Entscheidung 9 UF 32/11

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 24. November 2010 – Az. 36 F 174/10 – aufgehoben und das Verfahren zur Entscheidung im Verbund mit der zwischen den Beteiligten anhängigen Umgangssache betreffend die Kinder L… und F… B… an das Amtsgericht Oranienburg zurückverwiesen.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat das Amtsgericht zu entscheiden.

Der Beschwerdewert wird auf 4.420 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die am … 1977 geborene Antragstellerin und der am … 1966 geborene Antragsgegner, beide deutsche Staatsangehörige, haben am … 2003 vor dem Standesamt in L… die Ehe geschlossen, nachdem sie am … 2003 zur UR-Nr. … des Notars M… mit Amtssitz in B… einen Ehevertrag geschlossen hatten, in dem sie Gütertrennung vereinbart, den Versorgungsausgleich ausgeschlossen und wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt verzichtet haben. Aus der Ehe sind zwei noch minderjährige Kinder (die am … 2004 geborenen Zwillinge F… und L…) hervorgegangen, die – nach einstweiliger Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter am 16. Juli 2009 - im Haushalt der Antragstellerin leben.

Mit ihrem am 22. Juli 2010 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin gestützt auf die spätestens durch ihren Auszug aus der Wohnung im April 2009 unstreitig erfolgte Trennung die Scheidung und ferner mit näherer Darlegung zur Unwirksamkeit des Ehevertrages insoweit die Durchführung des Versorgungsausgleichs begehrt.

Der Antragsgegner hat seinerseits die Ehescheidung begehrt, allerdings den vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs für wirksam erachtet. Nachdem auf den 24. November 2010 terminiert worden war, hat der Antragsgegner eingehend am 23. November 2010 einen „Folgesachenantrag wegen Umgang“ gestellt und hierzu ausgeführt, der Antrag sei erforderlich, nachdem außergerichtliche Einigungsversuche zur Ausübung des Umgangsrechtes unter Vermittlung des Jugendamtes gescheitert und zudem Einschränkungen in der Ausgestaltung des Umgangsrechts, das seit Beendigung des begleiteten Umgangs nicht mehr ausgeübt werde(n könne), nicht (mehr) veranlasst seien.

Im Anhörungstermin am 24. November 2010 hat die Antragstellerin die Abtrennung der Umgangssache beantragt, während der Antragsgegner das Vorliegen der Voraussetzungen für eine solche Abtrennung in Frage gestellt hat.

Mit Beschluss vom 24. November 2010 hat das Amtsgericht die Ehe der Beteiligten geschieden, angeordnet, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet und die Einbeziehung der Umgangssache in den Scheidungsverbund abgelehnt. Die Voraussetzungen für eine einvernehmliche Scheidung nach Ablauf des Trennungsjahres lägen vor. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs sei formwirksam erfolgt; die Regelung halte auch einer Inhalts- und Ausübungskontrolle stand. Die Einbeziehung der Umgangssache sei nicht veranlasst, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich sei, dass der Antragsgegner eine Umgangsregelung gerade ab Rechtskraft der Scheidung begehre, was aber für die Einbeziehung in den Scheidungsverbund vorausgesetzt werde. Im Gegenteil erstrebe der Antragsgegner offenbar doch eine alsbaldige Regelung zur Umgangsausübung. Unabhängig davon sei es auch nicht Kindeswohl dienlich, die Scheidung und das Umgangsrecht zu verknüpfen, nachdem angesichts der gerichtsbekannten Zerstrittenheit der Eltern die Anrufung des Beschwerdegerichts auch hinsichtlich der Scheidung und/oder des Versorgungsausgleichs zu erwarten sei, und die Kinder nicht über eine so lange Zeit im Ungewissen bleiben sollen. Dies gelte umso mehr, als vorliegend nicht lediglich Modalitäten des Umgangs umstritten seien, sondern dieser grundsätzlich in Frage gestellt werde und bereits ein Kontaktabbruch seit längerer Zeit zu verzeichnen sei.

