Entscheidung 12 U 114/19

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.06.2018 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 31 O 27/17 teilweise abgeändert.

Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Beweisaufnahme sowie die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in I. Instanz im Übrigen haben die Klägerin 31 % und die Beklagten 69 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 48 % und die Beklagten zu 52 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns für Arbeiten zur Sanierung von Dachflächen des von der Beklagten auf dem Grundstück ... Straße 8 in M... betriebenen Schweinemastbetriebes in Anspruch, wobei die Sanierung erfolgte, um auf den Gebäuden unter Einbeziehung eines Investors - der ... Solar AG - eine Photovoltaikanlage zu errichten, und für die die Beklagte als Entgelt für die von ihr der Streithelferin zu 2. eingeräumten Dachnutzungsmöglichkeit während der Laufzeit der Photovoltaikanlage eine Einmalzahlung zur - jedenfalls weitgehenden - Finanzierung der Dachsanierung erhalten hat, die letztlich von der ... Solar AG erbracht wurde, indem diese Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen der Klägerin vornahm. Die Beklagte hat von der Klägerin im Wege der Widerklage zum einen die Erstellung ordnungsgemäßer Rechnungen betreffend die von der ... Solar AG für die Beklagte erbrachten Zahlungen i. H. v. 306.603,25 € zuzüglich Umsatzsteuer gefordert und verlangt zum anderen die Unterlassung der Werbung mit der auf den Dächern der Beklagten erstellten Photovoltaikanlage unter Verwendung von Fotos der Anlage nebst der Gebäude auf dem Grundstück der Beklagten ohne Genehmigung. Die Parteien streiten in der Sache in erster Linie darüber, ob in dem von ihnen am 18.02.2016 geschlossenen Werkvertrag ein Pauschalpreis vereinbart worden ist oder ob lediglich eine Pauschalierung des Quadratmeterpreises für die Dachsanierung auf den Betrag von 20,95 € erfolgt ist, und ob die Klägerin dementsprechend für die nach ihrer Behauptung sanierten Mehrmengen eine Vergütung beanspruchen kann. Ferner streiten die Parteien über den Umfang der sanierten Dachflächen sowie im Rahmen der Widerklage über eine Verpflichtung der Klägerin zur Rechnungslegung gegenüber der Beklagten, wobei die Beklagte den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, nachdem die Klägerin im Rechtsstreit die von ihr gelegten Rechnungen in Kopie vorgelegt hat. Weiter streiten die Parteien über das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der auf der Internetseite der Klägerin verwendeten Lichtbilder. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 20.06.2019 verkündetem Urteil hat das Landgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte verurteilt, an Klägerin 24.816,71 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.414,72 € seit dem 19.05.2017 sowie aus 4.401,99 € seit dem 16.01.2019 zuzüglich einer Verzugspauschale von 40,00 € zu zahlen und die Klägerin von einer Kostenforderung ihres Prozessbevollmächtigten für die vorgerichtliche Tätigkeit i. H. v. 984,60 € netto freizuhalten. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Ablehnungsgesuche des Streithelfers zu 1. und der Beklagten gegen die entscheidende Richterin seien unzulässig, sodass hierüber im Urteil entschieden werden könne. Die Befangenheitsanträge dienten zum einen der Prozessverschleppung und seien zum anderen nur mit solchen Umständen begründet, die eine Befangenheit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen könnten. Auf die beanstandete unterbliebene Unterbrechung der mündlichen Verhandlung zur Kontaktaufnahme der Beklagtenseite mit ihrem Steuerberater könne das Ablehnungsgesuch bereits deshalb nicht mehr gestützt werden, weil die Parteien in Kenntnis, dass die begehrte Unterbrechung nicht erfolgt war, über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und Anträge gestellt hätten. In der Sache bestehe ein weiterer Werklohnanspruch der Klägerin aus § 632 BGB i. V. m. dem zwischen Parteien geschlossenen Werkvertrag. Die Parteien hätten eine Detailpauschalpreisvereinbarung getroffen, wie sich im Wege der Vertragsauslegung, insbesondere aus der Unterscheidung der Parteien zwischen Festvergütung und Pauschalvergütung, ergebe, da der Begriff der Festvergütung die Annahme der Vereinbarung eines Globalpauschalpreises nicht decke. Auch aus der „ca.“-Angabe zur Dachflächengröße und den im Vertrag bezeichneten aber nicht im Einzelnen vermessenen Dachflächen ergebe sich nicht, dass die Parteien eine abschließende Vereinbarung getroffen hätten. Vielmehr folge daraus, dass im Rahmen eines abschließenden Aufmaßes Mengenabweichungen denkbar gewesen seien und eine endgültige Massenfestlegung noch zu erfolgen hatte, sodass allein die Vereinbarung eines Einheitspreises dem beiderseitigen Interesse entsprochen habe. Die Verbindung des Dachnutzungsvertrages mit dem Werkvertrag genüge für ein anderes Ergebnis nicht. Die Verbindung habe lediglich dem Zweck gedient, bestimmte Vertragsstörungen in einem Vertragsverhältnis auf den anderen Vertrag durchschlagen zu lassen. Zudem seien in der dreiseitigen Vereinbarung vom 27.06./28.06./06.07.2016 die Dachsanierungskosten mit voraussichtlich 306.603,25 € netto bezeichnet worden, was ebenfalls gegen die Vereinbarung eines Globalpauschalpreises spreche. Aus den Bekundungen der Zeugen ergebe sich ebenfalls nicht, dass die schriftliche Niederlegung des Vertragsinhalts von dem Ergebnis der mündlichen Vertragsverhandlungen abweiche. Der Zeuge B... habe nachvollziehbar bekundet, dass lediglich ein pauschalierter Preis je zu bearbeitenden Quadratmeter vereinbart worden sei. Die Angaben des Zeugen seien aufgrund ihrer Detailreiche glaubhaft. Die Bekundungen des Zeugen F... sei bereits unergiebig gewesen. Die Aussagen der Zeugen S... C... und M... G... stünden den Angaben des Zeugen B... zwar entgegen, seien aber nicht glaubhaft. Zu folgen sei ferner den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, dass insgesamt eine Fläche von 15.630,436 m² saniert worden sei, sodass sich die weitere Forderung von 24.816,71 € brutto errechne. Es seien wieder Messfehler des Sachverständigen festzustellen noch sei es zu beanstanden, dass dieser in Anwendung der maßgeblichen DIN-Norm bestimmte Dachflächen, etwa die Schornsteine, nicht herausgerechnet habe. Dem Zahlungsanspruch stehe schließlich weder § 16 Abs. 3 VOB/B entgegen noch sei der Anspruch verjährt.

