Entscheidung 6 U 46/12

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.2.2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 12 O 286/11 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um die Höhe der Vergütung, die der Klägerin nach dem EEG vom 25.10.2008 in der durch Artikel 1 des Änderungsgesetzes vom 11.08.2010 (BGBl I, 2010, S. 1170) geänderten Fassung zusteht (im Folgenden: EEG 2009).

Die Klägerin betreibt in K… eine Photovoltaikanlage mit einer Nennleistung von 930,6 kW_p. Die Anlage, die am 21.12.2010 in Betrieb genommen wurde, wurde auf der ehemaligen Siedlungsabfalldeponie K… errichtet. Erforderlich für die Errichtung der Anlage war eine abfallrechtliche Plangenehmigung, die am 2.6.2008 beantragt und am 30.4.2009 durch das zuständige Landesumweltamt des Landes … erteilt wurde. Die Anlage befindet sich auf einer Fläche, für die nach § 38 Satz 1 Baugesetzbuch ein Planfeststellungsverfahren durchzuführen ist.

Die Beklagte, die zuständige Netzbetreiberin, vergütete die Klägerin für die vom 1.1.2011 bis zum 30.6.2011 eingespeisten 530.534 kWh mit 24,26 Ct/kWh und wandte dabei § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EEG 2009 an. Nach der gesetzlichen Degression von 11 % auf die Vergütung in Höhe von 31,94 Ct/kWh gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 sinkt demnach die Vergütung für Anlagen nach § 32, mit Ausnahme des Stroms aus Anlagen nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 und 2, die nach dem 30. Juni 2010 in Betrieb genommen wurden, einmalig um 12 %, und wenn die Anlage nach dem 30. September 2010 in Betrieb genommen wurde, um weitere 3 %.

Die Klägerin hat gemeint, ihr stehe eine Vergütung von 28,43 Ct/kWh zu. Ihre Anlage sei nach § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 von den Absenkungen der Vergütung nach § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 EEG 2009 ausgenommen. Diese Ausnahme setze zwar nach dem Gesetzeswortlaut voraus, dass die Anlage im Geltungsbereich eines vor dem 25. März 2010 beschlossenen Bebauungsplans errichtet wurde, was für ihre Anlage nicht zutreffe. Ein Planfeststellungsbeschluss sei jedoch einem Bebauungsplan gleichwertig, wie sich auch aus § 32 Abs. 2 EEG 2009 ergebe. § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 diene dem Vertrauensschutz für bei Inkrafttreten des EEG 2009 bereits angeschobene Projekte, für die - wie dies bei der von ihr betriebenen Anlage der Fall sei - die maßgeblichen Genehmigungen vor dem 25.3.2010 erteilt wurden. Die Ausnahmeregelung enthalte eine planwidrige Gesetzeslücke, die im Wege der Analogie geschlossen werden müsse. Der Gesetzgeber habe bei der Schaffung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 Flächen vergessen, die dem Fachplanungsrecht unterliegen. Ihre Anlage sei eine Freiflächenanlage auf einer Fachplanungsfläche gemäß § 38 Baugesetzbuch, die einen gleichgelagerten Vertrauensschutz erhalten müsse. Was die Förderung angehe, so stehe eine Anlage auf einer Fachplanungsfläche oder Konversionsfläche einer Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplans gleich, da jeweils der gleiche steuerungspolitische Ansatz verwirklicht sei. Mithin habe sich der Gesetzgeber vertan, was auch entsprechenden Regelungen des EEG 2012 zu entnehmen sei. Bei der Berechnung der ihr zustehenden Vergütung sei mithin von der in § 32 Abs. 1 EEG 2009 vorgesehenen Vergütung in Höhe von 31,94 Ct/kWh lediglich die Degression nach § 20 Abs. 2 Nr. 8 a) aa) EEG 2009 in Höhe von 11 % zu berücksichtigen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine analoge Anwendung des § 20 Abs. 4 S. 2 EEG 2009 ablehnt, hat die Klägerin einen Vergütungsanspruch von 25,37 Ct/kWh geltend gemacht. In diesem Fall betrage nach Abzug der Degression die Absenkung der Vergütung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 für Anlagen nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 und 2 EEG 2009, die nach dem 30.6.2010 in Betrieb genommen wurden, 8 %, und für die Anlagen, die wie diejenige der Klägerin nach dem 30.9.2010 in Betrieb genommen wurden, weitere 3 %. Die Anlage der Klägerin sei zum einen auf einer Versiegelungsfläche i. S. von § 32 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2009 als auch auf einer Konversionsfläche nach § 32 Abs. 3 Nr. 2 EEG 2009 errichtet worden. Bei ihrer Anlage handele es sich um eine Freiflächenanlage nach § 32 Abs. 2 EEG, da die Anlage auf speziellen Aufständerungen montiert sei.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Anlage sei auf der Rekultivierungsschicht einer Deponie errichtet, die sich oberhalb einer Abdichtungsschicht befinde. Durch die Sicherung und Rekultivierung des unterirdischen Deponiekörpers sei eine durch Begrünung der Umgebung angepasste freie Fläche entstanden. Hierauf seien die Photovoltaikanlagen der Klägerin auf speziellen Kunststoffwannen errichtet worden, die mit dem Erdreich nicht fest verbunden seien. Die Auswirkungen der Deponienutzung seien noch vorhanden und wirkten fort.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.326,69 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine höhere als die von ihr gezahlte Vergütung.

