Entscheidung 7 Sa 257/12

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.11.2011 - 60 Ca 8004/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis wegen Schließung einer Krankenkasse auf gesetzlicher Grundlage oder durch Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist.

Der am …1958 geborene Kläger war seit dem 03.03.1977 beim Land Berlin in der dortigen Betriebskrankenkasse beschäftigt. Mit Wirkung vom 01.01.1999 wurde das Arbeitsverhältnis mit der Betriebskrankenkasse B. weitergeführt, die mit Wirkung zum 01.01.2004 mit der BKK H. zur Beklagten fusionierte. Der Kläger war als Sozialversicherungsfachangestellter bei einem monatlichen Bruttogehalt von 5.464,68 € in der Berliner Geschäftsstelle beschäftigt. Er war Mitglied des Personalrats und Vorsitzender des Hauptpersonalrats. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkasse vom 01.05.2010 Anwendung. Danach ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nur noch aus einem in seiner Person oder seinem Verhalten liegenden Grund außerordentlich kündbar.

Nachdem die C. BKK ihre Überschuldung angezeigt hatte, ordnete das Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 4. Mai 2011 (Bl. 130 - 140 d. A.) deren Schließung zum 30.06.2011 an. Diese informierte den Kläger mit Schreiben vom 09.05.2011 (Bl. 5 und 6 d. A.) über den Schließungsbescheid und die sich aus ihrer Sicht daraus ergebende Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2011. Unter dem 13.05.2011 unterbreitete der Landesverband der Betriebskrankenkassen Baden-Württemberg dem Kläger ein Beschäftigungsangebot bei der Deutschen BKK, W. Standort Dresden als Sachbearbeiter für den Bereich Firmen- und Privatkunden (Vertrieb) mit einer Vergütung zwischen 2.700 – 4.100 EUR, für dessen Einzelheiten auf Bl. 174 ff. Bezug genommen wird. Der Kläger nahm dieses Beschäftigungsangebot nicht an.