Die Widerklage sei unbegründet. Ein Anspruch der Beklagten auf Ausstellung von Rechnungen sei jedenfalls am 15.01.2019 untergegangen, da sie an diesem Tage den Schriftsatz der Klägerin vom 19.12.2018 erhalten habe, dem die Rechnungen beigefügt gewesen seien. Die Rechnungen genügten den Anforderungen des § 14 UStG. Auch ein Schadensersatzanspruch bezüglich der der Beklagten entstandenen vorprozessualen Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, da sich die Klägerin mit der Versendung der Rechnungen im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts jedenfalls nicht in Verzug befunden habe. Schließlich sei ein Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung von Bildern auf der Homepage der Klägerin, die auch die Baulichkeiten und das Betriebsgelände der Beklagten abbildeten, nicht gegeben. Eine Verletzung des Rechts der Beklagten am eigenen Bild und damit ein Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB liege nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass der Unternehmenszweck der Beklagten durch die Werbung mit den Bildern berührt werde. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.06.2019 zugestellte Urteil mit am 24.07.2019 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung bis zum 24.09.2019 mit an diesem Tage eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist weiterhin der Ansicht, zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Sanierungsarbeiten ein Festpreis vereinbart worden. Dies ergebe sich aus der Vertragsurkunde. Diese sei nicht auslegungsfähig. Danach sei die Sanierung der konkret bezeichneten Dachflächen geschuldet. Die „ca.“ Angabe in der Urkunde beruhe darauf, dass die Größe der Dachflächen geschätzt worden sei. Eine Vertragsanpassung habe jedenfalls für geringfügige Abweichungen von weniger als 10 % der Fläche nicht erfolgen sollen. Sie, die Beklagte, habe nicht mehr für die Dachsanierung ausgeben wollen, als sie an Pacht erhalten habe. Zudem wäre ein Hinweis der Klägerin erforderlich gewesen, wenn diese den Auftrag hätte erweitern wollen. Ein entsprechender Nachtrag sei seitens der Klägerin zu keinem Zeitpunkt gestellt worden. Ein solches Ansinnen wäre im Übrigen von ihr, der Beklagten, zurückgewiesen worden. Soweit die Klägerin daher weitergehende Flächen bearbeitet habe, sei ihr, der Beklagten, ein Schaden in Höhe einer etwaigen Mehrvergütungsforderung entstanden, weshalb ein gegebenenfalls zu zahlender weiterer Werklohn sofort zurückverlangt werden könne. Insoweit werde der Einwand dolo facit, qui agit, quod statim redditurus est geltend gemacht.

Zudem sei das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten fehlerhaft. Nach dem Beweisbeschluss hätte der Sachverständige feststellen sollen, ob die Klägerin Dachflächen in einem Gesamtumfang von 15.435,71 m² saniert habe. Der Sachverständige habe indes lediglich die Größe der Dachflächen ermittelt, auf denen sich Photovoltaikmodule befänden. Die beiden Flächen sei nicht gleichzusetzen. Feststellungen zu etwaigen Sanierungsmaßnahmen habe der Sachverständige in keiner Weise getroffen, wie er ausdrücklich eingeräumt habe. Im Gegenteil habe der Sachverständige mitgeteilt, dass sich auf den Dächern Flächen befänden, welche nicht saniert worden seien. Der Sachverständige sei auch nicht in der Lage gewesen, die Flächen herauszurechnen, auf denen sich auf den Dächern Lüfterhauben o. ä. befänden, da er weder die Dächer noch die darunter liegenden Ställe habe betreten können. Der Sachverständige habe sich zudem fälschlich auf die fehlende Berücksichtigung solcher Aussparungen nach den für das Dachdeckerhandwerk geltenden DIN-Normen berufen.

Zu Unrecht habe das Landgericht die angebrachten Befangenheitsgesuche als unzulässig zurückgewiesen, wozu näher ausgeführt wird.

Der Widerklageantrag zu 1. werde für erledigt erklärt. Die Erledigungserklärung habe dabei in erster Instanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr in zulässiger Weise abgegeben werden können. Eine Erledigungserklärung wäre bereits in erster Instanz erfolgt, wenn die mündliche Verhandlung nicht ohne Ankündigung und für sie, die Beklagte, überraschend beendet worden wäre. Die ursprüngliche Widerklage sei zulässig und begründet gewesen, da die Klägerin die begehrten Rechnungen erst nachträglich erstellt und im Verfahren als Anlage zum Schriftsatz vom 03.01.2019 vorgelegt habe. Zugleich seien daher auch die diesbezüglich entstandenen außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu erstatten.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht den geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung der Werbung mit Lichtbildern des Betriebes abgewiesen. Der Unterlassungsanspruch folge zum einen daraus, dass durch die Verwendung der Lichtbilder der Eindruck erweckt werde, sie, die Beklagte, sei an der Benennung ihres Unternehmens als Referenzobjekt durch die Klägerin beteiligt und mit der Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin zufrieden gewesen. Dies sei indes nicht der Fall. Falsch sei auch der werbliche Zusatz, die Installation sei erfolgt um Strom für die Gemeinschaft (richtig: Gemeinde) zu produzieren. Hierdurch würde der Eindruck erweckt, die Beklagte als Eigentümerin und die Gemeinde hätten die Klägerin als zuverlässige Werkunternehmerin beauftragt. Damit folge ein Unterlassungsanspruch auch daraus, dass aufgrund der Werbung der Klägerin mit den Lichtbildern bei den angesprochenen Verkehrskreisen ein entsprechender Irrtum entstünde, woraus wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche resultierten. Dabei wolle sie, die Beklagte, nicht als „Mitstörer“ neben der Klägerin von Dritten in Anspruch genommen werden können. Zudem werde durch die Veröffentlichung der Lichtbilder in ihre Rechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen, da neben den Dächern auch andere Teile der Betriebsstätte abgebildet und hierdurch die örtlichen Strukturen der Mastanlage preisgegeben würden, obwohl der Betrieb der Öffentlichkeit nicht zugänglich sei und es ihr, der Beklagten, freistehen müsse, ob und gegebenenfalls welche den Betrieb betreffenden Umstände in der Öffentlichkeit mitgeteilt werden sollten. Die Klägerin könne sich auch nicht auf die sogenannte Panoramafreiheit berufen, da die Lichtbilder nicht von einer öffentlich zugänglichen Stelle aufgenommen worden seien.

Die Beklagte beantragt,

1. die Befangenheitsgesuche der Streithelferin zu 2. und der Beklagten, jeweils vom 06.06.2019, gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. Sch... für begründet zu erklären und das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht erster Instanz unter Ausschluss der befangenen Richterin zurückzuverweisen,

2. die Klage insgesamt abzuweisen,

3. festzustellen, dass sich der Widerklageantrag zu Ziff. 01) aus dem Schriftsatz vom 05.11.2018 erledigt hat, nämlich die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin für die erbrachten Zahlungen in Höhe von 306.603,25 € zzgl. 58.150,86 € für die Dachsanierung auf den Dächern der Gebäude der Berufungsklägerin auf dem Grundstück ... Hof 8 in 1... M... eine ordnungsgemäße Rechnung zu erstellen, welche alle Pflichtangaben gemäß § 14 Abs. 4 UStG enthält und der Klägerin die diesbezüglichen Kosten aufzuerlegen,

4. die Berufungsbeklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel gemäß § 890 ZPO - mithin Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Klägerin, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei das einzelne Ordnungsgeld dem Betrag von 250.000,00 € und die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit der auf den Dächern der landwirtschaftlichen Anlage der Beklagten und Widerklägerin erstellten PV-Anlage unter Verwendung von Fotos der Anlage nebst der Gebäude auf dem Grundstück der Beklagten - ... Hof 8 in 1... M... - ohne Genehmigung der Beklagten Werbung zu betreiben, insbesondere wenn die Werbung wie auf den mit Schriftsatz vom 05.11.2018 (Bl. 308 d. A.) zur Verfahrensakte gereichten Fotos erfolge,