Bei der Anlage der Klägerin handele es sich nicht um eine Freiflächenanlage im Sinne von § 32 Abs. 2 und 3 EEG 2009, da sie auf einer Deponie, also auf einer sonstigen baulichen Anlage, errichtet worden sei. Deshalb könne die Klägerin auch die Privilegierung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 nicht für sich in Anspruch nehmen, die nur für Freiflächenanlagen gelte. Deshalb könne die Klage weder in ihrer Haupt- noch in ihrer Hilfsbegründung Erfolg haben.

§ 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 lasse eine Ausnahme von der Anwendung der Degression nur dann zu, wenn die Anlage im Geltungsbereich eines vor dem 25.3.2010 beschlossenen Bebauungsplans errichtet sei, und sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und keiner Analogie zugänglich. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber es vergessen haben könnte, Anlagen, die der Fachplanung nach § 38 Baugesetzbuch unterliegen, in die Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 mit einzubeziehen. Auch seien die Sachverhalte nicht vergleichbar. In einem Bebauungsplanverfahren sei anders als bei Planfeststellungsverfahren die Bevölkerung durch Gemeinde und Gemeindevertreter mit einbezogen.

Das Landgericht hat die Klage in Haupt- und Hilfsbegründung abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe die ihr zustehende Vergütung bereits erhalten. Haupt- und Hilfsbegründung der Klage setzten voraus, dass die Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liege. Dies sei nicht der Fall. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber das Verfahren gemäß § 38 BauGB versehentlich nicht in die Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 aufgenommen habe. Mit der Hilfsbegründung könne die Klage auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die Anlage der Klägerin keine Freiflächenanlage sei, sondern sich auf einer Deponie als einer sonstigen baulichen Anlage befinde, so dass die Regelungen in § 32 Abs. 2 und 3 EEG 2009 nicht zur Anwendung gelangten.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 2.3.2012, hat die Klägerin durch bei Gericht am 27.3.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 2.7.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 27.3.2012 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag mit Zustimmung der Beklagten verlängert worden ist.

