Entscheidung 3 U 75/11

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. April 2011 im Umfang der Aufhebung des Senatsurteils vom 17. Oktober 2012 durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. November 2013 wie folgt teilweise weiter abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 32.770,75 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 91 % und der Beklagten zu 9 % zur Last.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin zu 92 % und der Beklagten zu 8 % auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 86 % und die Beklagte zu 14 % zu zahlen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Der Senat hat im Rahmen der von der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29.4.2011 eingelegten Berufung über den Anspruch der Klägerin auf erhöhten Pachtzins aufgrund einer vertraglichen Wertsicherungsklausel sowie über die verlangte Nebenkostennachzahlung durch Urteil vom 17.10.2012 entschieden. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Revision hat der BGH durch Urteil vom 13.11.2013 überwiegend zurückgewiesen. Insoweit ist das Senatsurteil in dem aus dem Tenor des BGH-Urteils sich ergebenden Umfang bereits rechtskräftig. Für die Zeit ab dem 14.9.2007 hat der BGH die streitgegenständliche Wertsicherungsklausel für wirksam erachtet und das Senatsurteil betreffend die ab diesem Zeitpunkt von der Klägerin verlangte Pachterhöhung aufgehoben. Er hat die Sache im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

Vorliegend geht es daher in der Sache nur noch um den Streit der Parteien über die von der Klägerin für die Zeit vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008 verlangte Pachterhöhung.

Die Klägerin stellt insoweit den Antrag,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29.4.2011 – Aktenzeichen: 11 O 153/10 - die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.272,33 € zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten, und bezüglich des Vorbringens beider Parteien zur verlangten Pachterhöhung für den relativ kurzen noch im Streit stehenden Zeitraum wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat bezogen auf die zwischen den Parteien noch im Streit stehende Pachterhöhung überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte mit Blick auf die vertragliche Wertsicherungsklausel ein Anspruch auf Pachterhöhung für die Zeit vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008 in Höhe von insgesamt 32.770,75 € zu.

1.

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert der Anspruch der Klägerin auf Pachterhöhung für den nur noch im Streit stehenden Zeitraum vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008 nicht an § 3 Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 des Pachtvertrages vom 7.10.1999.

Diese Regelung lautet: „Ab dem 3. Pachtjahr gilt folgende Wertsicherungsklausel: ……“ Bereits der Wortlaut „ab dem 3. Pachtjahr“ spricht dafür, dass die zweijährige Karenzzeit, in der eine Pachterhöhung ausgeschlossen sein soll, vom Vertragsschluss bzw. vom Beginn der Pachtzeit gemäß § 2 Abs. 1 des Pachtvertrages an gerechnet wird.

Der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Preisklauselgesetzes (PrKG) am 14.9.2007 ist bei verständiger Vertragsauslegung weder wie ein Nachtrag zum ursprünglichen Pachtvertrag noch wie ein neuer Pachtvertrag zu behandeln, von dem an die vertraglich vereinbarte Karenzzeit erst zu laufen beginnen würde. Auch der BGH ist in seinem Urteil vom 13.11.2013 ersichtlich davon ausgegangen, dass die im Pachtvertrag vorgesehen Karenzzeit für eine Pachterhöhung hier am 14.9.2007 schon abgelaufen war. Andernfalls wäre kein Raum für eine Zurückverweisung der Sache an den Senat bezüglich einer möglichen Verwirkung des Anspruchs gewesen. Denn wenn ein Pachterhöhungsanspruch der Klägerin bereits an dem fehlenden Ablauf der vereinbarten Karenzzeit scheiterte, würde sich die Verwirkungsfrage nicht mehr stellen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des Beginns der zulässigen Pachterhöhung im Sinne von § 3 Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 des Pachtvertrages ist mithin der Beginn des Pachtverhältnisses bzw. der Pachtbeginn im Sinne von § 2 Abs. 1 des Pachtvertrages.

Dieser Zeitraum war bei Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes am 14.9.2007 lange verstrichen. Eine Pachterhöhung kann daher von der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008 grundsätzlich gefordert werden.

2.

Es bedarf keiner Prüfung, ob die Wertsicherungsklausel nach §§ 1 bis 7 PrKG materiell-rechtlich erlaubt ist.

Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen und damit die Unwirksamkeit der - auflösend bedingt wirksamen - Wertsicherungsklausel in § 3 Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 des Pachtvertrages ist bisher nicht rechtskräftig festgestellt. Da im Pachtvertrag nichts Abweichendes vereinbart worden ist, würden die Rechtswirkungen einer solchen (nicht getroffenen) Feststellung nach § 8 PrKG ohnehin nur in die Zukunft reichen. Sie ließen den von der Klägerin verfolgten Anspruch auf rückwirkende Pachterhöhung für den genannten Zeitraum unberührt.

3.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Pachtzinserhöhung nach § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages in Verbindung mit §§ 581, 557 Abs. 2, 557 b BGB in Höhe von insgesamt 32.770,75 €.

a)

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Pachtzinserhöhung aus § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages ist mit dem Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes wirksam entstanden.

In § 3 des Pachtvertrages vom 7.10.1999 heißt es u. a.:

„Ab dem 3. Pachtjahr gilt folgende Wertsicherungsklausel:

Ändert sich der vom statistischen Bundesamt in Wiesbaden festgelegte Index der Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte im früheren Bundesgebiet (Basis 1985 = 100) im Verhältnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder zu dem bei der letzten Mietänderung festgestellten Index um mehr als fünf Prozent nach oben oder unten, so ändert sich der jeweilige Mietzins im gleichen Verhältnis. Der neue Mietzins ist mit Beginn des nächsten, auf die Überschreitung des der Fünf-Prozent-Grenze folgenden Kalendermonats an zu zahlen. Sollte der Preisindex vom Statistischen Bundesamt umbasiert oder in seiner bisherigen Form nicht mehr fortgeführt werden, so tritt an seine Stelle der ihm am nächsten kommende neue Index.“

Eine Leistungsanpassung wurde bisher nicht vorgenommen. Nach § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages erfolgt jeweils automatisch bei Eintritt der Voraussetzungen die vorgesehene Änderung des Pachtzinses. Es handelt sich um eine Gleitklausel, bei der die Änderung der maßgeblichen Verhältnisse unmittelbar die Vertragskonditionen ändert und nicht etwa nur zu neuen Verhandlungen führt. Die unmittelbar eintretende Änderung des Pachtzinses sollte nach dem Vertragstext abhängig sein von dem vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden festgelegten „Index der Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte im früheren Bundesgebiet (Basis 1985 = 100)“. Dieser vereinbarte Index zeichnet die Preisentwicklung in vergleichbarer Weise nach wie der Verbraucherpreisindex, der - anstelle früher üblicher Bezugsgrößen - seit dem 1.1.2003 vom Statistischen Bundesamt ermittelt wird. Seither knüpfen vertragliche Gleitklauseln, die auf den Index der Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte in Deutschland Bezug nehmen, automatisch an den Verbraucherpreisindex an (vgl. hierzu z. B. BGH, NJW-RR 2009, 880; Aufderhaar/Jaeger, NZM 2009, 564/574). Das ist hier zudem in § 3 des Pachtvertrages ausdrücklich vorgesehen.

Die in § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages getroffene Wertsicherungsklausel gilt für den streitgegenständlichen Zeitraum gemäß §§ 8, 9 PrKG als wirksam, da ein Verstoß der vereinbarten Wertsicherungsklausel gegen das Preisklauselgesetz für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht gerichtlich festgestellt ist. Die Vorschriften des am 14.9.2007 in Kraft getretenen Gesetzes stehen einer Anwendung der vereinbarten Klausel daher von vornherein nicht entgegen. Zudem wirkt die Wertsicherungsklausel in zeitlicher Hinsicht auf den Vertragsabschluss bzw. den Pachtbeginn zurück. Bei der Ermittlung der für eine Pachterhöhung maßgeblichen Indexierung muss sich die Beklagte daher die seit Abschluss des Vertrages im Jahr 1999 bzw. bei Pachtbeginn im Jahr 2000 verstrichene Zeit anrechnen lassen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht nur für die Frage der vertraglich vereinbarten Karenzzeit, sondern auch für den Umfang der pachtvertraglichen Erhöhung und Überschreitung der Fünf-Prozent-Grenze nicht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Preisklauselgesetzes am 14.9.2007 - sondern ungeachtet der bis dahin festgestellten zeitweisen Unwirksamkeit der Wertsicherungsklausel - auf den Vertragsabschluss bzw. Pachtbeginn abzustellen. Dass auch der BGH dies so beurteilt, ergibt sich aus seinem Urteil vom 13.11.2013. Andernfalls hätte er für den nur kurzen streitgegenständlichen Zeitraum von knapp neun Monaten (vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008) die Sache nicht mit Blick auf die Verwirkungsfrage an den Senat zurückverwiesen.

