Abänderung gerichtlicher Unterhaltsentscheidungen, § 238 FamFG: Einkünfte aus Nebentätigkeiten; wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bei aufgegliedertem Gesamtunterhaltsanspruch; amtswegiges Bezifferungsgebot

I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Neuruppin vom 24.02.2015 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19.03.2015 der Abänderungsantrag der Antragstellerin abgewiesen, mit der Maßgabe, dass sich der im Ausgangsbeschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 17.05.2011 - 53 F 158/09 - genannte Gesamtunterhalt von 1137,64 ab 08/2013 aufteilt in einen Elementarunterhalt von 916 € und einen Krankenvorsorgeunterhalt von 221,64 €.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Wert des Beschwerdeverfahrens: bis 3000 €.

II. Der Antrag der Antragstellerin auf Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

I.

Der beschwerdeführende Antragsgegner wendet sich gegen die Abänderung eines zu Gunsten der Antragstellerin lautenden Titels auf Trennungsunterhalt.

Die am 03.01.1957 geborene Antragstellerin und der am 07.08.1957 geborene Antragsgegner schlossen am 24.08.1984 die Ehe, sind Eltern eines volljährigen Kindes und trennten sich am 23.08.2008. Die Scheidung wurde am 12.06.2015 rechtskräftig.

Mit Beschluss vom 17.05.2011 hat das Amtsgericht Neuruppin (53 F 158/09) den Antragsgegner ausgehend von einem monatlichen Nettoverdienst von 2.696,83 € bei ihm und fiktiven Einkünften von 400 € bei der Antragstellerin verpflichtet, an diese ab Januar 2010 auf der Grundlage eines monatlichen Gesamtunterhaltsanspruchs von 1.137,64 € Trennungsunterhalt zu zahlen, und zwar 783 € Elementar-, 197 € Altersvorsorge- und 157 € Krankenvorsorgeunterhalt (vgl. 325).

Die Antragstellerin hat in Ansehung eines gestiegenen Nettoverdienstes beim Antragsgegner, ihm zugeflossener Steuererstattungen und berücksichtigungsfähiger Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit zunächst unter Beibehaltung eines bei ihr unveränderten fiktiven Einkommens und zuletzt unter alleinigem Ansatz einer Rente von monatlich 740,91 € wegen voller Erwerbsminderung die Heraufsetzung des Gesamtunterhaltsanspruchs ab August 2013 begehrt, wegen weggefallener Krankenversicherungspflicht allerdings nur noch aufgeteilt in Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt.

Der Antragsgegner hat den Antrag wegen fehlender Darstellung der Ausgangslage bei Titulierung für unzulässig und die Voraussetzungen für eine Abänderung im Übrigen für nicht gegeben erachtet.

Mit dem angefochtenen Beschluss (209 ff) und dessen Berichtigungsbeschluss (230 ff), auf die der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht dem Antrag teilweise stattgegeben und auf einen Gesamtunterhalt von 1.279 € monatlich erkannt, davon 1.022 € Elementar- und 257 € Altersvorsorgeunterhalt. Das Einkommen der Antragstellerin hat es auf die Höhe der monatlichen Rentenzahlungen beschränkt, dem gestiegenen Nettoeinkommen des Antragsgegners hat es neben Steuererstattungen Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit zugerechnet.

Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein erstinstanzliches Abweisungsbegehren uneingeschränkt weiter. Er beanstandet die Einkommensermittlung des Amtsgerichts, das seine Einkünfte aus selbständiger Nebentätigkeit rechtsfehlerhaft angesetzt habe.

Er beantragt,

in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Neuruppin vom 24.02.20105, den Berichtigungsbeschluss vom 06.03.2015 den Antrag der Antragstellerin auf Zahlung von Ehegattentrennungsunterhalt zurückzuweisen (253).

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Schriftsatzwechsel im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt (313), ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S 2 FamFG), von der ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten war.

II.

Die gemäß §§ 58 ff, 117 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.

Der nach zweitinstanzlicher Darstellung der Ausgangslage zulässig gewordene Abänderungsantrag ist mangels wesentlicher Veränderung der Verhältnisse unbegründet, § 238 Abs. 4 FamFG.