Nach Anhörung des Personalrates kündigte die C. BKK das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19.05.2011 (Bl. 81d. A.) vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2011 und höchst vorsorglich zum 31.12.2011.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 30.11.2011, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht am 30.06.2011 beendet worden sei, sondern über den 30.06.2011 hinaus fortbestehe und dass es auch Kündigung vom 19.05.2011 nicht beendet worden sei.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf ein Urteil einer anderen Kammer des Arbeitsgerichts Berlin (33 Ca 7824/11) im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis ende nicht bereits aufgrund eines durch die Schließung der Krankenkasse bedingten Verlustes ihrer Rechtspersönlichkeit. Mit der Schließung sei die C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht untergegangen, sondern bestehe bis zu ihrer Abwicklung als „Abwicklungsköperschaft fort. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ende auch nicht durch die Schließung der Beklagten nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm § 164 Abs. 4 SGB V beendet worden. Bei verfassungskonformer Auslegung der Norm ergebe sich, dass eine gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit dem Zeitpunkt der Schließung der Kassen allenfalls dann eintreten könne, das gesetzlich vorgesehene „Unterbringungsverfahren“ nach § 164 Abs. 3 SGB V entsprechend der dort geregelten Vorgaben durchgeführt worden sei. Dies wäre hier aber nicht der Fall. Die dem Kläger unterbreitete Beschäftigungsmöglichkeit könne schon nicht als Angebot aufgefasst werden, da das Arbeitsentgelt mit einer Spanne angegeben worden sei und auch die weiteren vertraglichen Konditionen wie Arbeitsort, konkrete Tätigkeit und Anrechenbarkeit von Vordienstzeiten. Auch seien die genannten Bedingungen unzureichend. Das Arbeitsverhältnis habe auch nicht durch die beiden Kündigungen vom 19.05.2011 geendet, da ein wichtiger Grund hierfür nicht vorgelegen habe. Der Betrieb der Beklagten sei unstreitig nicht zum 30.06.2011 stillgelegt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses der Beklagten am 2. Februar 2012 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 7. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 16. März 2012 am 2. März 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte und Berufungsklägerin rügt unter Bezugnahme auf zwischenzeitlich ergangene arbeitsgerichtliche Entscheidungen eine fehlerhafte Auslegung der entscheidungserheblichen Normen. § 164 Abs. 3 SGB V enthalte eine eindeutige Regelung des Inhalts, dass grundsätzlich alle Beschäftigungsverhältnisse – ob ordentlich kündbar oder nicht – enden sollten und nur solche Beschäftige, die andernorts untergebracht werden – durch die dortige Beschäftigung – ihren Arbeitsplatz (notwendigerweise andernorts) nicht verlieren würden Mit der Schließung habe die C. BKK aufgehört, rechtlich zu existieren. Damit sei deren Rechtsverhältnisse, soweit diese ihrem Zweck gedient hätten, also auch den Arbeitsverhältnissen, das Rechtssubjekt abhanden gekommen. Es liege eine Betriebsstilllegung vor, wie sie schon wegen des Wegfalls des Arbeitgebers umfassender nicht sein könne, wobei die Arbeitnehmer durch die gesetzlichen Regelungen insgesamt nicht schlechter gestellt würden als Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft im Falle der Insolvenz oder Betriebsschließung. Denn immerhin sei die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber vorgesehen. Mangels einer Rechtsnachfolge könnten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Warteschleifenurteil zu den Arbeitsverhältnissen ehemaliger DDR-Beschäftigter nicht herangezogen werden. Ihr Verständnis der maßgeblichen Norm als Beendigungsnorm begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Vorschrift habe den Schutz des Gesundheitssystems und der Versicherungsgemeinschaft im Auge. Mit ihr habe der Gefahr eines „Dominoeffekts“ bei der Schließung einer Krankenkasse begegnet werden sollen. Auch müsse berücksichtigt werden, dass die Entscheidung über die Schließung nicht dem Arbeitgeber selbst obliege, sondern vom Bundesversicherungsamt nach eingehender Prüfung und Vorlaufzeit getroffen werde. Die Vorlaufzeit liege im Ermessen der Aufsichtsbehörde und sei im Rahmen eines Rechtsschutzes gegen den Schließungsbescheid überprüfbar. Damit werde das vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gegenüber den Beschäftigten gewahrt. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V stehe im Widerspruch zum Wortlaut, brächte keinerlei Rechtssicherheit und liefe dem gesetzgeberischen Ziel zuwider. Sie sei auch auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer anwendbar, da diese ansonsten besser geschützt seien, als die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund gesetzlicher Regelung ende, komme es auf die Durchführung eines Unterbringungsverfahrens nicht an. Jedenfalls aber seien die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen im Hinblick auf die komplette Betriebsstilllegung und den Untergang der Körperschaft des öffentlichen Rechts wirksam. Auch habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages nicht einbezogen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.11.2011, Aktenzeichen 60 Ca 8004/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte hält die Berufung mangels ausreichender Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen des angefochtenen Urteils bereits für unzulässig. Jedenfalls aber habe das Arbeitsgericht zu Recht einen gesetzlichen Beendigungstatbestand verneint. Eine ad hoc Beendigung der Arbeitsverhältnisse sei verfassungsrechtlich nicht zulässig. Auch bei Beachtung des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsfreiraums sei es nicht gerechtfertigt, in die Tarifautonomie und die gesetzlichen Regelungen zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen in einer Weise einzugreifen, die den Arbeitnehmern jeglichen Bestandsschutz nehme. Eine Gefährdung des Gesundheitsschutzes oder eines funktionierenden Gesundheitssystems bei Einhaltung der tariflichen und gesetzlichen Regelungen zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen könne kaum eintreten und sei von der Beklagten auch nur unsubstantiiert angeführt worden. Das ihm unterbreitete Angebot sei schon wegen der angebotenen Beschäftigung in Dresden unzumutbar gewesen. Insofern seien die gesetzlichen Voraussetzungen für das Unterbringungsverfahren nicht erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und von der Beklagten form- und fristgemäß im Sinne der §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet worden. Entgegen der Auffassung des Klägers setzt sich die Beklagte in der Berufung ausreichend mit den Entscheidungsgründen der I. Instanz auseinander, indem sie zum einen ihr Argument weiter verfolgt, sie sei durch den Schließungsbeschluss des Bundesversicherungsamtes zum 30.06.2011 als juristische Person ausgelöscht worden, zum anderen sich mit der Auslegung des Arbeitsgerichtes zu § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auseinandersetzt. Auch hinsichtlich der Kündigungen erweist sich die Berufung als hinreichend begründet, da die Beklagte hier nochmals auf die von ihr vertretende Auffassung zum Erlöschen der Körperschaft öffentlichen Rechts mit der Schließung und damit einhergehend der Betriebsstilllegung in der von ihr angenommenen umfassendsten Form auseinandersetzt.