Die Klägerin behauptet, sie habe keinen Einfluss darauf gehabt, ob für die Standortflächen der Photovoltaikanlagen auf der Deponie K… die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung von Photovoltaikanlagen aufgrund einer abfallrechtlichen Plangenehmigung oder aufgrund eines Bebauungsplanes hergestellt werde.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Auslegung der §§ 20 Abs. 4 Satz 2 und 32 EEG 2009 und vertritt weiterhin die Auffassung, dass für die ihr zu zahlende Vergütung die Übergangsregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 entweder im Wege ergänzender Auslegung oder aber jedenfalls in analoger Anwendung gelte. Ergänzend meint sie, aus der Neufassung des § 32 EEG durch das EEG 2012 ergebe sich, dass eine Gleichstellung von rechtlich qualifizierten Flächen - solche im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes und solche, für die ein Verfahren nach § 38 BauGB durchgeführt worden ist - vom Gesetzgeber immer gewollt gewesen sei. Da nur eine begrenzte Zahl von Flächen betroffen sei und § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 nur kurze Zeit gegolten habe, sei eine Klarstellung für die alte Rechtslage unterblieben. Die Klägerin habe jedenfalls aus Art. 3 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Vertrauensschutz. Der Gesetzgeber habe ersichtlich aus Vertrauensschutzgesichtspunkten eine Übergangsregelung für diejenigen Anlagen schaffen wollen, deren Planung zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits weit fortgeschritten gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das am 28.2.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 12 O 286/11 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.326,69 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

A. Die Berufung ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage mit ihrer Hauptbegründung wendet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen der Stromeinspeisung in der Zeit von Januar bis Juni 2011 kein Anspruch über die bereits gezahlte Vergütung hinaus in Höhe von 26.326,69 € nebst Zinsen zu.

Die Beklagte schuldet der Klägerin keine Vergütung in Höhe von 28,43 Ct/kWh. Ansprüche der Klägerin gemäß § 32, 20 Abs. 2 und 4 EEG 2009 gegen die Beklagte sind bereits erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB. Über einen Preis von 24,26 Ct/kWh hinaus gehende Ansprüche stehen ihr nicht zu.

1.) Die Höhe der von der Beklagten geschuldeten Vergütung ergibt sich gemäß § 21 Abs. 1 EEG 2009 aus dem EEG in der Fassung, die zu dem Zeitpunkt galt, als der Generator erstmals Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugt und in das Netz eingespeist hat. Dies war hier der 21.12.2010.

a.) Die Vergütung für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie betrug nach § 32 Abs. 1 EEG in der vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung 31,94 Ct/kWh. Für Solaranlagen, die ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht sind, galten gemäß § 33 EEG 2009 höhere Vergütungssätze. Diese sind hier jedoch nicht einschlägig, weil die Solaranlage der Klägerin nicht an oder auf einem Gebäude angebracht ist.

b.) Für Anlagen, die nach dem 1.1.2010 in Betrieb genommen wurden, sinken die Vergütungen jährlich degressiv, § 20 Abs. 1 Satz 2 EEG in der Fassung vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011.

Nach § 20 Abs. 2 Nr. 8 a) aa) EEG in der Fassung vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011 sinken die Vergütungen für Anlagen nach § 32 EEG im Jahr 2010 um 11 %. Zieht man dies von dem in § 32 Abs. 1 EEG 2009 genannten Betrag ab, ergibt sich ein Preis von 28,43 Ct/kWh gerundet (netto).

c.) Der Gesetzgeber hat darüber hinaus weitere Kürzungen der Vergütung in § 20 Abs. 4 Satz 1 EEG in der vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung angeordnet.

Nach dessen Nr. 1 sinkt die Förderung von Solarstrom für Anlagen nach § 32, die nach dem 30.6.2010 in Betrieb genommen wurden, einmalig um 12 %, und, wenn eine Anlage nach dem 30.9.2010 in Betrieb genommen wurde, um weitere 3 %. Da die Anlage der Klägerin erst kurz vor Ende des Jahres 2010 in Betrieb gegangen ist, ist nach § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EEG eine doppelte Kürzung vorzunehmen, nämlich zum einen eine solche um 12 % und eine weitere um 3 %.