b)

Nach § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages ist auf eine prozentuale Indexentwicklung abzustellen und nicht auf eine nach Punkten zu bemessene Änderung. Die Berechnung der Veränderungsrate nach der vereinbarten Prozentklausel ist deshalb grundsätzlich unabhängig von der vertraglichen Wahl des Basisjahres vorzunehmen (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 2009, 880). Es kann immer direkt mit den Indexständen des aktuellen Basisjahres gerechnet werden, selbst wenn - wie hier mit der Basis 1985 = 100 - in der Vertragsklausel ein früheres Basisjahr genannt ist (vgl. Aufderhaar/Jaeger, a.a.O.).

Zwar ist der vertraglich vereinbarte Lebenshaltungsindex endgültig erst zum Jahresende 2002 weggefallen. Gleichwohl ist nicht in zwei Rechenschritten eine getrennte Berechnung für die Zeit bis Dezember 2002 einerseits und ab Januar 2003 andererseits erforderlich. Vielmehr ist durchgehend auf die ab 2003 geltende Umstellung des neu eingeführten Verbraucherpreisindex auf das Basisjahr 2000 = 100 abzustellen, zumal hier eine Pachtzinsänderung vor dem Jahr 2000 nicht erfolgte. Damit fällt der gesamte Betrachtungszeitraum der Preisentwicklung in die Zeit nach Einführung des neuen Index. Das lässt es sachgerecht erscheinen, die prozentuale Indexentwicklung von dieser Bezugsgröße des Verbraucherpreisindex aus zu bemessen (vgl. hierzu auch BGH, MDR 2013, 82; OLG Schleswig, MDR 2011, 635).

c)

Für die Indexberechnung ist nicht auf die Vertragsunterzeichnung in 10/1999 abzustellen. Vielmehr ist mit Blick auf § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages, wonach eine Veränderung ab dem 3. Pachtjahr zulässig sein soll, der in § 2 des Pachtvertrages geregelte Pachtbeginn maßgebend. Nach den eigenen Angaben der Klägerin in ihrer Klageschrift hat das Pachtjahr am 1.10.2000 zu laufen begonnen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten wirkt die in § 2 Abs. 3 des Pachtvertrages vorgesehene Genehmigung des Rechtspflegers, die erst am 14.11.2000 erteilt wurde, gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück. Es ist also nicht erst von einer Wirksamkeit des Pachtvertrages seit November 2000 auszugehen.

Folglich ist für die Veränderungsrate auf die prozentuale Preissteigerung ab Oktober 2000 bis zu dem vor Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes liegenden Monat August 2007 abzustellen. Wegen der Unzulässigkeit einer früheren Pachterhöhung kommt nur eine einheitliche Berechnung für den gesamten relevanten Zeitraum in Betracht. Anzuknüpfen ist an den zeitnahen Verbraucherpreisindex des Jahres 2005. Die Berechnung ist sodann anhand der folgenden vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Formel vorzunehmen:

Neuer Index : alter Index x 100 – 100 = prozentuale Veränderung.

Im Oktober 2000 betrug der maßgebliche Index - bezogen auf das Basisjahr 2005 - 92,5, und im August 2007 belief er sich auf 104,3. Setzt man diese Indexwerte in die vorstehende Formel ein, so ergibt sich eine Veränderungsrate in Höhe von

104,3 : 92,5 x 100 – 100 = 12,7 %.

Eine zweite Nachkommastelle kann nicht berücksichtigt werden (vgl. hierzu BGH, MDR 2013, 82).