5. die Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Berufungsklägerin die Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung i. H. v. 2.946,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu erstatten,

hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens des Landgerichts Frankfurt (Oder) zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Der Streithelfer zu 1. beantragt sinngemäß,

das am 20.06.2019 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 31 O 97/17, teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 20.06.2019, Az. 31 O 27/17, die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten und verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt hierzu weiter aus. Die Widerklage sei von Anfang an unbegründet gewesen, sodass eine Erledigung des Widerklageantrags zu 1. nicht eingetreten sei.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Beklagte stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe das Urteil bereits deshalb nicht erlassen dürfen, weil zuvor über die Befangenheitsanträge hätte entschieden werden müssen, die zudem begründet gewesen seien. Deshalb sei letztlich ihr Anspruch auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter verletzt, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beklagte macht damit einen Rechtsfehler geltend, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht hätte nicht durch die von der Beklagten und dem Streithelfer zu. 1. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnte Richterin selbst - im angefochtenen Urteil - über die Befangenheitsanträge entscheiden dürfen. Nach § 45 Abs. 1 ZPO befindet über das Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört, ohne dessen Mitwirkung. Lediglich in klaren Fällen eines unzulässigen oder rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuchs entscheidet der Spruchkörper ausnahmsweise und in engen Grenzen in alter Besetzung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters, wobei in Zweifelsfällen das Regelverfahren des § 45 ZPO einzuhalten ist (BVerfG NJW 2007, S. 3771, BGH NJW-RR 2012, S. 61; Vollkommer in Zöller, ZPO, Kommentar, 33. Aufl., § 45, Rn. 4). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte und der Streithelfer zu 1. haben ihr Ablehnungsrecht weder gemäß § 43 ZPO verloren noch vermag der Senat festzustellen, dass die Ablehnungsgesuche lediglich der Verzögerung des Rechtsstreits dienen sollten (zur Unzulässigkeit eines rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuches vgl. Vollkommer, a. a. O., § 44, Rn. 13).

Der Berücksichtigung der Befangenheitsgesuche steht nicht entgegen, dass die Beklagte und der Streithelfer zu 1. nach Durchführung der Beweisaufnahme im Termin am 06.06.2019 mündlich verhandelt und Anträge gestellt haben. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes kann nicht festgestellt werden, dass dem Streithelfer zu 1. bzw. der Beklagten im Zeitpunkt der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung die Umstände bekannt gewesen sind, aus welchen sie die Ablehnung herleiten. So hat der Streithelfer zu 1. seinen Befangenheitsantrag darauf gestützt, dass das Landgericht die Entscheidung über die von ihm erbetene Unterbrechung der mündlichen Verhandlung zur Rücksprache mit dem Steuerberater der Beklagten zunächst bis nach der Einvernahme des Sachverständigen zurückgestellt hat und im Anschluss an die Sachverständigenanhörung auf die Frage einer Unterbrechung nicht mehr zurückgekommen ist, wobei die Rücksprache mit dem Steuerberater der Entscheidung darüber habe dienen sollen, ob hinsichtlich des Widerklageantrages betreffend die Erstellung von Rechnungen für die erbrachten Zahlungen Erledigung der Hauptsache erklärt werden solle. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 06.06.2019 die entscheidende Richterin ebenfalls wegen der Besorgnis der Befangenheit wegen der nicht erfolgten Unterbrechung der mündlichen Verhandlung abgelehnt und das Befangenheitsgesuch zugleich darauf gestützt, dass eine Erklärungsfrist zum Ergebnis der Beweisaufnahme sowie zu den im Termin erteilten Hinweise zur Widerklage nicht gewährt, hierüber vielmehr nicht entschieden worden sei. Diesem Antrag hat sich wiederum der Streithelfer zu 1. mit Schriftsatz vom 07.06.2019 angeschlossen. Es trifft zwar zu, dass der Beklagten und dem Streithelfer zu 1. im Zeitpunkt der Verhandlung zum Ergebnis der Beweisaufnahme und der erneuten Antragstellung ersichtlich war, dass die begehrte Unterbrechung bislang nicht erfolgt war. Hieraus ließ sich indes nicht ableiten, dass das Landgericht auch für den weiteren Verlauf des Verfahrens nicht mehr beabsichtigte, die erbetene Unterbrechung zu gewähren. Vielmehr ist im Anschluss an die Antragstellung weiterverhandelt worden, wie sich aus dem Protokoll ergibt, in welchem nach der erneuten Stellung der Sachanträge etwa der Antrag der Beklagten festgehalten ist, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung nehmen zu können, sowie weitere Erklärungen des Streithelfers zu 1.. Dass auch in diesem Rahmen das Landgericht, das sich zu der begehrten Unterbrechung nach Anhörung des Sachverständigen noch nicht positioniert hatte, diese - auch ohne ausdrückliche Erinnerung durch die Parteien – nicht gewähren würde, war für die Beklagtenseite bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erkennbar, sodass auf diesen Umstand auch der Befangenheitsantrag gestützt werden konnte, ohne dass die Ausschlusswirkung des § 43 ZPO greift. Gleiches gilt für die nicht beschiedenen Anträge der Beklagten und des Streithelfers zu 1. auf Schriftsatznachlass, hinsichtlich derer sich eine Positionierung des Landgerichtes weder aus dem Terminsprotokoll noch aus dem angefochtenen Urteil ergibt.

Die Ablehnungsgesuche konnten auch nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, weil sie lediglich der Prozessverschleppung gedient haben. Der Streithelfer zu 1. hat bereits in seinem Schriftsatz vom 07.06.2019 darauf hingewiesen, dass die Unterbrechung der mündlichen Verhandlung der Prüfung dienen sollte, ob eine Erledigungserklärung hinsichtlich eines Teils der Widerklage abgegeben werden sollte, was nach Schluss der mündlichen Verhandlung in beachtlicher Weise nicht mehr möglich ist (vgl. hierzu etwa Greger in Zöller, a. a. O., § 296 a, Rn. 2 a). Auch ist die Erledigungserklärung in zweiter Instanz abgegeben worden. Dies belegt, dass ein begründetes Interesse der Beklagtenseite an der begehrten Verhandlungsunterberechnung bestand, das wiederum ein Interesse an der Klärung einer ungerechtfertigten Beschneidung der Möglichkeiten der Beklagten bzw. des Streithelfers zu 1. durch die Versagung dieser Unterbrechung im Wege der Befangenheitsgesuche rechtfertigt. Dabei hätte die Entscheidung über die Befangenheitsgesuche ohnehin nicht zwangsläufig zu einer Verfahrensverzögerung führen müssen, da die betreffenden Anträge bereits am 06.06.2019 zu Protokoll erklärt worden waren bzw. schriftsätzlich am gleichen Tag und am Folgetag bei Gericht eingingen, während der Verkündungstermin erst auf den 20.06.2019 anberaumt worden war. Bei Zurückweisung des Befangenheitsgesuches hätte mithin allenfalls der Verkündungstermin geringfügig verlegt werden müssen, um eine ordnungsgemäße Entscheidung über den Befangenheitsantrag nach Einholung einer dienstlichen Stellungnahme der Richterin und deren Übermittlung an die Parteien zur Stellungnahme herbeizuführen. Die Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung im Falle der Stattgabe des Befangenheitsantrages ist hingegen die normale Folge einer erfolgreichen Richterablehnung, die erst in bzw. nach der mündlichen Verhandlung beantragt wird. Eine Prozessverschleppung kann allein aus diesem Umstand daher ebenfalls nicht abgeleitet werden. Unschädlich ist schließlich, dass das Befangenheitsgesuch zunächst vom Streithelfer zu 1. persönlich zu Protokoll erklärt worden ist, §§ 44 Abs. 1, 78 Abs. 3 ZPO.