Gegen diese ihm am 23. Dezember 2010 zugestellte Entscheidung hat der Antragsgegner mit einem am 19. Januar 2011 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 21. Februar 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Antragsgegner erstrebt

die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Familiengericht,

da dieses verfahrensfehlerhaft die Umgangssache nicht in den Scheidungsverbund aufgenommen habe. Schon aus seinem Vorgehen, den Umgangsantrag als Folgesache einzubringen, folge schlüssig, dass er eine auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung gerichtete Regelung anstrebe, da er – in Kenntnis der Ankündigung, dass ein Sachverständigengutachten im Umgangsverfahren eingeholt werden solle – ansonsten einen Antrag auf einstweilige Anordnung zum Umgangsrecht gestellt hätte. Das Vorgehen des Antragsgegners sei motiviert dadurch, dass die Antragstellerin, die unbedingt geschieden werden wolle, auf diese Weise zu einer – bisher fehlenden - Kooperation in der Kindschaftssache zu bewegen sei. In diesem Sinne sei die Einbeziehung in den Scheidungsverbund tatsächlich im Sinne der Kinder. Die Erwägungen des Amtsgerichts zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung seien nicht belastbar, tatsächlich falsch; Konfliktpotential gebe es nicht bei der Scheidung und auch nicht mehr beim Versorgungsausgleich, sondern ausschließlich im Zusammenhang mit dem Sorge- und Umgangsrecht. Eine außergewöhnliche Verzögerung des Scheidungsverfahrens sei auch nicht absehbar gewesen.

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Folgesachenantrag des Antragsgegners sei ausschließlich mit dem Ziel der Verzögerung des Scheidungsverfahrens angebracht worden. Dies folge zwanglos aus dem Umstand, dass der Antragsgegner einen nach eigenen Angaben zweijährigen, tatsächlich im November 2009 erfolgten Kontaktabbruch hingenommen, nämlich den vom Amtsgericht angeordneten begleiteten Umgang abgebrochen habe, ohne sogleich eine andere Regelung anzustreben. Die Antragseinreichung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zum Anhörungstermin sei ersichtlich prozesstaktischer Natur, zumal sie – die Antragstellerin – sich einer Umgangsregelung keineswegs verschließe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die beteiligten Ehegatten gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 FamFG persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Juli 2011 (Bl. 111 f. GA) Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und form- und fristgerecht gemäß §§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO eingelegte und begründete Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig.

Das Rechtsmittel ist insbesondere auch insoweit zulässig, als der Antragsgegner sich gar nicht gegen den Scheidungsausspruch als solchen wehrt, sondern ausschließlich die verfahrensrechtliche Unzulässigkeit der Weigerung der Aufnahme der Umgangssache in den Scheidungsverbund rügt. Der hier vom Beschwerdeführer behauptete Verstoß gegen § 137 Abs. 1, 3 FamFG kann nur im Wege des Rechtsmittels gegen den Scheidungsbeschluss, d.h. durch Beschwerde gegen denselben geltend gemacht werden (vgl. nur BGH FamRZ 2008, 2268; 1996, 1333 zu § 628 ZPO a.F., wobei sich an dieser Grundkonzeption durch das zum 1. September 2009 in Kraft getretene FGG-RG nichts geändert hat, vielmehr § 140 Abs. 6 FamFG die isolierte Anfechtbarkeit einer - allerdings auch durch gesonderten Beschluss vorzunehmenden - Abtrennung, die lediglich Zwischenentscheidung ist, ausdrücklich ausschließt). Ein Verstoß gegen §§ 137 Abs. 1, 140 ZPO stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der es gestattet, den Scheidungsbeschluss aufzuheben und durch Zurückverweisung nach § 117 Abs. 2 iVm § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO den Verbund wieder herzustellen, wenn die abgetrennte Folgesache noch in der Vorinstanz anhängig ist (vgl. Johannsen/Henrich-Markwardt, Familienrecht, 5. Aufl., § 140 Rdnr. 18 f.; Horndasch/Viefhues-Roßmann, FamFG, § 140 Rdnr. 40 ff.; OLG Bremen, Beschluss vom 22. November 2010, Az. 4 WF 151/10 zu § 137 Abs. 2 FamFG).

Im Streitfall war und ist die Kindschaftssache Umgang in den Scheidungsverbund aufzunehmen.