2. Die Berufung hat in der Sache indes keinen Erfolg. Die zulässige Klage erweist sich als begründet.

2.1 Die Klage ist zulässig. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1. liegt vor, da die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur C. BKK für sich in Anspruch nimmt, während der Kläger davon ausgeht, die Beklagte sei ihre bisherige Arbeitgeberin.

Hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge ergibt sich das Feststellungsinteresse aus §§ 4, 7 des anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes.

2.2 Die Klage ist auch begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten endete das Arbeitsverhältnis des Klägers zur C. BKK weder kraft Gesetzes wegen der Schließung zum 30.06.2011 noch durch die außerordentliche Kündigung zum 30.06. bzw. mit Ablauf der Auslauffrist zum 31.12.2011. Befristungsabrede hat keinen Einfluss auf dieses bestehende Arbeitsverhältnis.

2.2.1 Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte als passivlegitimiert angesehen. Dies ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V, wonach eine geschlossene Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, bis die Geschäfte abgewickelt sind, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Zur „Abwicklung“ in diesem Sinne gehören aber auch die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie die sich daraus ergebenden Rechtsstreitigkeiten. Die Beklagte ist mit der C. BKK personenidentisch. Diese ist lediglich zum 30.06.2011 geschlossen worden, damit aber nicht zugleich auch sofort erloschen. Lediglich ihr Zweck hat sich geändert. Sie ist nunmehr eine Körperschaft in Abwicklung. Anderenfalls hätte sich auch die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf die Regelungen über eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V erübrigt, weil diese mangels eines Vertragspartners ohnehin geendet hätten (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.04.2012 – 6 Sa 2557/11 und 6 Sa 2556/11).

2.2.2 Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat nicht gemäß §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Tag der Schließung der C. BKK am 30.06.2011 geendet. Die Voraussetzungen dieses gesetzlichen Beendigungstatbestandes liegen hier nicht vor, weil dem Kläger kein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten wurde, den er abgelehnt hätte (zu dieser Voraussetzung für den gesetzlichen Beendigungstatbestand: LAG Berlin-Brandenburg vom 12.04.2012 – 5 Sa 2555/11; vom 12.04.2012 – 2 Sa 14/12 und vom 20.054.2012 – 6 Sa 2556/11 sowie 6 Sa 2557/11).

2.2.2.1 Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V gelten die Regelungen des § 164 Abs. 2 – 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Betriebskrankenkasse mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Aus dieser Verweisung ergibt sich, dass denjenigen Beschäftigten, die nicht „Dienstordnungsangestellte“ sind und deren Arbeitsverhältnisse nicht ordentlich kündbar ist, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten ist, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Das Verfahren ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V, wonach jede Betriebskrankenkasse verpflichtet ist, entsprechend ihrem Anteil an der Zahl der Versicherten aller Betriebskrankenkassen unter anderen Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und diese Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.

Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung. Diese Rechtsfolge setzt nach dem oben dargestellten Verfahren nicht nur voraus, dass diese Beschäftigten nicht nur anderweitig nicht untergebracht wurden, sondern auch, dass mit diesen Beschäftigten zuvor ein Unterbringungsverfahren durchgeführt worden ist, dass den Anforderungen des § 164 Abs. 3 SGB V genügte, dass im Ergebnis aber nicht zu einer Weiterbeschäftigung des unkündbaren Arbeitnehmers der geschlossenen Betriebskrankenkasse geführt hat.

