Entscheidung 11 Wx 17/11

I. Auf das als weitere Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 14. Oktober 2011 - 19 T 189/11 - abgeändert und die Erstbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Eberswalde vom 25. Februar 2009 - 6 XVII O 5073 - zurückgewiesen.

II. Die Betroffene hat der Antragstellerin die durch die Erstbeschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert beläuft sich auf bis zu € 4.000,00.

I.

Wegen des Sachverhalts und der bisherigen Verfahrensgeschichte wird auf Nr. I der Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen (Vergütungssonderheft [VSH] I 91, 92 ff. = LGB 2 ff.). Von der Niederschrift des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des nachfolgenden Verfahrensverlaufs sieht der Senat - analog § 313a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ab.

II.

In der hier vorliegenden Sache, in der es allein um die Feststellung der Berufsmäßigkeit der Betreuung geht, finden weiterhin die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung Anwendung. Die am darauffolgenden Tage in Kraft getretenen Bestimmungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) sind regelmäßig erst für solche Verfahren einschlägig, die ab dem 01. September 2009 eingeleitet wurden oder deren Einleitung seither beantragt worden ist (arg. e c. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG; vgl. dazu die Begründung zum Regierungsentwurf eines FGG-Reformgesetzes, BT-Drs. 16/6308, 161, 359). Bei laufenden Entscheidungen im Rahmen von so genannten Bestandssachen - wie hier der Betreuung - ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, als ein selbständiges Verfahren im Sinne der Übergangsregelungen anzusehen (Art. 111 Abs. 2 FGG-RG; vgl. dazu u.a. Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl., FGG-RG Art. 111 Rdn. 2). Im Streitfall ging der Antrag der Rechtsmittelführerin dritter Instanz, die Betreuung der Betroffenen, die zunächst ehrenamtlich erfolgte, in eine berufsmäßige überzuleiten, bereits am 11. Februar 2009 bei dem Amtsgericht in Eberswalde ein (GA I 28). Auf diesen Zeitpunkt wäre in intertemporaler Hinsicht selbst dann abzuheben, wenn es sich bei dem Begehren der Antragstellerin im Rechtssinne nur um eine Anregung an das Vormundschaftsgericht gehandelt haben sollte, von Amts wegen festzustellen, dass die Betreuung künftig berufsmäßig erfolgt (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 13.10.2009 - 15 W 276/09, FGPrax 2009, 285 = RPfleger 2010, 67; OLG München, Beschl. v. 20.05.2010 - 34 Wx 45/10, Rdn. 6, FGPrax 2010, 232 = RPfleger 2010, 491; ebenso Bumiller/Harders aaO Rdn. 1). In Anbetracht der grundlegenden verfahrensrechtlichen Neuerungen, die durch das FGG-Reformgesetz (FGG-RG) eingeführt worden sind, richten sich in sog. Altfällen - wie hier - auch der Instanzenzug und die Rechtsmittelverfahren weiterhin nach den bisherigen Vorschriften (vgl. dazu die Begründung zum Regierungsentwurf eines FGG-RG aaO; ebenso BGH, Beschl. v. 25.11.2009 - XII ZB 46/09, Rdn. 2, NJW 2010, 372 = FamRZ 2010, 189 und Bumiller/Harders aaO, m.w.N.).

III.

A.

Das namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 2) als ehemaliger Betreuerin eingelegte Rechtsmittel, die durch die angefochtene Entscheidung bereits deshalb unmittelbar in ihrem Recht beeinträchtigt wird, weil die förmliche Anerkennung der berufsmäßigen Führung der Betreuung für die Vergütungsfähigkeit der Leistungen des jeweiligen Betreuers konstitutiv wirkt (vgl. dazu BayObLG, Beschl. v. 01.02.2001 - 3Z BR 34/01, Rdn. 5, BayObLGZ 2001, 19 = NJW-RR 2001, 943; ferner: jurisPK-BGB/Pammler-Klein/Pammler, 5. Aufl., § 1836 Rdn. 16; Staudinger/Bienwald, BGB, Neubearb. 2004, § 1836 Rdn. 47), ist gemäß § 20 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 sowie § 29 Abs. 1 Satz 1 f. und Abs. 4 FGG als - einfache - weitere Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig.

