anlage passte. Jedenfalls können diese Unterschriften des Zeugen Se… als Indiz dahin zu werten sein, dass nach Vereinbarung der Parteien das maßgebliche Palettenmaß 400 x 500 mm sein sollte.

(4) Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen K… bestehen nicht. Allein der Umstand, dass er nach wie vor Arbeitnehmer der Klägerin in verantwortlicher Stellung ist und das streitgegenständliche Projekt maßgeblich betreut hat, bietet keinen Anlass, an seiner Aussage zu zweifeln, zumal diese mit dem Inhalt des vorgerichtlich zwischen den Parteien geführten Schriftverkehrs und der Aussage des Zeugen H… korrespondiert, der zum Zeitpunkt seiner Vernehmung vor dem Senat nicht mehr Mitarbeiter der Klägerin war. Entgegen der Ansicht der Beklagten begründet auch seine Aussage, er habe keine Kenntnis davon, dass eine zweite Palette überhaupt bei der KIägerin eingetroffen sei, keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Denn wie aufgezeigt ist die zweite Palette erst im November 2011 als Ersatz für die ursprünglich überlassene Palette angefordert worden; allerdings ist die ursprüngliche Palette bei der Klägerin wieder aufgefunden worden, so dass das Eintreffen einer weiteren Palette für die Produktion der zweiten Anlage ohne Relevanz war und etwaige Erinnerungslücken des Zeugen erklärt.

Schließlich ist den von der Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen K… geäußerten Bedenken auch im Hinblick auf seine Aussage im Zusammenhang mit der Verwendbarkeit ein- und derselben Transportgabel für Paletten verschiedener Größen nicht zu folgen. Der Zeuge K… hat ausgeführt, dass Transportgabeln grundsätzlich auf eine bestimmte Palettengröße abgestimmt werden und nicht wechselseitig verwendbar sind. Er hat allerdings auf Nachfrage weiter bekundet, es bestünde unter Umständen die Möglichkeit, eine Gabel so zu konzipieren, dass sie zwei verschiedene Palettengrößen tragen kann, auch wenn er dies in seiner Praxis bisher nicht erlebt habe. Damit steht diese Aussage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Widerspruch zu dem im Jahr 2012 erfolgten Angebot der Klägerin, die vorhandene Transportgabel und die Rüstplätze so umzuarbeiten, dass sowohl Paletten der Größe 400 x 500 mm wie auch der Größe 500 x 500 mm verwendet werden können. Dieses Angebot hat die Beklagte nicht angenommen.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen H… bestehen nicht.

(5) Die Übergabe von Zeichnungen mit einer Palettengröße von 400 x 500 mm und einer entsprechenden Musterpalette durfte die Klägerin auch als den Inhalt der vertraglichen Leistung modifizierende Willenserklärung der Beklagten dahin verstehen, dass beide Fertigungsanlagen für die Verwendung von Palletten der Größe 400 x 500 mm zu konstruieren sind. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind ihrer objektiven Erklärungsbedeutung nach so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urt. v. 05.07.1990 - IX ZR 10/90 Rn 17; BGHZ 103, 275 Rn 18; jew. zit. nach juris.de). Dies gilt auch für konkludente Willenserklärungen. Ein Auftragnehmer darf die Übergabe von Zeichnungen durch den Auftraggeber dahin verstehen, dass diese verbindliche Vorgaben für den auszuführenden Auftrag enthalten. Mit der Übergabe eines Musters ist darüber hinaus regelmäßig die Absicht verbunden, eine diesem Muster korrespondierende Konstruktion sicherzustellen. Dies hat auch der Zeuge K… bestätigt, indem er bekundet hat, keine Anlage, die in den letzten 10 Jahren unter seiner Beteiligung produziert worden sei, sei ohne Musterpalette produziert worden.

Auch die im weiteren Verlauf der Zusammenarbeit durch den Mitarbeiter der C… AG Gr… ausgesprochene Genehmigung der Zeichnung der Palettengabel, die ebenfalls erkennbar auf Palettenmaße von 400 x 500 mm bezogen war, ließ für die Klägerin, die die Aufmerksamkeit des Prüfers durch optische Hervorhebung noch ausdrücklich auf das entsprechende Zeichnungsdetail gelenkt hatte, nur den Rückschluss zu, dass die Ausführung der Maschinen für die Palettengröße 400 x 500 mm erfolgen sollte.

