Personalvertretungsrecht der Länder

Der Antrag wird abgelehnt.

Kostengrundentscheidung und Streitwertfestsetzung entfallen im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren; der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 4.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Beteiligte zu 1. wurde laut Berufsausbildungsvertrag mit dem Antragsteller vom 27. April 2009 seit dem 24. August 2009 zur Mediengestalterin für Bild und Ton, Entgeltgruppe 5 TV-Länder, ausgebildet. Das Berufsausbildungsverhältnis endete mit dem Bestehen der Abschlussprüfung mit Ablauf des 21. August 2012. Am 23. Mai 2012 wurde die Beteiligte zu 1. in die Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt. Mit Schreiben vom 22. Juni 2012, eingegangen beim Antragsteller am 25. Juni 2012, verlangte die Beteiligte zu 1. die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Personalvertretungsgesetz des Landes Brandenburg (PersVG) i.V.m. § 9 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG).

Mit Schreiben vom 16. Juli 2012 teilte der Antragsteller der Beteiligten zu 1. mit, dass die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich sei, da keine freie Stelle als Mediengestalter/in für Bild und Ton an der ... zur Verfügung stehe. Der Beteiligten zu 1. wurde zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung ein außergerichtlicher Vergleich vorgeschlagen, wonach ihr die auf ein Jahr nach Abschluss der Ausbildung befristete Beschäftigung im Tonstudio der Humanwissenschaftlichen Fakultät angeboten wurde. Mit Schreiben vom 30. Juli 2012 wurde der Beteiligten zu 1. die Mutterschutz- und Elternzeitvertretung für eine Stelleninhaberin im Multimedialabor ... befristete bis zum 31. Oktober 2013 angeboten. Die Beteiligte zu 1. solle den anliegenden Vergleich unterschreiben.

Der Antragsteller hat am 21. August 2012 beim Verwaltungsgericht Potsdam den vorliegenden Antrag gestellt.

Der Präsident der ..., Professor ..., Ph.D, erteilte Herrn Regierungsdirektor ..., Dezernent für Personal- und Rechtsangelegenheiten, unter dem 6. August 2012 die mit dem Antrag vorgelegte Vollmacht, bezüglich der Beteiligten zu 1. den Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG für die Universität beim Verwaltungsgericht Potsdam zu stellen.

Der Antragsteller trägt vor, dass keine freie Stelle als Mediengestalter/in für Bild und Ton an der ... zur Besetzung zur Verfügung stehe. Zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung sei der Beteiligten zu 1. ein außergerichtlicher Vergleich für eine befristete Weiterbeschäftigung angeboten worden. Die unbefristete Weiterbeschäftigung sei dem Antragsteller nicht zumutbar. Die Beteiligte zu 1. könne fachlich nur im Audiovisuellen Zentrum (AVZ) oder im Tonstudio der Humanwissenschaftlichen Fakultät eingesetzt werden. Dem Audiovisuellen Zentrum stünden 35 Planstellen zu. Hiervon sei aufgrund der Strukturplanung der ... zur Personaleinsparung bereits eine Stelle, und zwar im Kopierdienst, abgebaut worden. Es bestünden somit nur noch 34 Stellen. Eine besetzbare Dauerstelle für eine Mediengestalterin für Bild und Ton gebe es nicht. Gleichfalls sei im Tonstudio der Humanwissenschaftlichen Fakultät keine Nachbesetzung einer Stelle vorgesehen. Auch außerhalb dieser beiden Bereiche bestehe in den Fakultäten, in den Zentralen Betriebseinheiten und in der Zentralen Verwaltung keine Stelle für eine Mediengestalterin für Bild und Ton, was sich aus der Aufstellung der freien Stellen im Bereich des nichtwissenschaftlichen Personals ergebe. Zwischenzeitig habe der Beteiligten zu 1. im Audiovisuellen Zentrum eine Mutterschutz- und Elternzeitvertretung vom 24. August 2012 bis zum 31. Oktober 2013 angeboten werden können.

Soweit eine Sachbearbeiterin AV-Technik im AVZ aus gesundheitlichen Gründen ihre Arbeitszeit vorübergehend reduziert habe, sei davon auszugehen, dass diese ab 15. Mai 2013 wieder voll beschäftigt werden könne. Ein dauerhafter Stellenanteil von 25% stehe damit nicht zur Verfügung. Nach dem Ende des Ausbildungsverhältnisses mit der Beteiligten zu 1. frei werdende Stellen seien hinsichtlich der Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht zu berücksichtigen. Es komme daher nicht auf im Jahr 2014 frei werdende Stellen an. Vorsorglich werde jedoch vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis mit Frau ..., Sachbearbeiterin Multimediaproduktion, als Altersgründen mit dem 31. Mai 2014 ende. Die Stelle stehe ab dem 1. Juni 2014 zur Nachbesetzung an, wobei hierbei das Verfahren nach der Richtlinie des Landes Brandenburg zur Besetzung von Arbeitsplätzen und Dienstposten – Besetzungsrichtlinie vom 4. Mai 2010 - einzuhalten sei. Danach sei zu prüfen, ob für die anstehende Stellenbesetzung Umbaubetroffene des Landes Brandenburg in Frage kämen. Sei dies nicht der Fall, sei eine landesverwaltungsinterne Stellenausschreibung vorzunehmen. Nach § 6 Abs. 3 der Richtlinie seinen in diesem Verfahren nur Bewerber zugelassen, die sich in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis zum Land Brandenburg befänden. Erst wenn keine geeigneten Bewerber zur Verfügung stünden, könne das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kultur eine Freigabe der Stelle zur externen/öffentlichen Besetzung erteilen. Das Verfahren zur Nachbesetzung der Stelle werde im September 2013 eingeleitet. Es stehe der Beteiligten zu 1. frei, sich gegebenenfalls auf die Stelle zu bewerben.