Für die Beurteilung, ob sich die Verhältnisse wesentlich geändert haben, kommt es nicht auf das Ausmaß einzelner veränderter Umstände an, sondern darauf, ob sich die gesamten für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse wesentlich geändert haben. Die Wesentlichkeit einer Änderung wird bejaht, wenn sie in einer nicht unerheblichen Weise zu einer anderen Beurteilung des Bestehens, der Höhe oder der Dauer des Anspruchs führt. Das ist regelmäßig bei Änderungen ab 10 % des bisherigen Unterhaltsanspruchs der Fall (vgl. Bömelburg in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 238 FamFG, Rn. 80), wovon die Antragstellerin vorliegend auch selbst ausgeht (vgl. 328).

Den in der Vergangenheit liegenden Unterhalt ermittelt der Senat mangels Prognosebedarfs mit einjährigen Jahresdurchschnitten (vgl. Senat NZFam 2016, 983, Rn. 31; Wendl/Dose UnterhaltsR, 10. Aufl., § 1 Rn. 73).

In 2013 betrug das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners nach übereinstimmendem Vortrag 3.061,15 € (vgl. 253, 326); für 2014 ist von 3.134,33 € auszugehen, nachdem der Antragsgegner dem nach Monaten substantiierten Vorbringen der Antragstellerin (vgl. 326/327) nicht mehr qualifiziert entgegen getreten ist.

Eine im Jahre 2013 zugeflossene Steuererstattung hat der Antragsgegner mit 4.578 € eingeräumt (165). Eine darüber hinausgehende Steuererstattung ist für dieses Jahr nicht feststellbar. Für 2014 ist entsprechend den Angaben der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vom Zufluss einer Steuererstattung für 2013 über 4.829 € auszugehen (327), nachdem der Antragsgegner dem in der Folgezeit nicht mehr hinreichend entgegen getreten ist.

Die Feststellungen des Amtsgerichts zu weiteren abzugsfähigen Ausgaben des Antragsgegners für eine Lebensversicherungsprämie, eine Zuzahlung zur BKK und einen Steuerausgleich für Realsplitting im Umfang von insgesamt 163,30 € monatlich sind nicht umstritten.

Der Ansatz weiteren Einkommens aus selbständiger Tätigkeit des Antragsgegners erfolgt, wie dieser zutreffend beanstandet, zu Unrecht. Die Zurechnung von Einkünften aus Nebentätigkeiten beurteilt sich unter Berücksichtigung des Einzelfalls nach Treu und Glauben (vgl. 1.3 Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, fortan auch: LL). Insoweit ist zunächst zu prüfen, ob es sich um Einkünfte aus einer nachhaltig erzielten, dauerhaften und damit zumutbaren oder aus einer überobligationsmäßigen, jederzeit beendbaren und damit unzumutbaren Tätigkeit handelt. Trifft letzteres zu, ist nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles in einem zweiten Schritt abzuwägen, ob und wenn ja in welcher Höhe das überobligatorisch erzielte Einkommen für die Unterhaltsberechnung herangezogen wird (vgl. Wendl/Gerhardt UnterhaltsR, 10. Aufl., § 1 Rn. 802 m.w.N.).

Hier erfolgte die selbständige Tätigkeit des Antragsgegners überobligationsmäßig, nämlich als Zusatztätigkeit neben einer Vollzeittätigkeit (vgl. Wendl/Gerhardt UnterhaltsR, 10. Aufl., § Rn. 801).

Sie ist vorliegend nicht zu berücksichtigen. Im Rahmen der Bedarfsbemessung beim Ehegattenunterhalt sind Nebeneinkünfte nicht für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse heranzuziehen, wenn sie während des Zusammenlebens nicht zum Familienunterhalt zur Verfügung standen und der Unterhaltsberechtigte sonst nachehelich besser stünde, als er während der Ehezeit mit dem Unterhaltspflichtigen stand (vgl. Wendl/Dose UnterhaltsR, § 1 Rn. 99 m.w.N.). So liegt es hier, denn der Antragsgegner hat seine selbständige Tätigkeit unwidersprochen erst nach Ende des Zusammenlebens aufgenommen.