1. Der besonderen Voraussetzungen, die nach § 56g Abs. 5 i.V.m. § 69e Abs. 1 Satz 1 FGG für die Zulässigkeit der (sofortigen) Beschwerde gegen Entscheidungen betreffend die Festsetzung der Vergütung an sich erforderlich sind, bedarf es hier nicht, weil die Feststellung hinsichtlich der Berufsmäßigkeit der Betreuung nach der inzwischen wohl ganz einhelligen Auffassung, der sich der Senat angeschlossen hat, als Teil des Verfahrens zur Bestellung des jeweiligen Betreuers selbstständig anfechtbar ist und nicht zu dem - im Allgemeinen erst nachfolgenden - Vergütungsverfahren gehört (vgl. dazu insb. BayObLG, Beschl. v. 01.02.2001 - 3Z BR 34/01, Rdn. 5, BayObLGZ 2001, 19 = NJW-RR 2001, 943; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.11.2008 - 10 WF 167/08, Rdn. 6, NJOZ 2009, 513 = ZKJ 2009, 132; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 08.01.2001 - 20 W 243/00, Rdn. 1, OLG-Rp 2001, 80 = FGPrax 2001, 76; ferner: Staudinger/Bienwald, BGB, Neubearb. 2004, § 1836 Rdn. 47 und 49; zum FamFG: BtKomm/Dodegge, 3. Aufl., Teil F, Rdn. 71; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 4. Aufl., BGB § 1836 Rdn. 17).

2. Die Formalien wurden gewahrt: Ein bestimmter Rechtsmittelantrag und eine Beschwerdebegründung sind - anders als gemäß § 551 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 sowie § 575 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 ZPO in einem Zivilprozess bei Revision und Rechtsbeschwerde - für die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde nicht erforderlich (arg. e c. § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG; vgl. dazu Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 27 Rdn. 6; Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rdn. 4 und § 29 Rdn. 32). Ob tatsächlich ein Rechtsmittelgrund im Sinne des § 27 Abs. 1 FGG vorliegt, wird - ebenso wie in den Streitsachen nach der Zivilprozessordnung (§§ 513, 545 und 576 ZPO) - nicht bereits im Rahmen der Zulässigkeit, sondern erst bei der Begründetheit der weiteren Beschwerde geprüft (vgl. dazu Bumiller/ Winkler aaO Rdn. 7, m.w.N.). Eine Mindestbeschwer muss in Fällen der vorliegenden Art weder erreicht sein noch vom jeweiligen Rechtsmittelführer geltend gemacht werden. An eine bestimmte Frist ist die (einfache) weitere Beschwerde ebenfalls nicht gebunden (arg. e c. § 29 Abs. 2 FGG; vgl. dazu Briesemeister in Jansen/von Schuckmann/Sonnenfeld, FGG, 3. Aufl., § 29 Rdn. 32 ff.).

B.

