(Verzögerung der Vorleistungen des Auftraggebers wegen schlechten Wetters: Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers)

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.597,07 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. hierauf seit dem 28. Dezember 2006 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 70 % die Klägerin und zu 30 % die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn in Form von Mehrkosten wegen Bauzeitverzögerungen nach § 642 Abs. 1 BGB.

Nach öffentlicher Ausschreibung erteilte die Beklagte dem Angebot der Klägerin vom 16. November 2005 über Baumfällarbeiten bei dem Bauvorhaben … auf Einheitspreisbasis am 07. Dezember 2005 den Zuschlag. Die Angebotssumme belief sich auf 39.716,29 € brutto. Vertragsbestandteil wurden gemäß Ziffer 5 des Angebotes u.a. die Leistungsbeschreibung, die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) und die VOB/B in der Fassung Dezember 2002. Wegen der weiteren Einzelheiten des Angebotes wird auf die Blätter 26 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen. Die beauftragten Fällarbeiten gliederten sich in zwei Komplexe, Fällung von Straßenbäumen und Fällung von Bäumen im Waldbereich. Beim letzteren Komplex kam es zu Verzögerungen.

Punkt 2 der BVB lautet wie folgt:

"2 Vertragsfristen

2.1 Beginn der Ausführung

spätestens 10 Werktage nach Zuschlagserteilung

2.2. Vollendung der Ausführung nach Werktagen

Fällung Straßenbäume = spätestens 30 Werktage nach Zuschlagserteilung

Waldflächen = spätestens 20 Werktage nach gesonderter Aufforderung durch den AG

2.3. Vollendung der Ausführung nach Datum

Spätestens am 31. März 2006 (Datum)"

Unter Punkt 2.5 und 3.1. der Baubeschreibung heißt es:

"2.5. Lager- und Arbeitsplätze, Baustelleneinrichtung

...

Zum Schutz der Waldameise sind die an der Strecke und in den zur Fällung vorgesehenen Waldbereichen befindlichen 61 Stück Ameisennester umzusetzen. Die Umsetzung der Nester muss in zeitlicher Abhängigkeit mit den Rodungsarbeiten erfolgen. Die Rodung kann fortlaufend mit der Umsetzung der Nester durchgeführt werden...

3.2.

...

Für die Gesamtmaßnahme wird folgender Bauablauf vorgeschlagen:

Das Fällen der Straßenbäume ohne Beeinträchtigung bestehender Ameisennester erfolgt nach Auftragserteilung und soll in 2005 abgeschlossen werden. Die Rodungsarbeiten im Waldbereich sind in Abhängigkeit der Umsetzung der Ameisennester durchzuführen.

Zeitliche/räumliche Beschränkungen:

Die Baumfällungen und Rodungsarbeiten im Waldbereich können grundsätzlich erst nach dem Umsetzen der Ameisennester durchgeführt werden. D.h., es kann überall dort gefällt werden, wo die Umsetzung der Nester bereits stattgefunden hat. Bei den Baumfällungen ist darauf zu achten, dass bereits umgesetzte Ameisennester nicht beschädigt werden. ..."

Die Klägerin erbrachte zunächst die beauftragten Fällarbeiten hinsichtlich der Straßenbäume. Witterungsbedingt konnten die Ameisennester weder im Februar noch im März 2006 umgesetzt werden wegen der ungewöhnlich geringen Außentemperaturen.

Nachdem die Beklagte die Fällarbeiten im Waldbereich nicht abrief, zeigte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 08. März 2006 eine Baubehinderung mangels Abruf der Leistung an. Mit Schreiben vom 10. März 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diese Leistung erst nach dem Versetzen der Ameisennester erfolgen könne. Voraussetzung hierfür seien Temperaturen von ca. ab 10 ° C. Einer Verlängerung der Ausführungsfristen stimmte die Beklagte in diesem Schreiben zu.