Die fehlerhafte Entscheidung über den Befangenheitsantrag durch die abgelehnte Richterin führt vorliegend indes nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache; das Berufungsgericht darf vielmehr nur dann aufheben und zurückverweisen, wenn aufgrund des dem Ausgangsgericht vorzuwerfenden Verfahrensmangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, im Übrigen ist eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts vorzunehmen (BGH NJW 2008, S. 1672; Heßler in Zöller, a. a. O., § 538, Rn. 15). So liegt der Fall auch hier. Eine Entscheidung in der Sache ist ohne weitere Beweisaufnahme möglich (vergleiche hierzu unten 3. und 4.).

3. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung weiteren Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den von den Parteien geschlossenen Vertrag vom 18.02.2016 besteht nicht. Die Klägerin hat die Vereinbarung einer Abrechnung nach Einheitspreisen nicht nachgewiesen, sodass ihrer Werklohnforderung der nach Behauptung der Beklagten vereinbarte Pauschalpreis von 364.857,86 € brutto zugrundezulegen ist, der gezahlt ist.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass auch im Bereich des VOB/B-Werkvertrages - die Parteien haben die Regelungen der VOB/B, Ausgabe 2012, durch die Bezugnahme in Ziffer 1.2 der Vertragsurkunde wirksam in den Werkvertrag einbezogen - grundsätzlich der Auftragnehmer, wenn er nach Einheitspreisen abrechnen will und der Auftraggeber sich demgegenüber auf die Vereinbarung einer geringeren Vergütung wegen eines Globalpauschalpreises beruft, die Vereinbarung der Abrechnung nach Einheitspreisen darlegen und beweisen muss (BGH BauR 1981, S. 388; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 1493, 1392 f). Die vom Landgericht erwähnte Entscheidung des OLG Hamm vom 23.06.1995 (veröffentlicht u. a. in BauR 1996, S. 123) rechtfertigt eine andere Beurteilung im vorliegenden Fall nicht. Auch in dieser Entscheidung wird der Grundsatz der Beweislast des Auftragnehmers nicht infrage gestellt, sondern lediglich aufgrund der Besonderheiten des dortigen Einzelfalls der Vortrag des Auftraggebers zu einer Pauschalpreisvereinbarung im Hinblick auf die Gestaltung der Vertragsurkunde für nicht hinreichend befunden, weil sich bei den Massenangaben in der Vertragsurkunde jeweils der Zusatz „ca.“ befunden hat, mithin jedenfalls ein verpreistes Leistungsverzeichnis vorlag. Im vorliegenden Fall fehlt ein vergleichbares Leistungsverzeichnis. Die Parteien haben vielmehr in § 1 des Vertrages den Umfang der zu erbringenden Leistungen unter Verweis auf den als Anlage I beigefügten Plan beschrieben und dabei festgehalten, dass eine Fläche von ca. 14.635 m² zu bearbeiten sei. In § 2 des Vertrages ist dann die Höhe eines bestimmten Betrages „für die ... nach diesem Vertrag zu erbringende Leistung“ festgeschrieben worden, der als Festvergütung bezeichnet worden ist. Im Satz 2 dieser Klausel ist zusätzlich vermerkt, dass die Festvergütung von 364.857,86 € brutto einer Pauschalvergütung pro Quadratmeter von 20,95 € entspricht. Bei dieser Vertragsgestaltung kann das Berufen auf einen Pauschalpreisvertrag durch die Beklagte nicht als unplausibel angesehen werden, sodass es auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der genannten Entscheidung bei der grundsätzlichen Beweislastverteilung zu verbleiben hat.

Aus Sicht des Senats ergibt die Auslegung der Vertragsurkunde ebenfalls nicht die Vereinbarung einer Abrechnung nach Einheitspreisen, sondern spricht für eine Pauschalierung der Gesamtvergütung. Auch wenn das Landgericht zutreffend darauf hinweist, dass die Vereinbarung einer Festvergütung nicht gleichzusetzen ist mit der Vereinbarung einer Pauschalvergütung, sondern auch in dem Sinne verstanden werden kann, dass der Auftragnehmer selbst bei unerwarteten Preissteigerungen grundsätzlich an die vereinbarten Einheitspreise gebunden sein sollte (vgl. OLG Celle, Urteil vom 27.04.1999, Az. 16 U 285/98, veröffentlicht in juris; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1500), ist vorliegend der Begriff Festvergütung im Zusammenhang mit dem Gesamtpreis verwendet worden und bezieht sich gerade nicht auf die angegebene Vergütung für den Quadratmeterpreis von 20,95 €, die allerdings ebenfalls pauschaliert worden ist. Dabei haben die Parteien in § 3 des Vertrages zudem ausdrücklich eine Abrede zu einer Preisanpassung wegen Kostenänderungen getroffen, sodass es der Verwendung des Begriffes Festpreis in § 2 der Vertragsurkunde nicht bedurft hätte, um eine Preisanpassung auszuschließen bzw. einzuschränken. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass auch in § 3 des Vertrages im Zusammenhang mit der Regelung einer Preisanpassung der Begriff Festpreis verwendet und zugleich auf § 2 Nr. 3 VOB/B (richtig § 2 Abs. 3 VOB/B) verwiesen wird, der die Preisanpassung beim Einheitspreisvertrag regelt. Dies allein genügt aber nicht, die vorgenannte Auslegung zu widerlegen, zumal die Formulierung „Das entspricht einer Pauschalvergütung pro Quadratmeter von 20,95 €“ aus Sicht des Senats ebenfalls ungewöhnlich erscheint, wenn tatsächlich eine Abrechnung nach Einheitspreisen beabsichtigt ist. Ebenso erscheint es denkbar, dass § 3 des Vertrages, der über den Verweis auf § 2 Nr. 3 VOB/B auch die weiteren nach der VOB/B vorgesehenen Preisänderungsmöglichkeiten in Bezug nimmt, mithin auch die über § 2 Abs. 7 VOB/B bestehende Möglichkeit einer Preisanpassung beim Pauschalpreisvertrag, nur ungenau auf den Vertrag zugeschnitten worden ist. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass noch auf die Unterteilung des § 2 VOB/B nach Ziffern statt nach Absätzen verwiesen wird, obwohl diese Aufteilung seit der Ausgabe der VOB von 2009 überholt ist. Auch aus den von der Klägerin vorgelegten Entwürfen der Vertragsurkunde, über die die Parteien verhandelt haben, folgt, dass der vertraglichen Regelung insoweit keine Aufmerksamkeit geschenkt worden ist. Die zumindest verbleibenden Zweifel bei der Auslegung wirken jedenfalls zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin.