In der Sache selbst hat die weitere Beschwerde Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Erstbeschwerde, die - wie schon das Landgericht zutreffend angenommen hat (LGB 4) - an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig ist. Die Zivilkammer hätte den Antrag der Beteiligten zu 2) vom 10. Februar 2009, die bisher ehrenamtlich geführte Betreuung der Betroffenen in eine berufsmäßige umzuwandeln (GA I 28 f.), dem das Vormundschaftsgericht durch Beschluss vom 25. Februar 2009 mit Wirkung ab dem 01. März 2009 stattgegeben hat (GA I 30), nicht - unter rückwirkender Abänderung dieser Entscheidung auf ein am 20. Juni 2011 per Telekopie bei Gericht eingegangenes Rechtsmittel der Erstbeschwerdeführerin (VSH I 61 ff.) - zurückweisen dürfen. Denn obwohl der amtsgerichtliche Beschluss hier zumindest verfahrensfehlerhaft erging, ist er rechtswirksam geworden und hat deshalb unabhängig davon, ob er inhaltlich zutrifft, für die Vergütungsfähigkeit der durch die Beteiligte zu 2) als ehemalige Betreuerin erbrachten Leistungen konstitutive Wirkung entfaltet; diese kann nicht ex tunc wieder beseitigt werden. Ist die Berufsmäßigkeit der Betreuung einmal gerichtlich festgestellt worden, so darf der entsprechende Beschluss - im Rahmen eines schon bestehenden Amtes - ohne Einwilligung des Betreuers selbst für die Zukunft insoweit nicht mehr zu seinem Nachteil abgeändert werden, auch wenn sich die tatsächlichen Umstände verändert oder anders als ursprünglich erwartet entwickelt haben; in einer solchen Konstellation verbleibt dem Vormundschafts- beziehungsweise Betreuungsgericht lediglich die Möglichkeit - unter Berücksichtigung der einschlägigen Verfahrensvorschriften - nach § 1908b BGB über die Entlassung des Betreuers zu befinden (arg. § 1898 Abs. 2 BGB; vgl. dazu BayObLG, Beschl. v. 30.07.1997 - 3Z BR 205/97, Rdn. 11, BayObLGZ 1997, 243 = FamRZ 1998, 187; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.08.2004 - 20 W 194/04, Rdn. 10, FGPrax 2004, 287 = OLG-Rp 2004, 415; ferner: BayObLG, Beschl. v. 29.09.1999 - 3Z BR 237/99, Rdn. 7, BayObLGZ 1999, 294 = NJW-RR 2001, 580; Bauer in Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, 6. Aufl., Anhang zu § 1836 Rdn. 3; BtKomm/Dodegge, 3. Aufl., Teil F Rdn. 71 [3]; Jauernig/Berger/Mansel, BGB, 14. Aufl., §§ 1835 bis 1836e Rdn. 9; Jurgeleit/Maier, Betreuungsrecht, 2. Aufl., VBVG § 1 Rdn. 15). Auf die zuletzt genannte Alternative kommt es im Streitfall für die Entscheidung in den Rechtsmittelinstanzen jedoch schon deshalb nicht an, weil die Beteiligte zu 2) bereits auf Wunsch der Betroffenen aus ihrem Amt entlassen, die Beteiligte zu 1) zur neuen - ehrenamtlichen - Betreuerin bestellt und der Wechsel in der Person der Betreuerin auch tatsächlich vollzogen worden war, als die entsprechende Erstbeschwerde beim Landgericht eingelegt wurde (GA I 61 ff., 82 f., 96a und 99 ff.). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Das Amtsgericht Eberswalde hat mit seinem Beschluss vom 25. Februar 2009 (GA I 30) ausgesprochen, dass die Beteiligte zu 2) die Betreuung der Betroffenen ab dem 01. März 2009 als Berufsbetreuerin fortsetzt. Dies beinhaltet die Feststellung der Berufsmäßigkeit im Sinne von § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 1 VBVG. Trotz der eindeutigen Fehler, die dem Vormundschaftsgericht dabei unterlaufen sind, ist seine Entscheidung - spätestens mit der Übergabe an die Geschäftsstelle und der Bekanntmachung durch Zustellung gegen Empfangsbekenntnis vom 10. März 2009 (GA I 34) an die Beteiligte zu 2) - existent und wirksam geworden.

a) Von Anfang an nichtig und damit ohne weiteres wirkungslos sind gerichtliche Beschlüsse und Verfügungen nach einhelliger Auffassung, die der Senat teilt, - nicht zuletzt aus Gründen des Vertrauensschutzes - lediglich ganz ausnahmsweise. Dabei handelt es sich im Kern um Fälle, in denen es an jeder gesetzlichen Grundlage fehlt, in denen eine der Rechtsordnung unbekannte Rechtsfolge ausgesprochen wird, in denen eine Entscheidung ohne die vom Gesetz ausdrücklich als notwendig bezeichnete Einwilligung ergeht, in denen der Berichterstatter bei einem Kollegialgericht, der Rechtspfleger oder der Urkundsbeamte seine funktionelle Zuständigkeit überschritten hat oder in denen die Entscheidung gegenstandslos ist, etwa weil in Wirklichkeit kein Rechtsmittel eingelegt oder dieses inzwischen zurückgenommen wurde (vgl. dazu Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl., § 2 Rdn. 27 und 29 sowie § 47 Rdn. 4; Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Aufl., § 47 Rdn. 4; zum Zivilprozess: Zöller/ Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Vor § 300 Rdn. 16 ff.; jeweils m.w.N.). Eine entsprechende Konstellation liegt indes hier offensichtlich nicht vor. Bei sonstigen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften oder gegen materielles Recht ist die jeweilige gerichtliche Entscheidung in aller Regel zwar anfechtbar, aber rechtsgültig (vgl. hierzu Bumiller/Harders aaO, § 2 Rdn. 27 f.).