Die Umsiedlung der Ameisennester begann am 03. April 2006 und endete am 26. April 2006. Sukzessive hierzu, beginnend mit dem 10. April 2006, rief die Beklagte die Leistung Baumfällungen im Waldbereich bei der Klägerin ab. Zwischen dem 09. März 2006 und 10. April 2006 stand die Baustelle still.

Die Beklagte nahm am 18. Mai 2006 die Arbeiten der Klägerin ab. Mit Schlussrechnung vom 25. Oktober 2006 (Blätter 34 ff. der Gerichtsakte) forderte die Klägerin von der Beklagten eine Gesamtbruttosumme von 260.596,75 €. Die Schlussrechnung ging der Beklagten am 27. Oktober 2006 zu. Nach Prüfung kürzte die Beklagte die Schlussrechnung auf 68.998,69 €. Dieser Betrag wurde durch die Beklagte auch gezahlt. Bis auf die Kürzung des Nachtrages 6 in Höhe von 2.043,32 €, den die Klägerin akzeptiert, sind diese Kürzungen Gegenstand der Klage.

Mit Schreiben vom 06. November 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Klägerin nach Ansicht der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch für die aufgemachten Forderungen hinsichtlich der Bauverzögerung zustünden.

Die Klägerin hat am 15. November 2007 Klage erhoben.

Die Klägerin behauptet, wegen der Anfangsverschiebung der Fällarbeiten im Waldbereich vom 09. März 2006 bis zum 09. April 2006 seien ihr Mehrkosten in Höhe von 186.254,79 € netto entstanden. Diese Mehrkosten seien ihr entstanden in Höhe von 35.977,14 € netto wegen der Stillstandzeiten, 136.377,56 € netto wegen der Preissteigerung aufgrund der nicht mehr zu erzielenden Verkaufserlöse für den zu erwartenden Holzeinschlag und 11.951,37 € wegen des zusätzlichen Transports von Geräten.

Wegen der Höhe der Stillstandskosten beruft sich die Klägerin auf ihre Urkalkulation vom 16. November 2005, Anlage K 10 zur Klageschrift (Blätter 60 und 61 der Gerichtsakte). Die Nachtragskalkulation habe sie aus dieser Urkalkulation abgeleitet. Personal und Maschinen hätten nicht sogleich auf anderen Baustellen eingesetzt werden können. Ein Harvester inklusive Fahrer und ein Forwarder inklusive Fahrer hätten 8 Tage still gestanden, ein Großschredder inklusive Fahrer 12 Tage, ein LKW inklusive Fahrer 13 Tage und weiteres Personal 10 Tage.

Die Klägerin behauptet ferner, die Mehrkosten in Höhe von 136.377,56 € netto seien ihr wegen der Preissteigerung aufgrund der nicht mehr zu erzielenden Verkaufserlöse für den zu erwartenden Holzeinschlag entstanden, welcher ihrer Preisbildung zugrunde lag. Ihrer Urkalkulation hätten die Angebote der … GmbH vom 14. November 2005 zugrunde gelegen (Blätter 78 ff. der Gerichtsakte), welche wegen der saisonal erheblichen Preisunterschiede bei Holzpreisen bis zum 31. März 2006 befristet gewesen seien. Die Marktpreise für Holz seien nach dem ersten Quartal 2006 – wie üblich – stark gesunken. Dies habe zum einen am abgelaufenen Wintergeschäft und zum anderen daran gelegen, dass Bäume bei einsetzender Frühlingswitterung Feuchtigkeit ziehen und dadurch schwerer zu verarbeiten seien. Die … GmbH habe der Klägerin für den Lieferzeitraum nach dem 31. März 2006 nur noch deutlich geringere Preise für das zu erwartende Holz angeboten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben der … GmbH vom 29. März 2006 (Blätter 80 und 81 der Gerichtsakte) Bezug genommen. Auch zwei Vergleichsangebote anderer Unternehmen hätten keine höheren Preise erzielen lassen.