Dies hat die Beklagte getan und einen Preis von 24,26 Ct/kWh ermittelt. Dieser Betrag ist rechnerisch richtig, wenn man die ungerundeten Beträge zwei Mal kürzt und zum Schluss rundet. Dies entspricht der Berechnung der Vergütungssätze in der Broschüre des Bundesumweltministeriums "Vergütungssätze und Degressionsbeispiele nach dem EEG vom 31. Oktober 2008 mit Änderung vom 11. August 2010".

2.) Zutreffend hat die Beklagte die der Klägerin zu zahlende Vergütung nach dem Abzug der generellen Degression für 2010 in Höhe von 11 % den weiteren Kürzungen nach § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EEG 2009 unterworfen. Die Anlage der Klägerin ist hiervon nicht gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 ausgenommen.

a.) Die Kürzungsregelungen des Absatzes 4 Satz 1 dieser Vorschrift stellen den Grundsatz dar. Danach wird die Vergütung für in der zweiten Jahreshälfte 2010 neu in Betrieb gehende Anlagen sukzessive gekürzt.

§ 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EEG 2009 betrifft "Anlagen nach § 32 mit Ausnahme des Stroms aus Anlagen nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 und 2". § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 betrifft "Anlagen nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 und 2". Nach dieser Regelung wird damit die Vergütung für alle Anlagen nach § 32 EEG 2009 gekürzt, diejenige für Anlagen nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 und 2 EEG 2009 jedoch in geringerem Umfang, nämlich für Anlagen, die nach dem 30.6.2010 in Betrieb genommen wurden, einmalig um 8 %, und, wenn die Anlage nach dem 30.9.2010 in Betrieb genommen wurde, um weitere 3 %.

b.) Dabei nehmen § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 EEG in der vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung auf § 32 EEG 2009 Bezug, der die Fördervoraussetzungen für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie regelt, die nicht ausschließlich an oder auf einem Gebäude im Sinne von § 33 Abs. 3 EEG 2009 angebracht wurden.

Dabei ist zu unterscheiden, ob die Photovoltaikmodule an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sind, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, oder nicht. Ist die Solaranlage auf einer solchen baulichen Anlage errichtet, hat der Anlagenbetreiber ohne weiteres einen Vergütungsanspruch. Es gibt keine weiteren - insbesondere keine flächenbezogenen - Anforderungen. Bei sog. Freiflächenanlagen, bei denen dies nicht der Fall ist, sind die besonderen Vergütungsvoraussetzungen des § 32 Abs. 2 und 3 EEG zu erfüllen.

Die Vorschrift des § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EEG in der hier maßgeblichen Fassung privilegiert Freiflächenanlagen nach Nr. 1 und 2 von § 32 Abs. 3 EEG 2009 - versiegelte Flächen, Konversionsflächen - und ordnet eine erstmalige Kürzung für Anlagen, die nach dem 30.6.2010 in Betrieb genommen wurden, lediglich um 8 % und nicht - wie § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 - in Höhe von 12 % an.

c.) Gänzlich ausgenommen von der Absenkung der Vergütung nach § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 EEG hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG "Strom aus Anlagen nach § 32, wenn die Anlage vor dem 1. Januar 2011 in Betrieb genommen und im Geltungsbereich eines vor dem 25. März 2010 beschlossenen Bebauungsplans errichtet wurde." Dazu gehört die Anlage der Klägerin nicht.

Dies gilt schon deshalb, weil diese Ausnahmeregelung nur für Freiflächenanlagen gilt, auch wenn nach ihrem Wortlaut einschränkungslos von "Strom aus Anlagen nach § 32" die Rede ist. Der Gesetzgeber hat damit jedoch nur die Freiflächenanlagen nach § 32 Abs. 2 und 3 EEG 2009 gemeint.

Dass bestimmte Freiflächenanlagen, die in der Planung weit fortgeschritten waren, von der - weiteren - Vergütungsdegression des § 20 Abs. 4 Satz 1 EEG ausgenommen werden sollten, war Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG (jeweils in der vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung), wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergibt (BT Drucksache 17/1147 S. 9). Die Übergangsregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG sollte danach dem Vertrauensschutz dienen und "nur" für solche Anlagen gelten, "die die Anforderungen des § 32 erfüllen". Diese Überlegung kann allein für Freiflächenanlagen gelten, denn nur § 32 Abs. 2 und 3 EEG 2009 stellen "Anforderungen" im Hinblick auf die Förderfähigkeit. Solaranlagen an oder auf einer baulichen Anlage, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, sind - wie bereits ausgeführt - ohne weitere Anforderungen förderfähig.