b) Im Streitfall steht deshalb der Wirksamkeit des amtsgerichtlichen Feststellungsbeschlusses vom 25. Februar 2009 an sich insbesondere nicht entgegen, dass er ohne vorherige Anhörung der Betroffenen zum Umstellungsantrag der Beteiligten zu 2) vom 10. Februar 2009 (GA I 28) ergangen ist, dass er der Erstbeschwerdeführerin auch nicht nachträglich - vor allem nicht zeitnah - von Amts wegen mitgeteilt wurde und dass er nicht erkennen lässt, ob bei der Entscheidung der - speziell in § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 1908i Abs. 1 Satz 1, § 1897 Abs. 6 und § 1908b Abs. 1 Satz 3 BGB deutlich zum Ausdruck kommende - Grundsatz des Vorrangs der ehrenamtlich geführten Betreuung beachtet worden ist. Dass der Wortlaut des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB weder Gleichzeitigkeit noch einen engen zeitlichen Zusammenhang der Feststellung der Berufsmäßigkeit mit der Bestellung des Betreuers erfordert, sondern vor allem dann, wenn die Vorschrift zunächst übersehen wurde beziehungsweise wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse später geändert oder anders als ursprünglich erwartet entwickelt haben, auch eine nachträgliche Entscheidung zulässt, entspricht der in Judikatur und Schrifttum inzwischen wohl ganz herrschenden Meinung (vgl. dazu BayObLG, Beschl. v. 01.02.2001 - 3Z BR 34/01, Rdn. 6, BayObLGZ 2001, 19 = NJW-RR 2001, 943; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.11.2008 - 10 WF 167/08, Rdn. 10, NJOZ 2009, 513 = ZKJ 2009, 132; OLG Naumburg, Beschl. v. 09.07.2008 - 4 WF 123/07, Rdn. 7, FamRZ 2009, 370 = OLG-Rp 2009, 126; ferner BtKomm/Dodegge, 3. Aufl., Teil F Rdn. 71 [1]; Damrau/ Zimmermann, Betreuungsrecht; 4. Aufl., BGB § 1836 Rdn. 15; Erman/ Saar, BGB, 13. Aufl., Anhang § 1836 Rdn. 4 [c]; jurisPK-BGB/Pammler-Klein/Pammler, 5. Aufl., § 1836 Rdn. 18; MünchKommBGB/Wagenitz, 5. Aufl., § 1836 Rdn. 6; NK-BGB/Fritsche, 2. Aufl., § 1836 Rdn. 3; einschränkend Jürgens, Betreuungsrecht, 4. Aufl., VBVG § 1 Rdn. 9; a.A. Bienwald, FamRZ 2009, 370 und Staudinger/Bienwald, BGB, Neubearb. 2004, § 1836 Rdn. 26 ff.), der sich der Senat angeschlossen hat und die auch vom Landgericht geteilt wird (LGB 4).

2. Auf die Beantwortung der - vom Landgericht eingehend erörterten (LGB 4 f.) - Frage, ob eine zunächst ehrenamtlich übernommene Betreuung später ohne weiteres in eine berufsmäßig geführte „umgewandelt“ werden kann oder ob, wie die Beschwerdekammer im Anschluss an eine in der Literatur vertretene Rechtsansicht meint, lediglich die Entlassung des ehrenamtlichen Betreuers und dessen nachfolgende Neubestellung als Berufsbetreuer möglich ist, wofür es eines materiell-rechtlichen Entlassungsgrundes im Sinne des § 1908b BGB bedarf, der sich weder allein aus der nachträglichen Erfüllung der Statusvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 VBVG noch aus dem unmittelbaren und dringenden Handlungsbedarf ergeben kann, der typischerweise in den ersten Monaten nach Einrichtung einer Betreuung besteht, kommt es für die Entscheidung des Streitfalles nicht maßgeblich an. Eine dogmatische Klärung dieser einzelnen rechtlichen Aspekte ist hier schon deshalb entbehrlich, weil die förmliche Anerkennung der Berufsmäßigkeit der Betreuung durch das Vormundschaftsgericht für die Vergütungsfähigkeit der durch die Beteiligte zu 2) als ehemalige Betreuerin erbrachten Leistungen konstitutive Wirkung entfaltet hat, die gemäß der ganz herrschender Auffassung, die der Senat teilt, bereits wegen des nach dem Gesetz mit der gerichtlichen Feststellung verbundenen Zwecks, in der Vergütungsfrage Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit zu schaffen, nicht mehr ex tunc beseitigt werden kann (vgl. dazu insb. BayObLG, Beschl. v. 29.09.1999 - 3Z BR 237/99, Rdn. 6, BayObLGZ 1999, 294 = NJW-RR 2001, 580; ferner: Bauer in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 6. Aufl., Anhang zu § 1836 Rdn. 3; BeckOK-BGB/Bettin, Edition 21, § 1836 Rdn. 9; BtKomm/Dodegge, 3. Aufl., Teil F Rdn. 71 [3]; Damrau/ Zimmermann, Betreuungsrecht; 4. Aufl., BGB § 1836 Rdn. 15; Jurgeleit/Maier, Betreuungsrecht, 2. Aufl., VBVG § 1 Rdn. 15; MünchKommBGB/Wagenitz, 5. Aufl., § 1836 Rdn. 6 a.E.; Staudinger/Bienwald, BGB, Neubearb. 2004, § 1836 Rdn. 41). Der jeweilige Betreuer soll sich darauf verlassen können, als Berufsbetreuer vergütet zu werden, solange nichts Abweichendes bestimmt worden ist (vgl. BayObLG aaO). Welche Entscheidung richtigerweise zu treffen gewesen wäre, spielt in diesem Zusammenhang prinzipiell keine Rolle (vgl. dazu jurisPK-BGB/Pammler-Klein/ Pammler, 5. Aufl., § 1836 Rdn. 16; ferner NK-BGB/Fritsche, 2. Aufl., § 1836 Rdn. 2).