Die Klägerin behauptet zudem, ihr seien Mehrkosten in Höhe von 11.951,37 € wegen des zusätzlichen Transports von Geräten entstanden. Unter Schadensminderungsgesichtspunkten habe sie die stillstehenden Geräte auf einer anderen laufenden Baustelle in …| zusätzlich eingesetzt. Der Antransport für diese Geräte sei dort nicht in den Einheitspreisen einkalkuliert gewesen. Diese Geräte hätten dann nach Freigabe des Baufeldes durch die Beklagte ab dem 09. April 2006 wieder auf die Baustelle gebracht werden müssen. Hierfür seien ihr Transportkosten in vorbenannter Höhe entstanden. Wegen der Aufschlüsselung der einzelnen Kosten wird auf Blatt 66 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 189.554,74 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt ihre Passivlegitimation.

Die Beklagte ist der Ansicht, der mögliche Beginn der Fällarbeiten habe unter der Bedingung gestanden, dass zuvor die vorhandenen Ameisennester umgesetzt würden. War dies – wie vorliegend – nicht möglich, so habe sich die Bauzeit gemäß dem Grundgedanken des § 6 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B entsprechend verschoben. Der gesamte Vertrag habe in zeitlicher Hinsicht von vornherein ausdrücklich unter dem Vorbehalt der vorherigen Umsetzung der Ameisennester gestanden.

Die geltend gemachten Mehrkosten seien schon deshalb nicht plausibel, weil sie das eigentliche Vergütungsvolumen um ein Vielfaches übersteigen. Aus Kooperationsgesichtspunkten sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auch den Abnehmer, die … GmbH für die wenigen Tage der Bauzeitverschiebung in die verlängerte Preisbindung zu nehmen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 20. März 2008 (Blatt 183 der Gerichtsakte), 19. Juni 2008 (Blätter 209 ff. der Gerichtsakte) und 11. Mai 2009 (Blatt 300 der Gerichtsakte) durch Vernehmung des Zeugen … sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2008 (Blätter 203 ff. der Gerichtsakte) und 03. Dezember 2009 (Blätter 354 ff. der Gerichtsakte) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen … vom 16. Februar 2009 (Blätter 257 ff. der Gerichtsakte) und das Ergänzungsgutachten vom 26. Juni 2009 verwiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

I.

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 55.597,07 € brutto aus § 642 BGB.

Nach § 642 BGB hat der Unternehmer gegen den Besteller einen Anspruch auf angemessene Entschädigung, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist und der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme gerät.

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Sie war vertraglich mit der Klägerin verbunden. Ausweislich des Zuschlagschreibens vom 07. Dezember 2005 erteilte der … den streitgegenständlichen Zuschlag im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland, Bundesstraßenverwaltung. Danach ist der … als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland aufgetreten und hat diese gemäß § 164 Abs. 1 BGB vertraglich gebunden. Die Klägerin hält sich daher zu Recht an ihren Auftraggeber. Selbst die Beklagte führt in der Klageerwiderung aus, dass „richtige“ Beklagte die Bundesrepublik Deutschland – Bundesstraßenverwaltung -, diese vertreten durch das Bundesland Brandenburg, sei. Auch nach dieser Parteibezeichnung ist die Bundesrepublik Deutschland die beklagte Partei, vertreten durch das Land Brandenburg. Nach Ansicht der Kammer handelt es sich um ein echtes Vertretungsverhältnis

Die Beklagte hat vorliegend eine Mitwirkungshandlung unterlassen, welche für die Herstellung des Werkes erforderlich war. Die unterlassene Mitwirkungshandlung bestand hier in der zur Verfügungstellung des Baugrundstückes bzw. im Abruf der Leistung innerhalb der vereinbarten Leistungszeit. Gemäß Ziffer 2.3 der BVB sollte die Fällung der Waldflächen spätestens 20 Werktage nach gesonderter Aufforderung durch die Beklagte fertig gestellt werden, spätestens jedoch am 31. März 2006. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin spätestens am 09. März 2006 mit den Fällungen im Waldbereich hätte beginnen müssen und auch dürfen. Daher hätte die Beklagte das Baugrundstück zur Ausführung der Leistung spätestens zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stellen müssen.