Diesem Rückschluss steht nicht entgegen, dass der Mitarbeiter Gr… nicht Angestellter der Beklagten, sondern der Firma C… AG war, denn er war, wie sich aus dem Protokoll der Anlaufbesprechung ergibt (Anl. K8), der Klägerin ausdrücklich durch die Beklagte als Ansprechpartner für den Bereich Technik benannt worden. Der Zeuge Se… bezeichnete Gr… in der Beweisaufnahme als „unseren Chefingenieur“.

Die Klägerin musste im Hinblick auf die Korrelation sämtlicher Details - Zeichnungen, Musterpalette und Genehmigungszeichnung – entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht von einer Unstimmigkeit oder einem Fehler ausgehen, auf den sie die Beklagte hätte hinweisen müssen. Denn die Vornahme von Änderungen technischer Parameter in Anlaufbesprechungen sind, wie die Zeugen H… und K… übereinstimmend bekundet haben, üblich, weil diese gerade mit dem Ziel geführt werden, die exakten technischen Rahmenbedingungen, Ausführungsdetails, und den Terminplan abzustimmen. Zudem hatte sich die Beklagte im Vorfeld der Vertragsverhandlungen, wie der Zeuge K… bekundet hat, bereits als sehr wechselfreudig gezeigt, so dass auch der Umstand, dass sich eine Veränderung in den Maßen ergab, die Klägerin nicht ohne Weiteres zu Nachfragen veranlassen musste.

(dd) Die Leistung der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht unvollständig, jedenfalls kann die Beklagte mit diesem, sich auf die noch ausstehende Übergabe der technischen Dokumentation für die Anlage beziehenden Einwand nicht gehört werden. Denn die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerseite, die Übergabe dieser Dokumentation setze die sicherheitstechnische Abnahme der Anlage voraus, nicht entgegengetreten. Diese Abnahme konnte allerdings erst nach der Verkoppelung der Anlagen erfolgen, die mangels Betriebsbereitschaft der Bearbeitungszentren und somit aufgrund eines der Beklagten zuzurechnenden Umstandes nicht vorgenommen werden konnte.

(ee) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin nach Behauptung der Beklagten die von ihr zu erbringende Leistung auch in anderer Hinsicht nicht vertragsgemäß erbracht habe. Die Beklagte hat insoweit vorgebracht, die zweite Anlage sei nicht entsprechend den in der maßgeblichen Zeichnung festgehaltenen Maßen aufgebaut worden, insbesondere sei der Abstand zur Wand zu gering gewesen. Ob diese von Klägerseite bestrittene Behauptung zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Beklagten hat diesen Fehler, wie sie mit Schriftsatz vom 03.07.2018 vorträgt, selbst beseitigt, indem sie die Bearbeitungszentren versetzt hat. Ein etwaig zunächst bestehender Mangel der klägerischen Leistung liegt damit nicht mehr vor.

b) Die Klägerin hat damit im Ergebnis eine abnahmefähige Leistung erbracht. Diese hat die Beklagte nicht angenommen, denn sie hat die ihr obliegende Mitwirkungshandlung unterlassen und die mit den Fertigungsanlagen zu verkoppelnden Bearbeitungszentren nicht in einer Weise bereitgestellt, die eine Verbindung der Maschinen ermöglicht hätte. Dadurch konnte die Produktion nicht aufgenommen werden, die Voraussetzung für die Zahlung der letzten, streitgegenständlichen Rate der von der Klägerin geschuldeten Vergütung war.

c) Die nach § 643 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche Frist zur Nachholung der unterlassenen Mitwirkungshandlung hat die Klägerin der Beklagten mit Schriftsatz vom 04.03.2015 (Bl. 407) gesetzt, indem sie sie aufgefordert hat, die für die Inbetriebnahme der Beschickungsanlagen erforderlichen technischen und organisatorischen Voraussetzungen, soweit sie kundenseits zu erbringen waren, zu schaffen, insbesondere sechs mechanisch und elektrisch störungsfrei funktionierende softwareseitig vollständig in Betrieb genommene Bearbeitungsmaschinen mit Steuerung bereitzustellen. Die der Beklagten dabei gesetzte Frist von etwa einem Monat war auch angemessen. Die Beklagte ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Im Ergebnis gilt der Vertrag nach §§ 651 S. 3 a.F., 643 S. 2 BGB als aufgehoben.