2.2.2.2 Diese Grundsätze ergeben sich aus einer Auslegung der gesetzlichen Regelungen. Dazu haben die Kammern 2, 5 und 6 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in Parallelentscheidungen zusammengefasst bereits folgendes ausgeführt (vgl. Urteile vom 12.04.2012 – 2 Sa 14/12 und 5 Sa 2555/11; Urteile vom 20.04.2012 – 6 Sa 2556/11 und 6 Sa 2557/11):

Schon nach dem Wortlaut von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, der ausdrücklich auf das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V verweist („die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden“), reicht allein die ausgebliebene Unterbringung nicht aus. Vielmehr setzt die Regelung voraus, dass die Unterbringung nicht nach Abs. 3 herbeigeführt worden ist, dass also das Unterbringungsverfahren nach Abs. 3 ohne Unterbringung endete. Die Bezugnahme von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf § 164 Abs. 3 SGB V zeigt, dass die beiden Absätze in einem systematischen Zusammenhang stehen. § 164 Abs. 4 SGB V stellt nicht allein auf den „Erfolg“ des Unterbringungsverfahrens ab, sondern setzt woraus, dass das Verfahren auch so durchgeführt worden ist, wie es den Maßgaben des § 164 Abs. 3 SGB V entspricht Damit wird deutlich, dass das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 4 SGB V konstitutive Voraussetzung für die in § 164 Abs. 4 SGBV angeordnete Rechtsfolge der (gesetzlichen) Beendigung der Arbeitsverhältnisse ist. Demnach muss, damit der gesetzliche Beendigungstatbestand eintreten kann, den betroffenen Beschäftigten durch den Landesverband der Betriebskrankenkasse oder eine andere Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten worden seien, die ihnen „unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist“ und die der Beschäftigte dann abgelehnt hat.

Für diese Auslegung des Zusammenhangs zwischen § 164 Abs. 4 und § 164 Abs. 3 SGB V spricht auch die Gesetzesbegründung, die davon ausgeht, dass „durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche … der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert werden, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen einer ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist.“ (BT-Drucksache 16/9559, Seite 19). Zur vergleichbaren Vorgängerbestimmung hatte die Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 11/2237, Seite 212) darauf hingewiesen, dass „im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals vorgesehen wird, dass grundsätzlich … den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“

Aus diesen Gesetzesbegründungen ergibt sich die Richtigkeit der dargelegten Zusammenhänge. Den betroffenen Beschäftigten ist ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot beim Landesverband oder bei einer anderen Betriebskrankenkasse in geeigneter Weise zu unterbreiten; erfolgt hiernach keine „Unterbringung“, so soll das Arbeitsverhältnis gemäß § 164 Abs. 4 SGB V enden. Dabei bedarf es an dieser Stelle keines näheren Eingehens auf die Frage welche Modalitäten dafür denkbar sind, das eine Weiterbeschäftigung „nicht möglich“ ist. Zugleich zeigt die Gesetzesbegründung aber auch, dass Zweck der Regelungen in § 164 Abs. 3 und 4 SGB V ist, den von der Schließung betroffenen unkündbaren Angestellten im Regelfall zur Sicherung ihrer Beschäftigungsansprüche eine Weiterbeschäftigung zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen zu ermöglichen, um die Folge der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung möglichst zu vermeiden. Dies zeigt zugleich, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, § 164 Abs. 4 SGB V diene alleine dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft, so nicht zutreffend ist. Auch wenn die Gesamtheit der diesbezüglichen Vorschriften auch darauf ausgerichtet ist, die Schließung von Kassen zu ermöglichen, ohne dass die übrigen Betriebskrankenkassen notwendigerweise mit in eine Schieflage geraten müssen und der Schutz der Versichertengemeinschaft und die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens hohe und wichtige Gemeinschaftsgüter sind, führen diese (allgemeinen) Grundsätze nicht dazu, über Wortlaut und Systematik der Gesetzesbestimmungen hinausgehend zu Interpretationen der Regelungen zu gelangen, die den dort gesetzlich niedergelegten Schutz der Beschäftigten nicht Rechnung tragen würden.