Nach § 137 Abs. 3 FamFG sind auf die Regelung des Umgangsrechts eines Ehegatten mit gemeinschaftlichen Kindern der Eheleute gerichtete Anträge Folgesachen, über die nach § 137 Abs. 1 FamFG nur im Verbund mit der Scheidung verhandelt und entschieden werden kann, wenn ein Ehegatte vor Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug in der Scheidungssache die Einbeziehung in den Scheidungsverbund beantragt, es sei denn, das Gericht hält die Einbeziehung aus Gründen des Kindeswohls nicht für sachgerecht.

1.

Im Streitfall hat der Antragsgegner eingehend am 23. November 2010, also einen Tag vor der mündlichen Verhandlung durch einen Rechtsanwalt (§ 114 Abs. 1 FamFG) einen „Folgesachenantrag wegen Umgang“ gestellt und damit die Einbeziehung in den Scheidungsverbund begehrt.

Die 2-Wochen-Frist des § 137 Abs. 2 FamFG für die dort im Einzelnen aufgeführten Folgesachen gilt für die in Abs. 3 FamFG angesprochenen Kindschaftssachen nicht (vgl. Johannsen/Henrich-Markwardt, a.a.O. § 137 Rdnr. 14; Horndasch/Viefhues-Roßmann, a.a.O., § 137 Rdnr. 37; a.A. Schröder in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., § 137 Rdnr. 6).

Zu Recht allerdings hat das Amtsgericht die Frage aufgeworfen, ob der Antragsgegner eine Entscheidung erst mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung oder doch schon ab Trennung der Eheleute oder jedenfalls für die Zeit der Trennung begehrt (vgl. Horndasch/Viefhues-Roßmann, a.a.O, § 137 Rdnr. 48). Dieses – nur in § 137 Abs. 2 FamFG für die Aufnahme der dort aufgeführten (potenziellen) Folgesachen in den Scheidungsverbund ausdrücklich vorgeschriebene – Erfordernis muss auch für § 137 Abs. 3 FamFG gelten. Da die Aufnahme in den Verbund bzw. die Aufrechterhaltung des Scheidungsverbundes denknotwendig eine zeitliche Abhängigkeit der einzelnen Teilentscheidungen voneinander bewirkt, kann eine in den Verbund einbezogene Umgangsregelung niemals Wirkung vor der Scheidung entfalten.

Mag auch – hier ist dem Amtsgericht durchaus beizupflichten – die Beschränkung der begehrten Umgangsregelung auf einen Zeitpunkt nach der (rechtskräftigen) Scheidung eher ungewöhnlich und – gerade mit dem Vorbringen einer bereits vorhandenen Entfremdung nach längerem Kontaktabbruch – wenig plausibel erscheinen, so ist dies doch abstrakt möglich und hier ausdrücklich gewünscht. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner sich auf entsprechende – hier angesichts der Begründung für die Ablehnung der Einbeziehung jedenfalls geboten gewesene – Nachfrage bereits vor dem Amtsgericht entsprechend erklärt hätte. Das jedenfalls zuzulassende neue oder klarstellende Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist jedenfalls eindeutig.

Mit dieser Antragstellung vom 23. November 2010 ist folglich den formalen Voraussetzungen des § 137 Abs. 3 FamFG Genüge getan.

Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung hingenommen, dass tatsächlich einer der Ehegatten mit einem auch sehr kurzfristig eingereichten Antrag nach § 137 Abs. 3 FamFG den an sich zeitnah möglichen Abschluss des Scheidungsverfahrens auch aus rein prozesstaktischen Gründen und ggf. für einen auch langen Zeitraum verzögern kann. Eine Nichteinbeziehung der Umgangssache in den Scheidungsverbund nur deshalb, weil das Scheidungsverfahren durch die Kindschaftssache verzögert wird, ist deshalb nicht sachgerecht (vgl. Horndasch/Viefhues-Roßmann, a.a.O., Rdnr. 49), also unzulässig. Einziges Korrektiv in diesem Zusammenhang ist das Wohl des/der betroffenen Kindes/Kinder.

2.