Ab diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte im Annahmeverzug mit der Leistung der Klägerin. Die Klägerin hat ihre Leistung auch mit Schreiben vom 08. März 2006 angeboten und der Beklagten gegenüber ihre Behinderung an der Erfüllung der Leistung angezeigt. Die Behinderungsanzeige entspricht den Erfordernissen. Sie enthält alle Tatsachen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe für die Behinderung ergeben. Entgegen der Ansicht der Beklagten braucht der Anzeigende jedoch nicht mitzuteilen, welchen ungefähren Umfang und welche ungefähre Höhe ein Ersatzanspruch gegebenenfalls hätte (BGH BauR 1990, 210). Eine Behinderungsanzeige dient der Information des Auftraggebers über die Störung bzw. Behinderung. Er soll gewarnt und es soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behinderung abzustellen. Umfang und Höhe eines etwaigen Verzögerungsschadens wird der Auftragnehmer in aller Regel auch zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht wissen.

Vorliegend wäre nach Ansicht der Kammer eine Behinderungsanzeige sogar wegen Offenkundigkeit entbehrlich gewesen. Die Beklagte kannte die vertraglichen Abreden und ihren bis zum 09. März 2006 fehlenden Abruf der Leistung Fällarbeiten im Waldbereich. Die Klägerin hat der Beklagten mithin einen Umstand angezeigt, der ihr vollends bekannt war.

Die Ausführungsfristen standen auch nicht unter der Bedingung der vorherigen Umsetzung der Ameisennester gemäß § 158 BGB. Eine Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen wird, so dass die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung erst mit dem Eintritt der Bedingung eintritt. Der Eintritt der Bedingung beendigt den Schwebezustand und lässt das Rechtsgeschäft wirksam werden. Eine Abhängigkeit der Ausführungsfristen von einer derart aufschiebenden Bedingung vermag die Kammer hier nicht erkennen. Dies gibt schon so der Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere Punkt 2 der BVB nicht her. Bei den vereinbarten Vertragsfristen wird die vorherige Umsetzung der Ameisennester nicht einmal erwähnt.

Hinweise zur vorherigen Umsetzung der Ameisennester finden sich jedoch nur in den BVB unter dem Gesichtspunkt des Bauablaufes. Die Beklagte hat zum Zeitpunkt der Beauftragung offensichtlich selbst nicht mit einer derartigen Verzögerung gerechnet. Der Winter 2006 war ein extrem kalter und vor allem lang anhaltender Winter. Im Gegensatz hierzu sind die Vertragsfristen jedoch genau festgehalten, insbesondere der Termin zur Vollendung der Ausführung, der 31. März 2006. Aus einer Auslegung aller Vertragsbestandteile folgt nach Ansicht der Kammer, dass die Klägerin ab Erteilung des Zuschlages bis 31. März 2006 Gerät und Personal bereit halten musste, um auf Abruf ihre Leistung Fällung im Waldgebiet in 20 Arbeitstagen zu erbringen. Danach war klar, dass eine Leistung von einer Dauer von 20 Arbeitstagen in einem Zeitraum von ca. 3 1/2 Monaten zu erbringen war und der konkrete Zeitraum der Leistungserbringung in diesem Rahmen noch nicht festgestanden hat, sondern auf Abruf erfolgen sollte. Darauf durfte die Klägerin vertrauen und auf dieser Grundlage ihr Angebot kalkulieren.

Dass das verspätete Umsetzen der Ameisennester witterungsbedingt und nicht von der Beklagten verschuldet wurde, ist unerheblich für den Anspruch der Klägerin aus § 642 BGB. Auf ein Verschulden des Bestellers kommt es bei einem Anspruch aus § 642 BGB nicht an.

Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich nach § 642 Abs. 2 BGB einerseits nach der Dauer des Verzuges und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzuges an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Die nach § 642 BGB zu zahlende Entschädigung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UstG und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. Einer gemäß § 642 BGB zu zahlenden „Entschädigung“ liegt eine steuerbare Leistung zugrunde. Steuerbarer Umsatz liegt vor, wenn zwischen der erbrachten Leistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – C-277/05; BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424). Unerheblich ist es, ob die Gegenleistung nach der zivilrechtlichen Dogmatik als Schadensersatz oder als Vergütung bezeichnet wird (vgl. BGH BauR 2001, 1903). Nicht erforderlich ist es auch, dass dem Leistungsaustausch ein rechtlich verbindliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt. Entscheidend ist allein, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in einer Wechselbeziehung steht. Das Verhalten des Leistenden muss darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, ein Entgelt für die erbrachte Leistung auszulösen. Die Entschädigung gemäß § 642 BGB, deren Rechtsnatur umstritten ist, ist nach diesem steuerrechtlichen Verständnis ein Entgelt für Leistungen des Unternehmers, mit denen sie in einer Wechselbeziehung steht. Der Unternehmer wird dafür vergütet, dass er für den Besteller Kapital und Arbeitskraft bereithält. Dem entspricht, dass sich die Höhe der „Entschädigung“ nach der Höhe der vereinbarten Vergütung bestimmt, § 642 Abs. 2 BGB. Die Vorschriften zur Berechnung von Schadensersatz sind dagegen nicht auf den Anspruch aus § 642 BGB anwendbar (BGH, Urteil vom 24. Januar 2008; MDR 2008, 499).

Im Einzelnen:

a) Mehrkosten wegen der Stillstandzeiten

Der Klägerin sind wegen der Verzögerung Mehrkosten in Höhe von 35.977,14 € netto entstanden. Wegen der Höhe der Stillstandskosten verweist die Kammer auf die von der Klägerin nachvollziehbare und plausible Kalkulation vom 21. Februar 2008 (Blätter 170 ff. der Gerichtsakte) unter Berücksichtigung des Abzuges für Reparatur und Verschleiß, den die Klägerin erspart hat. Die von der Klägerin angesetzten Positionen decken sich mit der von ihr vorgelegten und der Beklagten bereits vor Auftragsvergabe übergebenen Urkalkulation vom 16. November 2005 (Blätter 60 und 61 der Gerichtsakte). Die Nachtragskalkulation basiert auf dieser Urkalkulation. Dies steht im Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. So hat der Zeuge … ausgesagt, dass die Klägerin aus bereits abgeschlossenen Baustellen die Kosten berechnet und daraus ableitend die Kalkulationen für zukünftige Baustellen erstellt. Es handelt sich mithin um Erfahrungswerte aus der Vergangenheit. So sei auch das streitgegenständliche Bauvorhaben kalkuliert worden. Diese Vorgehensweise ist nach Ansicht der Kammer zulässig.

Höhere ersparte Aufwendungen hat die Beklagte weder dargelegt noch bewiesen.

Der Klägerin steht mithin unter Berücksichtigung einer Umsatzsteuer in Höhe von 16 % ein Anspruch in Höhe von 41.733,48 € brutto zu.

b) zusätzliche Transportkosten

Der Klägerin sind zudem Mehrkosten in Höhe von 11.951,37 € netto entstanden wegen des zusätzlichen Transports von einem Forwarder, einem Harvester und einem Großschredder auf eine bereits laufende Baustelle in … und des entsprechenden Rücktransports bei Abruf der Leistung durch die Beklagte.

Dies steht im Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Zeuge … hat dies so bestätigt. Die Kammer hat keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage. Der Zeuge war auch glaubwürdig.