Auf den Vertrauensschutz, der ursprünglich mit dem am 15. Januar 2009 vom Amtsgericht Eberswalde erlassenen Beschlusses begründet wurde, durch den die Beteiligte zu 2) zur ehrenamtlichen Betreuerin bestellt worden war (GA I 19 ff.), kann sich die Betroffene hier demgegenüber nicht mehr mit Erfolg berufen, weil diese Entscheidung unter dem 25. Februar 2009 vom Vormundschaftsgericht - ab 01. März 2009 mit Wirkung für die Zukunft - abgeändert worden ist (vgl. dazu BayObLG, Beschl. v. 01.02.2001 - 3Z BR 34/01, Rdn. 8, BayObLGZ 2001, 19 = NJW-RR 2001, 943). Die schweren Verfahrensfehler in Gestalt einer wiederholten Verletzung des rechtlichen Gehörs, die dem Amtsgericht zu Lasten der Erstbeschwerdeführerin dabei unterlaufen sind, stehen dem keineswegs entgegen; sie lassen sich nicht ex tunc beheben. Selbst wenn das Vormundschaftsgericht - nach ordnungsgemäßer Anhörung der Betroffenen und aller weiteren Beteiligten sowie unter Berücksichtigung des (speziell in § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 1908i Abs. 1 Satz 1, § 1897 Abs. 6 und § 1908b Abs. 1 Satz 3 BGB) gesetzlich normierten Vorrangs der ehrenamtlich geführten Betreuung - nicht die Beteiligte zu 2) zur Berufsbetreuerin, sondern die Beteiligte zu 1) oder einen Dritten zum ehrenamtlichen Betreuer bestellt hätte und diese Entscheidung im Instanzenzug bestätigt worden wäre, so würde das nichts daran ändern, dass der tatsächlich ergangene und - wie oben erörtert - rechtlich wirksam gewordene Beschluss nicht mehr für einen zurückliegenden Zeitraum aufgehoben werden kann. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfange der Betroffenen durch die Verfahrensverstöße oder sonstige Rechtsverletzungen der Eingangsinstanz ein wirtschaftlicher Nachteil in Form der Belastung mit Vergütungsansprüchen der Beteiligten zu 2) entstanden ist, die bei richtiger Sachbehandlung nicht angefallen wären, kann im Streitfall gleichermaßen offen bleiben, weil sich erfolgversprechende Einwendungen gegen die Berufsmäßigkeit der Betreuung daraus nicht ableiten lassen. Der Erstbeschwerdeführerin bleibt es unbenommen, diese Fragen außerhalb des hier vorliegenden Betreuungsverfahrens prüfen und klären zu lassen. Dabei dürften unter anderem die Vorschriften der §§ 1835, 1835a und 1836 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen sein, wonach auch einem ehrenamtlich tätigen Betreuer Ansprüche auf Aufwendungsersatz, auf eine pauschale Aufwandsentschädigung und ausnahmsweise sogar auf eine angemessene Vergütung zustehen können.

C.

Die Entscheidung über die Erstattung der durch die Erstbeschwerde veranlassten Kosten ist zwingend; sie folgt aus § 13a Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 FGG. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens dritter Instanz, in der die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) Erfolg hat, verbleibt es bei dem Grundsatz, wonach in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte regelmäßig seine Kosten selbst tragen muss (vgl. dazu Bumiller/Winkler, FGG, 8, Aufl., § 13a Rdn. 12 f.). Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 30 Abs. 1 i.V.m. § 131 Abs. 4 KostO a.F.