Ein auf Einbeziehung eines Umgangsantrages in den Scheidungsverbund abzielender Antrag bleibt nämlich (nur) dann erfolglos, wenn das Gericht diese Einbeziehung aus Gründen des Kindeswohls nicht für sachgerecht erachtet (§ 137 Abs. 3 letzter Halbsatz).

Nicht geregelt ist, welche Aspekte des Kindeswohls im Rahmen dieser Prüfung heranzuziehen sind. Generell-abstrakt kann allerdings davon ausgegangen werden, dass es grundsätzlich im Interesse der betroffenen – regelmäßig schon durch die Trennung der Eltern und damit einhergehende Streitigkeiten belasteten – Kinder liegt, alsbald eine Regelung zum ständigen Aufenthalt (Lebensmittelpunkt) und zum Umgang und dessen Modalitäten zu treffen, damit sie insoweit Sicherheit und Stabilität erfahren. Es liegt auch auf der Hand, dass schon jeder nachhaltig geführte Streit zwischen den Eltern außerhalb gerichtlicher/behördlicher Verfahren eine psychische Belastung für Kinder darstellt, die potenziert wird, wenn die Kinder im Rahmen entsprechender gerichtlicher Auseinandersetzungen involviert und ggf. mit einer Vielzahl ihnen unbekannter Personen (Gericht, Verfahrensbeistand, ggf. Sachverständiger) konfrontiert werden.

Gemessen daran, ist im Streitfall nicht zu erkennen, wieso es den hier betroffenen heute 7-jährigen Zwillingen zum Nachteil gereichen sollte, dass das Umgangsverfahren nicht von vornherein isoliert (was durchaus möglich wäre), sondern als Folgesache innerhalb des Scheidungsverbundes geführt wird. Eine Verzögerung der Bescheidung des Umgangsantrages durch die Einbeziehung in den Verbund ist im Streitfall offenkundig nicht zu befürchten, nachdem der Scheidungsantrag und die (notwendige) Folgesache Versorgungsausgleich bereits jetzt entscheidungsreif sind. Die vom Familiengericht angeführte Streitfreudigkeit der beteiligten Eheleute und die daraus abgeleitete Befürchtung der Anrufung der Rechtsmittelinstanz durch eine der Beteiligten ist kein überzeugendes Argument. Unterstellt, diese Einschätzung ist richtig, muss in jedem Fall mit einem Beschwerdeverfahren gerechnet werden. Wieso es bei dieser Sachlage nun dem Kindeswohl abträglich sein soll, wenn der Umgangsstreit im Verbund mit dem Scheidungsverfahren betrieben wird, ist allerdings weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine verbindliche Umgangsregelung würde es danach immer erst nach Abschluss zweier Instanzen geben.

Im Übrigen würde § 137 Abs. 3 FamFG seines Regelungsgehalts insgesamt beraubt, wäre also überflüssig, wenn Erwägungen der Zweckmäßigkeit einer solchen Verfahrensweise bzw. Prozesstaktik entscheidende Bedeutung erlangen könnten. Diese Vorschrift regelt doch gerade den Fall, dass eine auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung begehrte Umgangsregelung erstrebt wird; die Gefahr einer erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens eintretenden Rechtskraft ist wiederum charakteristisch für unser Rechtssystem, also systemimmanent. Damit allein kann deshalb die Nichteinbeziehung in den Scheidungsverbund nicht sachlich begründet werden.

Sonstige Gründe, die im Streitfall eine Nichteinbeziehung aus Gründen des Kindeswohls gebieten oder auch nur rechtfertigen würden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Da nach alledem die Einbeziehung des – nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten nach Einholung eines Sachverständigengutachtens weiterhin beim Amtsgericht anhängigen – Umgangsverfahrens in den Scheidungsverbund veranlasst war, war der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Verfahren an das Familiengericht zur (Wieder-)Herstellung des Verbundes zurückzuverweisen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens wird das Familiengericht im Rahmen der Endentscheidung zu treffen haben. Da die Senatsentscheidung keinen vollstreckbaren Inhalt hat, erübrigt sich ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 43 Abs. 1 und 2, 50 Abs. 1 Satz 2, 44 Abs. 2 FamGKG.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.