Da die Maschinen nachträglich auf eine bereits laufende Baustelle gebracht wurden, kann auch denknotwendig deren Transportkosten nicht in den Einheitspreisen einkalkuliert gewesen sein. Dennoch hatte die Klägerin unter Schadensminderungsgesichtspunkten jeden Anlass, diese Maschinen auf dieser Baustelle einzusetzen, da selbst bei Geltendmachung der zusätzlichen Transportkosten die Beklagte noch immer besser steht, als wenn die Klägerin die Maschinen hätte still stehen lassen. Ein kompletter Stillstand dieser Maschinen bis zum Abruf durch die Beklagte hätte ca. 70.000,00 € netto gekostet. Bei den Transportkosten handelt es sich daher nicht um „zusätzliche“ Transportkosten, sondern um eine Minderung der Einsparungen, welche die Klägerin durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft bzw. Maschineneinsatz erwerben konnte. Durch den Einsatz der Maschinen auf anderen Baustellen ist die Ersparnis der Klägerin daher um die zusätzlichen Transportkosten zu bereinigen, da sie die eben nicht erspart hat, sondern tatsächlich aufbringen musste.

Wegen der Aufschlüsselung der einzelnen Kosten wird auf Blatt 66 der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Höhe der geltend gemachten Transportkosten ist die Beklagte auch nicht substantiiert entgegengetreten. Schwertransporte müssen mit 2 Begleitfahrzeugen versehen werden.

Der Klägerin steht mithin unter Berücksichtigung einer Umsatzsteuer in Höhe von 16 % ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 13.863,59 € brutto zu.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die geltend gemachten Mehrkosten nicht schon deshalb unplausibel, weil sie das eigentliche Vergütungsvolumen um ein Vielfaches übersteigen. Die Klägerin hat die Grundlagen für die Ermittlung ihrer Entschädigung nach § 642 BGB hinreichend dargelegt und auch bewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die Höhe der Entschädigung nach § 642 BGB hängt von vielen Komponenten ab, nicht zuletzt von der Dauer der Behinderung.

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 136.377,56 € netto wegen der Preissteigerung aufgrund der nicht mehr zu erzielenden Verkaufserlöse für den zu erwartenden Holzeinschlag aus § 2 Nr. 5 VOB/B.

Nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wurden. Die Kammer sieht zwar in der Bauverzögerung eine Leistungsänderung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B durch die Beklagte. Die Klägerin konnte nach den vertraglichen Vereinbarungen davon ausgehen, ihre Leistung bis zum 31. März 2006 erbringen zu können. Danach konnte und musste sie kalkulieren, sprich ihre Preise ermitteln.

Die Klägerin vermochte indes nicht beweisen, dass sich die der Preisbildung zu Grunde gelegten Umstände durch die Bauverzögerung verändert haben. Nach der gutachterlichen Beurteilung des Sachverständigen … steht vielmehr fest, dass die Marktpreise für Holz der vorliegenden Art und Güte nach dem ersten Quartal des Jahres 2006 nicht stark abgesunken sind. Die Preise für Industrie- und Stammholz zeigten im Zeitraum 4. Quartal 2005 bis 2. Quartal 2006 eine hohe Stabilität mit der Tendenz zu steigenden Preisen. Der von der Klägerin behauptete Preisverfall nach dem ersten Quartal 2006 hat auf dem Markt nicht stattgefunden. Die Nachfrage nach den Sortimenten war zu diesem Zeitpunkt auf einer breiten Basis stabil bzw. zunehmend. Derartig unterstellte Preisschwankungen in so kurzen Zeiträumen für diese Massensortimente sei völlig unüblich. Das gelte auch dann, wenn die Lieferung unter Baustellenbedingungen relativ kurzfristig erfolgen musste. Auch dann wären nach Auffassung des Sachverständigen marktübliche Preise zu erzielen gewesen. Der Sachverständige hat die von ihm ermittelten marktüblichen Preise zunächst auf der Grundlage seiner eigenen Erfahrungen, auch gerade im Raum Brandenburg und Sachsen, ermittelt. Der Sachverständige ist selbst als Forstwirt tätig. Die Angaben der Bundesstatistik zu den Holzpreisen decken sich mit den Erfahrungswerten des Sachverständigen und den Auskünften der Forstverbände Brandenburg und Sachsen. Auf der Grundlage dieser Erhebungen hat der Sachverständige den mittleren Marktpreis ermittelt. Die Kammer folgt den nachvollziehbaren und plausiblen Ausführen des Sachverständigen. Insbesondere ist die Herangehensweise des Sachverständigen zur Ermittlung der marktüblichen Preise im Raum Nordsachsen/ Südbrandenburg nicht zu beanstanden.