Die hier getroffene Auslegung entspricht auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Artikel 12 Abs. 1 GG. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützt ist. Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der Staat vom Einzelnen die Aufgabe seines Arbeitsplatzes verlangt. Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen. Eingriffe müssen sich ihrerseits an den Anforderungen messen lassen, die aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgen (BVerfG vom 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90 – EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1). Diesen Schutzbereich des Artikels 12 hat das Bundesverfassungsgericht in neuerer Zeit weiter konkretisiert. Insbesondere in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 (BVerfG vom 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09 – NZA 2011, 400) hat es einen Eingriff des Gesetzgebers in dieses Grundrecht (schon) darin gesehen, dass dieser den betroffenen Arbeitnehmern per Gesetz einen neuen Vertragspartner zugewiesen hat, ohne den Arbeitnehmern einen § 613 a Abs. 6 BGB vorgesehenen Widerspruch einzuräumen.

Danach muss davon ausgegangen werden, dass von Verfassungswegen eine gesetzliche Beendigung von bestehenden Arbeitsverhältnissen allenfalls dann zulässig sein kann, wenn zum einen überragend wichtige Gemeinschaftsgüter einen Eingriff erfordern und dieser sich seinerseits an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit messen kann.

Auch wenn man im Streitfalle – mit der Rechtsauffassung der Beklagten – die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens und den Schutz der Versicherungsgemeinschaft als solche überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter anerkennen wollte, müsste doch der gesetzliche Eingriff in das Arbeitsverhältnis, insbesondere die gesetzliche Anordnung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geprüft werden. Der für eine Beendigung konstitutive Vorrang eines ordnungsgemäßen Unterbringungsverfahrens nach den Maßstäben des § 164 Abs. 3 SGB V wäre danach das Mindestmaß dessen, was unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gefordert werden könnte. Infolge dessen ist die hier vorgenommene Auslegung des Zusammenhangs der Vorschriften der §§ 164 Abs. 4 SGB V und § 164 Abs. 3 SGB V und der verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere dem Schutzbereich des Artikels 12 Abs. 1 GG, zwingend, wenn man unter diesen Gesichtspunkten überhaupt von der Möglichkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Gesetz ausgehen wollte (LAG Berlin-Brandenburg v. 12.04.2012 – 2 Sa 14/12). Insofern reicht der Verweis auf die damals im Ermessen des Bundesversicherungsamt stehende Frist bis zur Schließung gerade auch im Hinblick auf den tariflichen besonderen Kündigungsschutz nicht aus.

2.2.2.3 Diesen überzeugenden Argumenten schließt sich die erkennende Kammer voll inhaltlich an. Soweit die Beklagte argumentiert, diese Auslegung führe zu einem nicht auflösbaren Widerspruch zwischen der Anwendbarkeit auf die ordentlich unkündbaren und die ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnisse, weil dort ein Unterbringungsverfahren gesetzlich nicht vorgesehen sei, diese Arbeitsverhältnisse dann nicht kraft Gesetzes beendet werden könnten, greift dies nicht. Denn auch eine fehlende Anwendbarkeit des gesetzliche Beendigungstatbestand nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf ordentlich kündbare Beschäftigte führt – entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zu einer Besserstellung der ordentlich kündbaren Beschäftigten gegenüber den ordentlich unkündbaren Beschäftigten. Deren Arbeitsverhältnisse können unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen und der gesetzlichen Maßgaben nach § 1 KSchG aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden, wobei diese Beschäftigten sich gerade nicht auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei anderen Krankenkassen berufen können.