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten geht die Kündigung der Klägerin nicht ins Leere, etwa deshalb, weil der Vertrag bereits zuvor in Wegfall geraten wäre. Insbesondere hat die von der Beklagten mit Schreiben vom 26.03.2015 (Anl. K 15) abgegebene Erklärung den Vertrag nicht bereits vor Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin beendet. Diese Erklärung stellt, wenn sie auch nicht als solche bezeichnet ist, einen Rücktritt dar, weil die von der Beklagten beanspruchten Rechtsfolgen - Rückzahlung des bisher gezahlten Vergütung und Abholung der Maschine durch die Klägerin - auf eine Rückabwicklung der gegenseitigen vertraglichen Leistungen abzielen. Diese Erklärung hat den Vertrag allerdings nicht in Wegfall gebracht, weil die Beklagte zum Rücktritt vom Vertrag nicht berechtigt war. Ein vertragliches Rücktrittsrecht war ihr nicht eingeräumt und die Voraussetzungen nach §§ 651 S. 1 a.F., 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB waren nicht erfüllt, insbesondere fehlt es an einem Sachmangel, denn die Klägerin hat, wie ausgeführt, die Beschickungsanlagen ihren vertraglichen Verpflichtungen entsprechend ausgeführt.

e) Im Ergebnis kann die Klägerin nach §§ 651 S. 3 a.F., 645 Abs. 1 S. 2 BGB einen Betrag in Höhe von 145.775 € als denjenigen Teil der Vergütung verlangen, der zuzüglich des von der Beklagten bereits gezahlten Betrages den von ihr erbrachten Arbeiten entspricht.

aa) Die Berechnung des Vergütungsanspruches nach Aufhebung des Vertrages in Anwendung von § 645 Abs. 1 S. 2 ist nach den Grundsätzen vorzunehmen, welche die Rechtsprechung für den Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen nach einem gekündigten Werkvertrag entwickelt hat und erfordert grundsätzlich eine Darlegung der erbrachten Leistungen und ihre Abgrenzung von dem nicht ausgeführten Teil. Haben die Parteien einen Pauschalvertrag geschlossen, ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen deshalb grundsätzlich nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 91/98 Rn 10 - zit. nach juris). Wenn jedoch zwischen den Parteien ein Festpreis vereinbart und das geschuldete Werk nahezu vollständig fertiggestellt wird, kann der Wert der erbrachten Leistungen in vereinfachter Weise auch ohne Abrechnung ermittelt werden. In einem solchen Fall ist es vertretbar, die Wertberechnung nicht durch Summierung aller Einzelposten vorzunehmen, sondern von dem Pauschalpreis auszugehen und davon der Wert der nichtgeleisteten Arbeiten abzusetzen (BGHZ 96, 392 Rn 8 – zit. nach juris).

bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die Klägerin hat sämtliche Leistungen im Zusammenhang mit der Lieferung der Beschickungsanlagen erbracht, die bis zur Verkoppelung der Anlagen mit den Bearbeitungszentren anstehen. Es stehen noch aus Leistungen im Zusammenhang mit der Verkoppelung und der Anlaufbetreuung der Anlage, die gegenüber der von der Klägerin geschuldete Gesamtleistung, die mit 570.000 € netto zu vergüten sein sollte, einen lediglich geringfügigen Teil darstellen. Dieser Teil ist zu bemessen auf 16.600 € netto an ersparten Arbeitsstunden (5 Arbeitswochen à 40 Arbeitsstunden à 83 €), 2.400 € an Spesen (Hotel, Auslösung) und 912 € an Reisekosten (§ 278 ZPO). Die Beklagte ist dieser Berechnung nicht entgegengetreten. Ein weiterer Abzug ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu tätigen, insbesondere hat die Klägerin keine Kosten für die Umarbeitung der Anlage auf eine Palettengröße 500 x 500 mm erspart, weil eine solche Ausführung nicht geschuldet war.

cc) Insgesamt ist damit von der vertraglich geschuldeten Schlussrate in Höhe von 25 % des Pauschalpreises (570.000 € netto) der Betrag von 19.912 € netto in Abzug zu bringen. Soweit die Klägerin diesen Betrag aufrundet auf 20.000 € netto, beschwert dies die Beklagten nicht. Unter Berücksichtigung der anfallenden Umsatzsteuer ergibt sich die Klageforderung gemäß dem Klagantrag zu 1) mit (570.000 x 25 %= 142.500 € abzüglich 20.000 € = 122.500 € zzgl. 19 % Umsatzsteuer =) 145.775 €.