Aus dieser prozentualen Veränderung ergibt sich für die Zeit vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008 bezogen auf die gemäß § 3 Ziffer 1 Abs. 1 des Pachtvertrages pro Monat in Höhe von umgerechnet 34.725,24 € geschuldete Grundpacht eine monatliche Pachterhöhung in Höhe von gerundet (34.725,24 € x 12,7 % =) 4.410,11 €.

Mit Blick auf die Bindung des Senats an den Berufungsantrag der Klägerin (§ 528 ZPO) schuldet die Beklagte der Klägerin mithin eine Pachterhöhung für die Zeit vom 14.9.2007 bis zum 31.5.2008 in Höhe von (2.066,79 € + 6 x 3.647,29 € + 2 x 4.410,11 € =) insgesamt 32.770,75 €.

Die weitergehende Forderung der Klägerin betreffend die Monate 4 und 5/2008 ist mit Blick auf den Vertragswortlaut nicht begründet. Denn nach § 3 Ziffer 1 Abs. 2 des Pachtvertrages kann die nächste Pachterhöhung erst verlangt werden, wenn sich der Index seit der letzten Pachterhöhung - hier also vom Zeitpunkt 14.9.2007 an gerechnet - um mehr als 5 % nach oben verändert hat. Das ist vorliegend nicht geschehen. Denn der Index ist von 104,3 im August 2007 lediglich auf 106,3 im April 2008 bzw. 107,0 im Mai 2008 (bezogen auf das Basisjahr 2005) angestiegen.

4.

Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin habe ihre Ansprüche auf Pachterhöhung ab dem 14.9.2007 verwirkt, ist nicht zu folgen. Die behauptete Verwirkung scheitert bereits an dem sogenannten Zeitmoment.

Hinsichtlich der Verwirkung, also der Frage, ob sich die Geltendmachung rückständiger Forderungen unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB als unzulässig darstellt, bedarf es sowohl des Zeit- als auch des Umstandsmoments (vgl. hierzu BGH, FamRZ 1988, 370). Im Streitfall ist entgegen der Auffassung der Beklagten bereits das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment zu verneinen.

Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass im Fall von Pachtzinsforderungen das Zeitmoment bereits nach Verstreichen eines Jahres (bis zum erneuten bzw. erstmaligen Tätigwerden des Verpächters) erfüllt sein kann. Das führt jedoch dazu, dass zumindest hinsichtlich derjenigen Pachtzinsansprüche, die im letzten Jahr vor dem erneuten bzw. erstmaligen Tätigwerden des Verpächters fällig geworden sind, wegen des fehlenden Zeitablaufs noch keine Verwirkung eingetreten ist.

In diesem Zusammenhang gewinnt hier das Schreiben der Klägerin vom 14.7.2008 Bedeutung. Mit ihm hat die Klägerin unter Hinweis auf die im Pachtvertrag vereinbarte Wertsicherungsklausel eine Anpassung des monatlichen Pachtzinses verlangt. Mit Schreiben vom 15.12.2008 hat sie die beanspruchte Pachterhöhung beziffert. Mit Blick auf das Schreiben der Klägerin vom 14.7.2008 könnten allenfalls Pachterhöhungsansprüche bis einschließlich Juli 2007 verwirkt sein. Der jetzt noch streitige Anspruchszeitraum setzt aber erst danach (am 14.9.2007) ein.

Da bereits das Zeitmoment nicht erfüllt ist, kommt es auf den Streit der Parteien betreffend das Umstandsmoment und etwaige Vermögensdispositionen der Beklagten im Ergebnis nicht an.

Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 27.2.2014 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Entgegen ihrer Auffassung geht es im Streitfall nicht um die Problematik „verwirkte Ansprüche wieder aufleben zu lassen“. Es ist vielmehr die Frage zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für den (erstmaligen) Eintritt einer von Amts wegen zu beachtenden Verwirkung vorliegen. Das ist hier aber mit Blick auf das fehlende Zeitmoment zu verneinen. Die denknotwendig nachrangige Frage des nachträglichen Wiederauflebens eines bereits verwirkten Anspruchs stellt sich deshalb nicht.

5.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist schließlich kein Raum für den von ihr erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9.4.2014 behaupteten Abschluss eines Erlassvertrages bezogen auf die Anwendung der vertraglichen Wertsicherungsklausel.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 291, 288 BGB, 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine erneute Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.