Aus § 1 des Vertrages ergibt sich ebenfalls nicht hinreichend die Vereinbarung einer Abrechnung nach Einheitspreisen. Zwar führt das Landgericht zutreffend aus, dass aus dem beigefügten Plan über die zu sanierende Dachfläche sich eine genaue Größe dieser Fläche nicht ergibt, vielmehr lediglich ein Luftbild der verschiedenen Dächer vorliegt und die Angabe einer Fläche von ca. 14.635 m² durchaus nahelegt, dass die genauen Maße der zu sanierenden Flächen nicht bekannt waren. Hieraus lässt sich für den vorliegenden Fall aber ebenfalls nicht zweifelsfrei ableiten, dass die Parteien deshalb eine Einheitspreisvereinbarung treffen wollten. Denn der vorliegende Vertrag war unstreitig mit dem von der Beklagten mit der Streithelferin zu 2. abgeschlossenen Dachnutzungsvertrag vom 02.12.2010 verbunden, wie in § 9 Nr. 10.4 der Vertragsurkunde festgehalten ist. In Ziffer 4 des Dachnutzungsvertrages ist als Nutzungsentgelt ein Betrag von 306.600,00 € netto festgelegt, der weitgehend dem Werklohn für die Sanierung entspricht, wobei im Dachnutzungsvertrag zugleich festgehalten ist, dass im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung eine Teilnutzungsentschädigung in Höhe von 20,95 € je Quadratmeter für die bis dahin sanierten Flächen als vereinbart gilt. Dies belegt zugleich den Vortrag der Beklagten, dass ihr eigene Kosten durch die eigentlichen Sanierungsarbeiten an den Dächern nicht entstehen sollten, wobei der Differenzbetrag von 3,25 € hinsichtlich der Nettobeträge aus Sicht des Senats zu vernachlässigen ist. Auch wenn nach der Vereinbarung der Parteien eine eventuell notwendige Dachstuhlertüchtigung von der Beklagten zu bezahlen war, und auch hinsichtlich der notwendigen Erneuerung der vorhandenen Dachrinnen nebst Reparatur der Fallrohre eine Kostenbeteiligung der Beklagten erfolgen sollte (vgl. § 1 des Werkvertrages), so betreffen diese Leistungen schon nach der ausdrücklichen Vereinbarung in der Vertragsurkunde, die von beiden Parteien nicht in Abrede gestellt wird, nicht die Sanierung der eigentlichen Dachfläche. Vielmehr spricht der Umstand, dass insoweit jeweils „Einzelpreise“ pro laufenden Meter ausgeworfen werden, dafür, dass die Formulierung „Festvergütung“ eine andere Abrechnung als eine Einheitspreisabrechnung bedeuten sollte. Die dreiseitige Zusatzvereinbarung zwischen den Parteien des Rechtsstreits und der ... Solar AG, die als Investor die Zahlungen hinsichtlich des Nutzungsentgelts erbracht hat, rechtfertigt eine andere Beurteilung ebenfalls nicht. Zwar ist dort von Dachsanierungskosten von voraussichtlich 306.603,25 €/netto die Rede, der Zusatz „voraussichtlich“ kann indes auch auf die Regelung in § 3 des Vertrages vom 18.02.2016 bezogen werden, nach der eine Preisänderung (lediglich) bis einschließlich Juli 2016 ausgeschlossen war. Im Ergebnis spricht auch diese Vereinbarung eher dafür, dass weitere Kosten aus der Dachsanierung für die Beklagte nicht anfallen sollten, da ein Passus hinsichtlich der Übernahme einer eventuell weitergehenden Zahlung durch die Beklagte gegenüber der Klägerin ebenso fehlt wie eine Vereinbarung, dass ein etwaiger Restbetrag aus der Nutzungsentgeltvereinbarung zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu 2. an die Beklagte zu überweisen war. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass gerade der durch Lichtbilder belegte Zustand der Dächer ein Interesse der Beklagten an einer Sanierung nahelegt, lässt sich der Wortlaut der Urkunde als Beleg für eine Einheitspreisvereinbarung nicht heranziehen.

Auch die Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Vertragsentwürfe führt nicht zu einer anderen Bewertung des Vertragsinhaltes. So ergibt sich aus dem zweiten Vertragsentwurf der Anlage K 19 (Blatt 379 ff GA) durch die unter § 2 vorgeschlagene Änderung „Abgerechnet wird pauschal, entspricht ca. 20,95 €/m²“ und dem Streichen der Passage „Abgerechnet wird nach Aufmaß der tatsächlich sanierten Dachflächen.“, dass der Abschluss eines Pauschalpreisvertrags (jedenfalls von der Beklagten) angestrebt wurde. Auch folgt aus dem vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin bearbeiteten ersten Vertragsentwurf der Anlage K 19 (Blatt 373 ff GA), das dort zunächst in § 2 unter der vereinbarten Festvergütung der Passus vorhanden war „Der Richtpreis zur gegenseitigen Orientierung beträgt 20,95 €/qm netto.“ Auch dies belegt, dass die Parteien während der Vertragsverhandlungen zumindest zeitweise von der Vereinbarung einer Pauschalvergütung ausgegangen sind. Dass sie dies in Richtung auf eine Einheitspreisabrechnung ändern wollten, kann angesichts der jedenfalls fortbestehenden Unklarheiten aus den vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommenen Veränderungen nicht mit hinreichender Sicherheit abgeleitet werden. Die Klägerin beruft sich vielmehr selbst nicht darauf, dass dieser Punkt im Laufe der Vertragsverhandlungen weiter problematisiert worden ist und Gegenstand entsprechender Absprachen war.

Auch im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass sich die Parteien auf eine Abrechnung nach Einheitspreisen hinsichtlich der Sanierung der Dachflächen verständigt haben. Allein der Umstand, dass unstreitig Änderungen hinsichtlich der zu sanierenden Dächer vorgenommen worden sind und ein genaues Aufmaß der Dachflächen von den Parteien selbst nicht erstellt worden war, lässt nicht den Schluss zu, dass die Beklagte das Risiko von Mehrmengen übernehmen sollte, zumal im Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats jedenfalls feststeht, dass es bereits vor Vertragsschluss eine Einigung darüber gegeben hat, die Dächer welcher Gebäude zu sanieren waren.