Auf der Grundlage der berücksichtigungsfähigen Bezüge des Antragsgegners errechnen sich mit dem vom Amtsgericht angesetzten Einkommen der Antragstellerin, das die Beteiligten unbeanstandet gelassen haben und gegen dessen Ansatz im Ergebnis auch keinen Bedenken bestehen, in Ansehung des zur Abänderung gestellten Gesamtunterhalts vorläufige Unterhaltsansprüche der Antragstellerin wie folgt:

In Ansehung des Altersvorsorgeunterhalts hält es der Senat entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BGH FamRZ 2010, 1637, Rn. 36, 37 m.w.N.) für gerechtfertigt, dreistufig vorzugehen und den (vorläufigen) Elementarunterhalt (1. Stufe) zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu erreichen wären (2. Stufe), und damit den Unterhaltsberechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des vorläufigen Elementarunterhalts hätte; hierzu bedient sich der Senat der Bremer Tabelle. Zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes berücksichtigt er den vom Unterhaltsschuldner zu leistenden Vorsorgeunterhalt sodann bei der Ermittlung des endgültigen Elementarunterhaltes (3. Stufe) als Bereinigungsposition.

Die Voraussetzung einer von der Antragstellerin beantragten Abänderung des Ausgangstitels lassen sich nicht feststellen. Maßgeblich ist der für den Senat bindend (§ 308 ZPO) geltend gemachte Gesamtunterhaltsanspruch in erhöhtem Umfang, nicht hingegen die Aufteilung in Elementar- und Vorsorgeunterhalt. Der Vorsorgeunterhalt ist Bestandteil eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs, der allerdings wegen unterschiedlicher Zweckbindungen nach einer gesonderten Geltendmachung im Beschluss eigens zu beziffern ist (vgl. Senat, Beschluss vom 05. Oktober 2018 – 13 UF 59/18 –, Rn. 38 m.w.N., juris).

Der sich errechnende maßgebliche Gesamtunterhaltsanspruch liegt in beiden Jahren unter dem bereits titulierten Gesamtunterhaltsbetrag, sodass dessen Heraufsetzung zugunsten der Antragstellerin ausscheidet. Das gleiche gilt für 2015, da mangels anderslautenden Vorbringens zu den Einkünften der Beteiligten die Werte aus 2014 bis zu Rechtskraft der Scheidung im Juni 2015 fortgeschrieben werden können.

Der mangels Widerantrages unverändert fortbestehende Gesamtunterhaltsanspruch von 1.137,64 € im weiterhin wirksamen Ausgangstitel war nach unstreitigem Wegfall des Krankenvorsorgeunterhalts wegen des sich aus den unterschiedlichen Zweckbindungen herleitenden amtswegigen Bezifferungsgebotes für die verfahrensgegenständliche Zeit in nunmehr korrespondierende Anteile für Elementar- und Altersvorsorge aufzugliedern, zumal insoweit die Veränderungsschwellen des § 238 FamFG jeweils überschritten waren.

Die Kostenentscheidung beruht auf der fehlenden Erhöhung des insgesamt maßgeblichen und antragsgegenständlichen Gesamtunterhaltsanspruchs, § 243 FamFG.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus §§ 54 Abs 2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG. Verfahrensgegenständlich war in der Beschwerde der vom Amtsgericht zuerkannte Erhöhungsbetrag von rund 142 € monatlich.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.

III. Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren konnte der Antragstellerin mangels hinreichender Hilfsbedürftigkeit nach §§ 113 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 4, 119 Abs. 1 S 1 ZPO nicht bewilligt werden.

Die Antragstellerin hat schon nicht den Rückkaufswert ihrer Lebensversicherung angegeben. Zudem übersteigt die sich aus der nur für die Antragstellerin beiliegenden Berechnung ergebende Monatsrate ganz erheblich ein Viertel der Summe der von ihr in der Beschwerdeinstanz zu tragenden gerichtlichen Kosten und ihrer dortigen Anwaltskosten, insgesamt etwa 840 €. Ihre diesbezüglichen Kosten der I. Instanz bleiben, da sie insoweit ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt erhalten hat (vgl. 22 VK), vorliegend unberücksichtigt (vgl. Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 115 ZPO, Rn. 100).

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 574 Abs. 2, Abs. 3 ZPO), besteht nicht.