2.2.2.4 Die Durchführung eines ordnungsgemäßen Unterbringungsverfahrens hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan. Aus dem dem Kläger unstreitig von der BKK Wolfsburg unterbreiteten Angebot für eine Beschäftigung in Dresden ergibt sich nicht, dass die für den Kläger vorgesehene Tätigkeit im Vertrieb nach seinen Fähigkeiten und seiner bisherigen Dienststellung zumutbar war. Der Kläger war bei der C. BKK als Sozialversicherungsfachangestellter beschäftigt. Die im Angebot genannte breite Vergütungsspanne deutet zudem darauf hin, dass die konkrete Tätigkeit für den Kläger noch nicht feststand. Auch war nicht zu erkennen, inwieweit dem Kläger der Ortswechsel „zumutbar“ war. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass zur Zumutbarkeit im Sinne von § 164 Abs. 3 SGB V auch ein Ortswechsel bei der Beschäftigung gehören musste, da Ausgangspunkt der Norm die Schließung einer Betriebskrankenkasse an einem bestimmten Ort ist und es im Regelfall nicht so sein wird, dass am gleichen Ort weitere Betriebskrankenkassen ansässig sind, die ihrerseits in der Lage und verpflichtet sind, vom Arbeitsplatzverlust bedrohte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der betroffenen Betriebskrankenkasse aufzunehmen. Da aber über den Bundesverband bei ihm selbst oder einzelnen Landesverbände besetzbare Stellen für die von der Schließung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgezeigt werden mussten, waren diese Stellen regional, ggf. bundesweit zu verteilen. Insofern stellte sich die Aufgabe, die von dem Arbeitsplatzverlust durch Schließung einer Krankenkasse betroffenen Arbeitnehmer auf diese Stellen zu verteilen. Diese Verteilung hatte zumindest im Rahmen des billigen Ermessens (§ 103 Gewerbeordnung) stattzufinden, wenn man nicht sogar die Vorschriften des § 1 Abs. 3 KSchG entsprechend anwenden wollte. Denn es ist davon auszugehen, dass auch bei der Verteilung betroffener Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf eine bestimmte Anzahl freier Arbeitsstellen – ähnlich dem Vorgehen bei einer Betriebsstilllegung und einer nur begrenzten Anzahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen – die vorhandenen freien Arbeitsplätze nach sozialen Gesichtspunkten zu vergeben sind. Dabei wird in erster Linie nach der Qualifikation und Geeignetheit für die Besetzung der Stelle zu fragen sein; kommen für eine zu besetzende Stelle mehrere Betroffene gleichermaßen in Frage, so muss zwischen diesen eine Auswahl in dem genannten Sinne stattfinden (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 12.04.2012 – 2 Sa 14/12).

All diese Erwägungen waren vorliegend nicht erkennbar. Dabei war die Beklagte auch dann zu einem näheren Sachvortrag in der Lage, wenn nicht sie, sondern der Landesverband das Angebot abgegeben hatte. Die Satzungslage der Beklagten im Bezugspunkt der Landesverbände verpflichtet sämtliche Beteiligten gegeneinander zur Unterrichtung und Beratung, sodass die Beklagte diesbezüglich nicht ohne Informationen bleiben musste.

2.2.2.5 Wurde dem Kläger aber nicht ein zumutbares Angebot unterbreitet, dass dieser abgelehnt hätte, konnte vom Vorliegen eines ordnungsgemäßen Unterbringungsverfahrens nicht ausgegangen werden. Damit hat nach der oben dargestellten Auslegung der Regelungen von § 164 Abs. 4 SGB V und § 164 Abs. 3 SGB V das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht kraft Gesetzes sein Ende gefunden.

2.3 Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 24. Mai 2011 aufgelöst worden. Die Beklagte hat dringende betriebliche Gründe, die eine Weiterbeschäftigung des Klägers zum 30.06.2011 bzw. zum 31.12.2011 entgegengestanden hätten, nicht hinreichend dargetan. Mit der Schließung der Betriebskrankenkasse zum 30.06.2011 sind dort nicht sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen. Die Beklagte hat mit zahlreichen Mitarbeitern befristete Arbeitsverträge abgeschlossen, um die voraussichtlich bis 2013 anfallenden Abwicklungsarbeiten auszuführen. Auch fehlt es an der Darlegung einer richtigen Auswahlentscheidung entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG.

Ein dringendes betriebliches Erfordernis ist auch nicht bereits deshalb gegeben, weil es mit der Schließung zum 30.06.2011 zu einem vollständigen Untergang der C. BKK und einem vollständigen Wegfall des bisherigen Arbeitgebers gekommen wäre. Wie bereits oben dargestellt, gilt die Beklagte nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis die Geschäfte abgewickelt sind als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Für die zu diesem Zweck erforderlichen Arbeiten werden seit dem 01.07.2011 zahlreiche Mitarbeiter auf der Basis befristeter Verträge eingesetzt. Die Arbeitgeberin des Klägers ist nicht etwa ersatzlos entfallen, sondern ihr Betriebszweck hat sich lediglich geändert und sie dient nunmehr der Abwicklung.

3. Aus all diesen Gründen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.

4. Die Zulassung der Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zuzulassen.