Der von der Klägerin benannte Zeuge R... B..., der bei der Durchführung der Arbeiten als Bauleiter der Klägerin fungierte, hat in seiner Vernehmung durch das Landgericht allerdings ausdrücklich bekundet, dass nach Aufmaß abgerechnet werden sollte. Er hat auch ausgeführt, dass er an den Verhandlungen beteiligt gewesen sei und die Kalkulation zu dem Vertrag gemacht habe. Dabei sei man bei den Vertragsverhandlungen von einem ersten Aufmaß ausgegangen, das von einem Drittunternehmen erstellt worden sei, ohne dass allerdings ein Vertrag der Beklagten mit diesem Unternehmen zustande gekommen sei. Das von der Klägerin eingereichte Aufmaß, das der Zeuge erstellt hat, stammt nach seinen Angaben hingegen aus der Zeit nach Vertragsschluss. Der Senat hält die Aussage des Zeugen indes insgesamt nicht für glaubhaft, da ihre Richtigkeit teilweise bereits durch objektive Umstände widerlegt wird. Zugleich hat die Klägerin damit den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Auch war eine erneute Vernehmung des Zeugen mangels einer abweichenden Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit durch den Senat gegenüber der Einschätzung des Landgerichtes, dass sich zu dieser Frage nicht geäußert hat, nicht veranlasst (vgl. zum Erfordernis einer wiederholten Zeugenvernehmung in diesem Fall Heßler in Zöller, a. a. O., § 529, Rn. 8). So hat der Zeuge B... ausgeführt, während der Durchführung der Sanierungsarbeiten habe es noch Änderungen hinsichtlich der zu sanierenden Dächer gegeben, deshalb hätten sich auch die Massen geändert. So sei etwa das Haus Nr. 11 herausgenommen worden und das Haus Nr. 12 berücksichtigt worden. Aus dem von dem Drittunternehmen gefertigten Aufmaßblatt, das nach Angaben des Zeugen bei den Vertragsverhandlungen vorlag und das die Klägerin eingereicht hat (Bl. 372 GA), ergibt sich die vertraglich vorgesehene Sanierungsfläche von 14.635 m² indes nur, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die Montage der Photovoltaikanlage auf den Häusern 1 bis 9, 12 und 14 vorgesehen war und die Häuser 10 und 11 von der Sanierung ausgenommen waren. Auch im Übrigen sind die Angaben des Zeugen zu der Ermittlung der Sanierungskosten zwar nachvollziehbar, da die Bedeutung dieser Kosten für die Klägerin von erheblichen Interesse war. Ebenso steht nicht im Streit, dass die Parteien einen bestimmten Quadratmeterpreis ermittelt und in den Vertrag hineingeschrieben haben. Dies belegt indes nicht, dass die Parteien eine erhebliche Abweichung der tatsächlichen Flächen von dem den Verhandlungen zugrunde liegenden Aufmaß erwartet und in die vertraglichen Überlegungen einbezogen haben. Gegen die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen insoweit sprechen insbesondere die von der Klägerin vorgelegten Vertragsentwürfe, aus denen - wie ausgeführt - folgt, dass zumindest zeitweise eine Pauschalierung des Gesamtpreises gewollt gewesen ist und es allenfalls nach der Veränderung der Vertragsurkunde durch Entfernung der Angabe eines Richtpreises und der stattdessen aufgenommenen Formulierung „Pauschalvergütung pro Quadratmeter“ zu einer Einheitspreisvereinbarung gekommen sein kann. Dies steht im Widerspruch zu den Bekundungen des Zeugen, es sei von vornherein klar gewesen, dass eine Abrechnung nach Einheitspreisen erfolgen sollte. Auch hat der Zeuge keinerlei konkrete Einzelheiten dazu mitteilen können, dass die Frage des Einheitspreises und auch die Übernahme von etwaigen Mehrkosten durch die Beklagte für den Fall, dass das vereinbarte Nutzungsentgelt die Kosten der Sanierung nicht abdecken würde, überhaupt problematisiert worden ist.

Zudem stehen die Bekundungen des Zeugen B... im Widerspruch zu den Ausführungen der übrigen vom Landgericht vernommenen Zeugen, ohne dass der Senat der Verneinung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen S... C... und des Streithelfers zu 1., wonach die Beklagte durch den Zeugen S... C... jedenfalls zum Ausdruck gebracht hat, etwaige Mehrkosten nicht übernehmen zu wollen, durch das Landgericht zu teilen vermag.

Dabei ist die Aussage des Zeugen A... F..., des Geschäftsführers der Streithelferin zu 2., keinesfalls in vollem Umfang unergiebig, wie das Landgericht angenommen hat. Der Zeuge hat bekundet, man sei bei den Vertragsverhandlungen davon ausgegangen, dass die für die Dachnutzung zu zahlende Entschädigung die Sanierungskosten ergeben solle, weshalb die angenommenen Dachflächen mit dem Preis der Sanierungskosten je Quadratmeter multipliziert und das Ergebnis als Nutzungsentschädigung festgesetzt worden sei. Zudem sei vom Zeugen S... C..., dem Bruder des Geschäftsführers der Beklagten, der die Verhandlungen für die Beklagte geführt hat, ausdrücklich angegeben worden, dass er keine Kosten für die Sanierung tragen wolle, mit Ausnahme der Kosten für die Erneuerung der Dachrinnen und für die Behebung möglicher Defekte an den Dachstühlen. Diese Angaben sind als Indiz für die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten zu berücksichtigen, dass eine Pauschalierung des Werklohns erfolgen sollte und die Beklagte nicht das Risiko tragen wollte, dass eine größere Fläche auf ihre Kosten saniert würde. Diesbezüglich hat der Zeuge F... weiterhin ausgeführt, dass üblicherweise die Kosten der Sanierung unmittelbar von der Streithelferin zu 2. übernommen würden, und diese auch direkt den Bauunternehmer mit der Dachsanierung beauftragen würde. Dies sei allein wegen steuerlicher Bedenken des Zeugen S... C... nicht erfolgt. Aus Sicht des Senats lässt sich nicht annehmen, dass die Beklagte allein wegen der abweichenden Gestaltung der Verträge zusätzlich das Risiko einer Mengensteigerung übernehmen wollte, das ansonsten von der Klägerin oder der Streithelferin zu 2. zu tragen gewesen wäre.

Der Zeuge M... G..., der Streithelfer zu 1, hat ausdrücklich angegeben, der Zeuge S... C... habe ihm mitgeteilt, er wolle für die neuen Dächer kein eigenes Geld investieren. Dies sei von ihm, dem Zeugen, deshalb gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin schon beim ersten Treffen angegeben worden, weshalb im Folgenden auch darüber verhandelt worden sei, weil aus Sicht des Zeugen, der die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen rechtsanwaltlich beraten hat, die Formulierungen in den ersten Vertragsentwürfen unklar geblieben seien. Ohne die Vereinbarung eines Festpreises wäre der Vertrag nicht zustande gekommen. Etwas anderes habe nur hinsichtlich etwaiger Arbeiten am Dachstuhl sowie bezüglich der Regenrinnen und Fallrohre gegolten. Der Quadratmeterpreis sei ihm bzw. der Klägerseite egal gewesen. Diese detaillierten Angaben sind aus Sicht des Senats nachvollziehbar. Die Bedenken des Landgerichtes hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussage teilt der Senat nicht. Allerdings hat das Landgericht zutreffend die Darstellung des Zeugen für fragwürdig gehalten, der Quadratmeterpreis sei ermittelt worden, indem man die vereinbarte Dachpacht genommen und durch die erwartete Dachfläche dividiert habe. Dies genügt indes nicht, die Glaubhaftigkeit der Aussage insgesamt in Zweifel zu ziehen, da insoweit auch ein Irrtum des Zeugen oder eine unvollständige Erinnerung in Betracht kommt, zumal die Ermittlung des Quadratmeterpreises für die Beklagtenseite nach Darstellung des Zeugen nur von untergeordneter Bedeutung war. Hingegen wird der vom Zeugen geschilderte Umstand, dass die Frage einer Pauschalpreisvereinbarung aus seiner Sicht in der Vertragsurkunde zunächst nicht hinreichend deutlich geklärt war, dadurch belegt, dass es diesbezüglich in den verschiedenen Vertragsentwürfen unterschiedliche Formulierungen gibt, bis ein Passus gefunden wurde, der auch aus Sicht des Senates eine Pauschalpreisvereinbarung belegt.