f) Der Zinsanspruch gründet sich auf §§ 280, 286 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der Zahlungsaufforderung im Schreiben vom 10.06.2013 mit dem geltend gemachten Betrag von 145.775 € (84.787,40 € zzgl. 60.987,50 €) ab dem 22.06.2013 in Verzug. Zu diesem Zeitpunkt stand der Klägerin der zugrundeliegende Zahlungsanspruch zwar nicht aufgrund von §§ 651 S. 3 a.F., 645 Abs. 1 S. 2, 643, 642 BGB zu, weil die Klägerin die Kündigung des Vertrages noch nicht ausgesprochen hatte, dies erfolgte erst am 13.04.2015 (Bl. 416). Allerdings bestand zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Klagebetrages aus § 242 BGB, weil der Klägerin wegen der grundlosen Verweigerung der der Beklagten obliegenden Mitwirkungshandlung ein Anspruch auf Vorauszahlung der restlichen Vergütung zustand und sie die Beklagte zuvor mit Schreiben vom 04.03.2013 zur Fertigstellung der Bearbeitungszentren aufgefordert hatte (Anl. K 17).

Der weitergehende Zinsanspruch unterlag der Klageabweisung, die Berufung ist insoweit ohne Erfolg.

Weitere Zinsen auf einen Teilbetrag in Höhe von 84.787,40 € seit dem 24.04.2013 kann die Klägerin nicht verlangen. Denn die Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 11.04.2013 (Anl. K 16) hat die Beklagte wegen dieses Teilbetrages nicht in Verzug gesetzt, weil sie sich auf eine Zahlungsverpflichtung aufgrund einer Vereinbarung vom 07.08.2012 bezog. Aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ist am 07.08.2012 aber keine entsprechende Zahlungsverpflichtung der Beklagten begründet worden.

3 Die Berufung ist auch unbegründet, soweit die Klägerin von der Beklagten Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.739 € für die Abwehr des seitens der Beklagten mit Schreiben vom 11.04.2013 geltend gemachten Anspruches auf Rückzahlung der bereits an die Klägerin gezahlten Vergütung von 508.725 € verlangt. Der Klägerin kommt diesbezüglich kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus §§ 280, 311 BGB zu.

Zwar kommt ein solcher Erstattungsanspruch in Betracht, wenn eine Partei innerhalb einer vertraglichen Beziehung ihre Pflichten dadurch verletzt, dass sie an den Vertragspartner ein unberechtigtes Zahlungsverlangen richtet (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2006 - VI ZR 224/05 Rn 11- zit. nach juris). Eine Haftung für die zur Abwehr dieses Zahlungsverlangens entstehenden Rechtsanwaltskosten setzt allerdings vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten der ihre Vertragspflichten verletzenden Partei voraus. Daran fehlt es. Fahrlässig handelt ein Gläubiger nämlich nicht bereits dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigenen Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (BGH, Urt. v. 10.06.2011 - V ZR 233/10 Rn 22; zit. nach juris). Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Zahlungsaufforderung vom 26.03.2013 (Anl. K 15) liegen allerdings nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die fehlende Berechtigung ihrer Forderung kannte oder sie anlässlich der erforderlichen Plausibilität hätte erkennen müssen, zumal sie mit ihrem Rechtsstandpunkt vor dem Landgericht Erfolg hatte.

B Die von der Beklagten zweitinstanzlich erhobene Widerklage ist jedenfalls unbegründet.

Der Beklagten steht ein Anspruch auf Rückzahlung der an die Klägerin bereits ausgekehrten Vergütung nach §§ 651 S. 1 a.F., 437, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB nicht zu, weil das von der Klägerin hergestellte Werk nicht mangelhaft, insbesondere für die richtige Palettengröße hergestellt war.

Der Beklagten steht, mangels Berechtigung des Rückzahlungsbegehrens, auch kein Anspruch auf Erstattung der zu seiner Geltendmachung entstandenen vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach § 280 Abs. 1 BGB zu.

Der Antrag auf Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, den aus der Falschlieferung der Beschickungsanlagen entstehenden Schaden zu ersetzen, bleibt in Ermangelung einer solchen Falschlieferung ebenfalls ohne Erfolg.

C Das Vorbringen der Parteien in den nachgelassenen Schriftsätzen vom 02.07.2018 und vom 03.07.2018 bot zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalls beruht und der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.