Durch das Verschieben der Leistung in den April und Mai 2006 haben sich für die Klägerin die Preisgrundlagen daher nicht geändert. Daran ändern nach Ansicht der Kammer auch die von der Klägerin vorgelegten Angebote der … GmbH vom 29. März 2006, der … GmbH & Co. KG vom 28. März 2006 und der … GmbH vom 29. März 2006 nichts. Sie können die Kammer jedenfalls nicht davon überzeugen, dass sich entgegen der gutachterlichen Feststellungen rein objektiv die Umstände für die Preisgrundlage für die vereinbarte Leistung geändert haben. Allein hierauf kommt es aber bei § 2 Nr. 5 VOB/B an. Der Sachverständige und auch die Kammer können sich die, vom üblichen Markt zum Teil weit entfernt liegenden, Angebote dieser Firmen nicht erklären. Die Klägerin ist ein Fachbetrieb im Bereich der Forstwirtschaft. Das Gericht unterstellt, dass die Klägerin sehr wohl die am Markt zu erzielenden Preise kennt. Die Klägerin ist bundesweit tätig. Es geht daher wirtschaftlich zu Lasten der Klägerin, wenn sie ein Unternehmen beauftragt, welches Preise anbietet, die nicht marktüblich sind.

3.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt dem Grunde nach aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Zinsen, wenn der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht zahlt und er eine vom Auftragnehmer gesetzte Nachfrist ungenutzt verstreichen lässt. Fälligkeit trat hier gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B mit Ablauf des 27. Dezembers 2006, 2 Monate nach Zugang der Schlussrechnung bei der Beklagten, ein. Die Prüfung der Schlussrechnung durch die Beklagte erfolgte erst im Februar 2007.

Eine Nachfristsetzung durch die Klägerin war vorliegend, wegen der ernstlichen Weigerung der Beklagten die streitgegenständlichen Forderungen zu begleichen, entbehrlich. Ausnahmsweise bedarf es für die Geltendmachung eines Verzugsschadens keiner Nachfristsetzung, wenn sich der Auftraggeber ernstlich weigert, rechtzeitig seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Es kommt daher im betreffenden Einzelfall darauf an, ob eine ernstliche Zahlungsverweigerung des Auftraggebers vorliegt. Hierfür ist Voraussetzung, dass der Auftragnehmer bei objektiver Wertung des Verhaltens des Auftraggebers die Erkenntnis gewinnen muss, dass dieser nicht willens oder in der Lage ist, Zahlungen aus seiner bauvertraglichen Verpflichtung zu leisten. Nicht entscheidend ist es, ob aus dem Verhalten des Auftraggebers auch hervorgeht, dass er sich endgültig weigert zu zahlen. Bei dem Anspruch aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B handelt es sich um einen reinen Verzögerungsschaden. Nach Ansicht der Kammer konnte die Klägerin hier davon ausgehen, dass eine Nachfristsetzung gegenüber der Beklagten nicht erfolgversprechend ist und damit ins Leere laufen würde. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 06. November 2006 mitgeteilt, dass sie der Ansicht ist, der Klägerin stünde unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch für die hier aufgemachten Forderungen hinsichtlich der Bauverzögerung zu. Eine Nachfristsetzung hätte an dieser Auffassung der Beklagten wohl wenig geändert.

Für die Geltendmachung des Verzugsschadens kommt es in solchen Fällen auf den Zeitpunkt an, in dem der Auftraggeber die Zahlung endgültig und ernsthaft verweigert (BGH NJW 1985, 486). Dies hat die Beklagte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 06. November 2006 erklärt. Da Verzug jedoch nicht vor Eintritt der Fälligkeit eintreten kann, schuldet die Beklagte der Klägerin Verzugszinsen dem Grunde nach seit dem 28. Dezember 2006, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.

Die Höhe des Zinsanspruchs folgt aus § 288 Abs. 2 BGB.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.