Der Zeuge S... C... hat ebenfalls bestätigt, er habe als Verhandlungsführer der Beklagten bei den Gesprächen deutlich gemacht, dass der Beklagten durch das Photovoltaikprojekt keine Kosten entstehen sollten und ihr Vorteil die Dachsanierung sein sollte. Dabei vermag der Senat die Zweifel an der Glaubhaftigkeit des Zeugen seitens des Landgerichtes bereits nicht nachzuvollziehen. Der Zeuge hat die Verhandlungen umfassend geschildert. Er hat gerade zu den ihn nach seinen Angaben interessierenden Punkten, nämlich der Art der Dachsanierung, Details mitteilen können. Der Zeuge hat zudem teilweise bestehende Erinnerungslücken eingeräumt, etwa hinsichtlich der Frage, zu welchem Zeitpunkt einzelne Dächer in das Vertragsgeschehen einbezogen bzw. herausgenommen wurden. Auch hat der Zeuge durch seine Angabe, eine gewisse Abweichung sei ihm tolerabel erschienen, plausibel gemacht, dass er sich für die Quadratmeterzahl der zu sanierenden Dachfläche nicht weiter interessiert habe. Dies spricht dafür, dass der Zeuge mit einer erheblichen Abweichung der tatsächlich zu sanierenden Flächen von der angesetzten Fläche nicht gerechnet hat. Dabei hält der Senat es auch nicht für auffällig, dass der Zeuge auf die Richtigkeit des Aufmaßes vertraut hat, auch wenn dies nicht von der Klägerin stammte, sondern aus den vorangegangenen Verhandlungen der Beklagten mit einem anderen Unternehmen.

Schließlich ist eine Anpassung des Vertragspreises nach § 2 Abs. 7 VOB/B nicht veranlasst (zu den Voraussetzungen einer Anpassung vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 21. Aufl., § 2 Abs. 7 VOB/B, Rn. 36 ff). So ist selbst eine Mengenüberschreitung von 10 %, wie in § 2 Abs. 3 VOB/B gefordert, nicht gegeben. Die Klägerin macht vielmehr Mehrmengen von insgesamt 995,436 m² geltend. Die 10-%-Grenze wäre hingegen erst bei 1.463,50 m² erreicht. Weitergehender Vortrag der Klägerin zur Unzumutbarkeit des Pauschalpreises ist ebenfalls nicht erfolgt.

Nach allem kann die Klägerin auch die Zahlungen einer Verzugspauschale sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten nicht verlangen.

4. Die Widerklage ist gleichfalls unbegründet.

a) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Widerklage dahingehend, die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für die erbrachten Zahlungen in Höhe von 306.603,25 € zzgl. 58.150,86 € für die Sanierung der Dächer der Gebäude der Beklagten auf dem Grundstück ... Hof 8 in 1... M... eine den Anforderungen des § 14 UStG genügende Rechnung zu erstellen, erledigt hat.

Zwar ist die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache bezüglich dieses Punktes durch den Zugang des Schriftsatzes vom 19.12.2018 am 15.01.2019 bei der Beklagten eingetreten. Diesem Schriftsatz waren die von der Klägerin gegenüber der ... Solar AG gelegten Rechnungen betreffend deren Zahlungen in Höhe von 306.603,25 € netto beigefügt, wobei sich die Beklagte in der Berufungsinstanz selbst darauf beruft, dass diese Rechnungen, die sie als Leistungsempfänger und die ... Solar AG als Rechnungsempfänger ausweisen, eine hinreichende Rechnungslegung darstellen. Allerdings bestand ein entsprechender Anspruch der Beklagten auf Übersendung der Rechnungen gegenüber der Klägerin zuvor nicht. Grundsätzlich folgt ein zivilrechtlicher Anspruch auf Rechnungserteilung gegen den leistenden Unternehmer aus § 14 Abs. 2 UStG jedenfalls dann, wenn nicht ernsthaft zweifelhaft ist, dass die Leistung der Umsatzsteuerpflicht unterliegt (BGH MDR 2014, S. 1064; MDR 1989, S. 147; Korn in Bunjes, UStG, Kommentar, 19. Aufl., § 14, Rn. 24). Vorliegend hat die Klägerin die Rechnungen indes zutreffend zunächst gegenüber der ... Solar AG gelegt. Zwar ist in der dreiseitigen Zusatzvereinbarung vom 27.06./28.06./06.07.2016 zwischen den Parteien des Rechtsstreits und der ... Solar AG vorgesehen, dass die Beklagte die Abschlagsrechnungen zunächst freizugeben und dann an die ... Solar AG weiterzureichen hat, die diese ausgleichen sollte. Diese Vereinbarung ist indes dahingehend abgeändert worden, dass die Rechnungen von der Klägerin unmittelbar an die ... Solar AG übersandt werden sollten. Die Klägerin hat erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass die ersten Abschlagsrechnungen zunächst - wie vereinbart - der Beklagten übersandt worden sind. Der für die Beklagte handelnde Zeuge S... C... habe dann jedoch mitgeteilt, dass er die Rechnungen nicht haben wolle, da diese ihn nichts angingen. Daraufhin seien die Rechnungen direkt an die ... Solar AG gesendet und von dort dann beglichen worden. Damit ist jedenfalls eine konkludente Abänderung der zuvor bestehenden dreiseitigen Vereinbarung dahingehend erfolgt, dass die Rechnungen nicht an die Beklagte zu versenden waren, sondern an die ... Solar AG.

Vorliegend ist zudem zweifelhaft, dass tatsächlich von der Beklagten und nicht von der ... Solar AG die Umsatzsteuer abzuführen war bzw. der Vorsteuerabzug geltend gemacht werden konnte. Es ist jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ein entsprechender Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Rechnungslegung bestand. Schon deshalb kommt es auch auf die von der Klägerin in der Berufungsinstanz erwähnte - allerdings nicht vorgelegte - Anweisung der OFD Karlsruhe vom 19.02.2015 nicht an, aus der sich ergeben soll, in welchem Vertragsverhältnis die Abrechnung erfolgen müsse.

b) Die Beklagte hat auch keinen Anspruch gegen die Klägerin betreffend eine Unterlassung der Nutzung von Lichtbildern der auf den Dächern der landwirtschaftlichen Anlage der Beklagten erstellten Photovoltaikanlage im Rahmen des Internetauftritts der Klägerin.

aa) Ein Unterlassungsanspruch besteht nicht aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB, der als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch den durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten sozialen Geltungsanspruch eines Wirtschaftsunternehmens schützt (vgl. BGH MDR 2018, S.735; Sprau in Palandt, BGB, Kommentar, 80. Aufl., § 823 Rn. 92).