Hierzu steht das bisherige gesetzliche Förderkonzept nicht im Widerspruch. Danach hatten die gebäudeintegrierten Solaranlagen grundsätzlich Vorrang gegenüber der Freiflächennutzung. Dies wird aus einer Zusammenschau der §§ 32 und 33 EEG 2009 deutlich. Die gebäudeintegrierte Energiegewinnung aus Sonnenenergie wird am höchsten vergütet. Die nicht gebäudeintegrierte Energiegewinnung wird niedriger vergütet, die Freiflächennutzung nur unter engen Voraussetzungen (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG 3. Aufl. 2011, § 32 Rn 3, 6). Bei der Freiflächennutzung gab es schon früh eine Vergütungsdegression im EEG 2004 (Altrock/ Oschmann/Theobald, a. a. O., § 32 Rn 15), um die Errichtung von Solaranlagen auf Freiflächen unattraktiv zu machen (vgl. hierzu auch das Votum der Clearingstelle EEG vom 16.9.2010, 2010/10, Rn 52-53).

Das zunächst angesteuerte Ziel, Freiflächenanlagen zurückzudrängen, kann jedoch bei der Auslegung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 nicht berücksichtigt werden. Dies ergibt sich schon aus § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009, weil nunmehr erstmalig eine Privilegierung von - bestimmten - Freiflächenanlagen in der Weise stattfindet, dass die Vergütungsdegression niedriger ausfällt als bei allen übrigen Anlagen des § 32 Abs. 1 EEG 2009 (vgl. Votum der Clearingstelle EEG vom 16.9.2010, 2010/10, Rn 54 ff.). Darauf weist eine weitere Passage der Gesetzesbegründung hin, in der es heißt, dass berücksichtigt werden müsse, dass die Kosten für Freiflächenprojekte auf Konversionsflächen aufgrund verschiedener Umstände, insbesondere längerer Planungszeiten, höher sind als auf anderen Freiflächen (BT Drucksache 17/1147 S. 9).

Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei seinen im Jahre 2010 sehr kurzfristig beschlossenen Senkungen der Vergütungssätze des EEG in der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und auch in derjenigen des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG nunmehr die Betreiber von Freiflächenanlagen begünstigen wollte.

Soweit die Clearingstelle EEG diesen Widerspruch zum bisherigen Förderkonzept dahingehend lösen will, dass es dem Anlagenbetreiber nicht verwehrt sein soll, sich bei Erfüllung eines voraussetzungsärmeren Tatbestandes (Solaranlage auf sonstiger baulicher Anlage) der Prüfung eines voraussetzungsreicheren Tatbestandes (Errichtung der Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes) zu unterwerfen (Votum vom 16.9.2010, 2010/10, Rn 49), und damit den § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG auf alle Anlagen nach § 32 EEG 2009 anwenden will, kann dem nicht gefolgt werden. Der Vertrauensschutz rechtfertigt eine solche Rechtsanwendung nicht.