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht stellt einen offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Abwägung mit den im Einzelfall kollidierenden Interessen anderer ergeben (BGH, a. a. O.). Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt dann vor, wenn Bilder veröffentlicht werden, die in die durch eine Umfriedung eines Grundstücks geschaffene Privatsphäre eingreifen und hierdurch das Recht auf Selbstbestimmung des Betroffenen bei der Offenbarung der persönlichen Lebensumstände beeinträchtigen (Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 17.06.2015, Az. 5 U 56/14, veröffentlicht in juris). Dabei setzt ein Unterlassungsanspruch eine Veröffentlichung voraus, die zu einer individuellen Betroffenheit führt, wozu erforderlich ist, dass der Anspruchsteller erkennbar zum Gegenstand der Darstellung wurde, etwa indem er ohne namentliche Nennung zumindest für einen Teil des Zuschauer- oder Adressatenkreises aufgrund der dargestellten Umstände hinreichend erkennbar wird (BGH NJW 2009, S. 3576; Saarländisches Oberlandesgericht, a. a. O.). Andererseits besteht das Recht eines Unternehmens, die eigenen Leistungen und Kompetenzen im Wettbewerb werblich herauszustellen, sodass es grundsätzlich nicht untersagt werden kann, auf wahrheitsgemäße Weise auf Leistungen hinzuweisen, die von einem Unternehmen im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit in der Vergangenheit erbracht worden sind, was es grundsätzlich sogar umfasst, die Namen von Kunden zu nennen (LG Hamburg, Urteil vom 30.08.2005, Aktenzeichen 312 O 601/05, veröffentlicht in juris).

Im vorliegenden Fall führt die vorzunehmende Abwägung dazu, dass der Klägerin die Verwendung der drei Lichtbilder sowie des dazugehörigen Textes im Rahmen ihres Internetauftritts nicht untersagt werden kann. Zwar liegt ein Eingriff in die Sphäre der Beklagten vor, denn durch den Hinweis darauf, dass es sich um eine Schweinemastanlage in M... mit mindestens elf Gebäuden handelt, ist eine Identifizierung der Beklagten möglich. Auch lässt sich das Betriebsgelände der Beklagten jedenfalls zu einem Teil durch die Lichtbilder einsehen. Schließlich ergibt sich aus dem Inhalt des Textes, dass auf insgesamt elf Dächern eine Photovoltaikanlage errichtet worden ist, um Strom für die Gemeinde zu produzieren. Der Eingriff ist indes nur von geringer Schwere und daher von der Beklagten zu erdulden, da das Interesse der Klägerin, Werbung auf ihrer Internetseite unter Angabe von Referenzobjekten zu betreiben, das Recht der Beklagten auf Schutz ihres sozialen Geltungsbereichs überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Einzelheiten der Betriebsstätte der Beklagten nahezu kaum erkennbar sind. Lediglich auf einem der drei Lichtbilder wird ein Ausschnitt des Betriebsgeländes gezeigt, ohne dass indes Einzelheiten erkennbar sind, die über den Umfang oder die Art und Weise der Betriebsführung Auskunft geben. Auch die Beklagte selbst zeigt hierzu Einzelheiten nicht auf. Die weiteren Aussagen im Internetauftritt gehen lediglich dahin, dass auf elf Dächern der Schweinemastanlage 7.384 Photovoltaikmodule untergebracht worden sind, um Strom für die Gemeinde zu produzieren. Dies besagt lediglich, dass in diesem Umfang eine entsprechende Installation erfolgt ist und Strom in das gemeindliche Netz eingespeist wird. Dass diese Aussagen nicht richtig sind, behauptet die Beklagte nicht. Auch kann aus den Angaben nicht zugleich entnommen werden, dass die Beklagte als Auftraggeberin mit der Leistung der Klägerin zufrieden gewesen ist, wobei die Beklagte Beanstandungen gegen die ordnungsgemäße Leistungserbringung seitens der Klägerin ohnehin nicht geltend macht. Ferner führt die Klägerin das Projekt lediglich als eines unter einer Vielzahl von Referenzobjekten auf ihrer Internetseite auf, ohne es besonders hervorzuheben und damit die Aufmerksamkeit etwaiger Interessenten gezielt auf diese Anlage und die Beklagte zu richten. Bei der Abwägung ebenfalls nicht zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen ist schließlich, dass diese - so ihr Vorbringen - als Mitstörer von einem Mitbewerber der Klägerin aus § 8 UWG in Anspruch genommen werden könnte. Insoweit ist bereits eine unlautere geschäftliche Handlung der Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 UWG als Voraussetzung eines entsprechenden Anspruchs nicht ersichtlich.

Zugleich ist der weitergehende Antrag der Beklagten unbegründet, es der Klägerin generell zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit der auf den Dächern der landwirtschaftlichen Anlage erstellten Photovoltaikanlage unter Verwendung von Lichtbildern der Anlage nebst der Gebäude ohne Genehmigung Werbung zu betreiben. Die Gefahr einer Ausweitung der Werbung seitens der Klägerin wird von der Beklagten bereits nicht dargetan.

bb) Ein Unterlassungsanspruch besteht ebenfalls nicht aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Erforderlich ist ein betriebsbezogener Eingriff in Form eines unmittelbaren Eingriffs in den betrieblichen Tätigkeitskreis, der etwa vorliegt, wenn der Eingriff zur Beeinträchtigung des Betriebes als solchen bzw. zu einer Bedrohung seiner Grundlagen führt (Sprau, a. a. O., Rn. 135). Die Verbreitung nicht genehmigter Filmaufnahmen über Betriebsinterna stellen grundsätzlich einen solchen betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb dar, denn dadurch wird das Interesse des Unternehmensträgers betroffen, seine innerbetriebliche Sphäre vor der Öffentlichkeit geheimzuhalten (BGH, a. a. O.). Vorliegend fehlt es jedoch an der Betriebsbezogenheit des Eingriffs. Zwar ist auf den im Internet veröffentlichten Lichtbildern ein Teil der Betriebsstätte der Beklagten zu sehen, eine zielgerichtete Veröffentlichung von Betriebsinterna erfolgt hierdurch indes nicht. Aus den Lichtbildern ergeben sich - wie ausgeführt - keinerlei Erkenntnisse über die Art und Weise der Betriebsbedingungen oder über die Betriebsabläufe der Beklagten.

cc) Schließlich besteht kein Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG, wobei die Beklagte einen solchen Anspruch ohnehin nicht ausdrücklich geltend macht. Es ist weder eine unzumutbare Belästigung der Beklagten durch die Verwendung der Lichtbilder im Sinne von § 7 UWG noch eine unlautere geschäftliche Handlung der Klägerin zum Nachteil der Beklagten im Sinne von 3 Abs. 1 UWG ersichtlich. Insbesondere ist eine irreführende geschäftliche Handlung nach § 5 UWG in der Form einer unwahren Angabe in dem Internetauftritt der Beklagten nicht enthalten, wie bereits ausgeführt.

c) Mangels Anspruchs in der Hauptsache besteht auch ein Anspruch auf Freistellung von den der Beklagten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 96, 101 Abs. 1 ZPO. Der Klägerin waren gemäß § 96 ZPO die Kosten der allein die erfolglose Klage betreffenden Beweisaufnahme im vollen Umfang aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, Satz 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 65.000,00 € festgesetzt, § 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO (Klageforderung: 24.816,71 €, Widerklageforderung: 26.500,00 €, Rechnungsausstellung - anteilige erstinstanzliche Kosten nach Erledigungserklärung seitens der Beklagten - : 1.500,00 €, Unterlassungsanspruch: 25.000,00 €).