Die Klägerin hat bei der Planung ihrer Anlage darauf vertrauen können, dass ihr eine Vergütung nach dem EEG zusteht, ohne dass es für die Entstehung ihres Vergütungsanspruchs auf einen Bebauungsplan oder die Durchführung eines Verfahrens nach § 38 BauGB angekommen wäre. Denn ihre Anlage ist auf einer Deponie, d. h. auf einer baulichen Anlage angebracht worden, wie das Landgericht zutreffend und von der Klägerin nicht angegriffen ausgeführt hat. Solaranlagen dieser Art sind ohne weiteres förderfähig. Demgegenüber besteht die Vergütungspflicht des Netzbetreibers bei Freiflächenanlagen nur dann, wenn die Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplans oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 BauGB durchgeführt worden ist, errichtet worden ist. Nur der Betreiber einer Freiflächenanlage kann deshalb im Hinblick auf die Aufstellung eines Bebauungsplanes oder bei der Durchführung eines Verfahrens nach § 38 BauGB ein Vertrauen dahingehend entwickeln, dass er die flächenbezogenen Voraussetzungen für den Bezug einer Vergütung nach § 32 Abs. 1 EEG erfüllen werde. Ein entsprechendes Vertrauen ist bei dem Betreiber einer Anlage wie derjenigen der Klägerin nicht vorhanden. Bei einer derartigen Sachlage gibt es für Anlagenbetreiber wie die Klägerin keinen im Vertrauensschutz liegenden Grund, bei der Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 auf einen Bebauungsplan abzustellen, der für das "Ob" der Vergütungspflicht der Beklagten ohne Bedeutung ist.

Dies entspricht auch den Grundsätzen der Gesetzesauslegung. Eine ersichtlich als Ausnahmeregelung gestaltete Norm kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie erweiternd auf "voraussetzungsärmere" Projekte ausgedehnt wird.

Es ist auch davon auszugehen, dass - wenn der Gesetzgeber wirklich die von der Clearingstelle EEG angenommene, komplizierte Überlegung zu dem Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG angestellt hätte - sich Ausführungen hierzu in der Gesetzesbegründung finden würden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Gesetzesbegründung enthält allein Ausführungen zu der besonderen Situation der Betreiber von Freiflächenanlagen. Dies spricht für das hier gefundene Auslegungsergebnis.

3.) Der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 ist deshalb schon nicht eröffnet. Es kommt daher auf die zwischen den Parteien umfangreich erörterte Frage nicht an, ob § 20 Abs. 4 Satz 2 EEG 2009 in ergänzender Auslegung bzw. in analoger Anwendung dahingehend anzuwenden ist, dass auch Anlagen, für die vor dem 25.3.2010 ein Verfahren nach § 38 BauGB durchgeführt wurde, von der Absenkung der Vergütung nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EEG 2009 ausgenommen sind.

B. Die Klage kann auch in Höhe von 7.007,82 € keinen Erfolg haben.

Die Klägerin hat sich mit ihrer Berufung schon nicht gegen die Beurteilung des Landgerichts gewendet, dass sie die Klageforderung in dieser Höhe nicht auf § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 stützen könne. Die Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 bleibt in ihrer Berufungsbegründung vielmehr unerwähnt.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass § 20 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 deshalb zugunsten der Klägerin nicht greife, weil ihre Anlage keine Freiflächenanlage i. S. von § 32 Abs. 2 und 3 EEG 2009 sei, sondern auf einer Deponie und damit auf einer baulichen Anlage angebracht sei. Diese Auffassung ist richtig.

Denn die Anlage der Klägerin ist keine Freiflächenanlage i. S. von § 32 Abs. 3 Nr. 1 und 2 EEG 2009, weil die unter ihrer Anlage liegende frühere Deponie als sonstige bauliche Anlage gilt (BGH, Urteil vom 9.2.2011, VIII ZR 35/10 zur Vorgängerregelung unter Berufung auf die Gesetzesbegründung). Auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war in uneingeschränktem Umfang zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen vor. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass nicht allein die Klägerin im zeitlichen Geltungsbereich der Vorschrift des § 20 Abs. 2 und 4 EEG in der vom 1.7.2010 bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung begonnen hat, Strom in das Netz der Beklagten, die ein Netz über die Grenzen des Landes … hinaus betreibt, einzuspeisen, sondern auch andere Anlagen von dieser Vorschrift betroffen sind. Die Rechtssache hat deshalb grundsätzliche Bedeutung. Wegen der erhebliche Rechtsunsicherheit verursachenden Unklarheiten der hier maßgeblichen Änderungen des EEG erfordert auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.