Für ein anderes Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung mit der Ausbildung der Beteiligten zu 1., das sich vorbehaltlos nach Ende der Ausbildung auf ein befristetes Arbeitsverhältnis eingelassen habe, stehe eine freie Haushaltstelle zur Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht zur Verfügung. Die zeitlich befristete Stelle werde außerhalb des Stellenplans geführt und aus einem Aushilfstitel für längstens zwölf Monate finanziert.

Die von Herrn Dr. ... besetze und in der Strukturplanung als Toningenieur/Tontechniker ausgewiesene Stelle sei auf Antrag der Humanwissenschaftlichen Fakultät ab dem 1. Januar 2004 zum akademischen Mitarbeiter aufgewertet worden und sei mit Herrn Dr. ... nach Entgeltgruppe 13 TV-L besetzt.

Der Antragsteller beantragt,

das mit der Beteiligten zu 1. gemäß § 9 PersVG i.V.m. § 9 BPersVG begründete unbefristete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Die Beteiligte zu 1 beantragt,

den Antrag abzulehnen,

und trägt vor, dass sie nach Beendigung ihrer Ausbildung auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrages bis zum 21. August 2013 weiterbeschäftigt worden sei. Sie habe den befristeten Arbeitsvertrag unter dem Vorbehalt der rechtlichen Überprüfung und mit der ausdrücklichen Erklärung unterzeichnet, auf den gesetzlichen Anspruch auf unbefristete Weiterbeschäftigung in einem Vollzeitarbeitsverhältnis nach erfolgreichem Abschluss der Berufsausbildung nicht zu verzichten. Sie vertrete die Mitarbeiterin des AVZ, die sich in der Elternzeit befinde. Die Elternzeit werde voraussichtlich Anfang November 2013 enden. Der Antragsteller habe die Auflage des Gerichts, die Stellen- und Besetzungspläne für den Drei-Monatszeitraum vor Ende der Ausbildung und kurz danach vorzulegen, nicht vollständig erfüllt. Aus der Stellenübersicht für das AVZ könne nicht die genaue Funktion entnommen werden. Die Beteiligte zu 1. vertrete zurzeit eine Mediengestalterin für Bild und Ton. Zudem sei eine Viertel Stelle nicht besetzt. Im Mai 2014 werde Frau ... ihr Dienstverhältnis mit dem Antragsteller wegen Erreichens des Rentenaltes beenden. Diese Stelle werde also wenige Monate nach dem Auslaufen des derzeit befristeten Arbeitsverhältnisses der Beteiligten zu 1. neu zu besetzen sein. Dass es unzumutbar, ja schlichtweg unmöglich sein solle, diesen relativ kurzen Zeitraum zu überbrücken und der Beteiligten zu 1. die Weiterbeschäftigung auf der frei werdenden Stelle anzubieten, trage der Antragsteller selbst nicht vor.

Ein anderer Auszubildender, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung sei, habe sich vorbehaltlos auf einen befristeten Arbeitsvertag eingelassen und arbeite jetzt als Mediengestalter für Bild und Ton im Multimediakabinett in ... bzw. ... . In der Stellenübersicht der AVZ werde diese Stelle jedoch nicht aufgeführt. Die Beteiligte zu 1. könne auch auf diese Stelle folgen.

Dem Strukturplan nichtwissenschaftliches Personal für die Humanwissenschaftliche Fakultät sei im Bereich Musik zu entnehmen, dass es dort eine Stelle als Toningenieur/-techniker gebe, die Herrn Dr. ... zugeordnet sei. Tatsächlich gehöre Herr Dr. ... zum wissenschaftlichen Personal und sei nicht als Toningenieur oder Tontechniker tätig. Die Beteiligte zu 1. sei aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage, diese Arbeit auszuführen und habe dies während ihrer Ausbildung in erheblichem Umfang bereits erledigt. Herr Dr. ... habe den Antragsteller auch darum ersucht, die Stelle durch die Beteiligte zu 1. zu besetzen. Dies sei abgelehnt worden, da es diese Stelle nicht mehr gäbe. Nunmehr tauche sie dennoch in der Strukturplanung auf. Insoweit verhalte sich der Antragsteller widersprüchlich, wenn er behaupte, eine Stelle sei nicht mehr vorhanden, dieser aber andererseits wissenschaftliches Personal zuordne. Nach alledem scheine es bei hinreichender Anstrengung für den Antragsteller zumutbar, der Beteiligten zu 1. auch ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis anzubieten.

Es sei dem Antragsteller nicht unzumutbar, eine Nachwuchsstelle zu beantragten. Hiervon mache der Antragsteller auch jährlich mehrfach Gebrauch, wenn perspektivisch eine Stelle aus Altersgründen frei werde.

Am 21. November 2012 sei landesverwaltungsintern die Stelle einer Mitarbeiterin für die Digital- und Printmedien im AVZ ausgeschrieben gewesen, die wenige Tage später, nachdem der Schriftsatz der Beteiligten vom 14. November 2012 beim Antragsteller eingegangen sei, verschwunden gewesen sei. Diese Stelle hätte in eine Stelle für eine Mediengestalterin für Bild und Ton umgewandelt werden müssen. Dies sei auch entsprechend dem jeweiligen Bedarf an der Universität gängige Praxis. Ein solch dringender Bedarf bestehe beim AVZ.

Der Beteiligte zu 2. und die Beteiligte zu 3. stellen bislang keine Anträge und tragen auch nicht zur Sache vor.

Das Gericht hat unter dem 24. August 2012 die Vorlage der Stellen- und Besetzungspläne für den Dreimonats-Zeitraum vor Ende der Ausbildung und kurz danach angefordert.

Unter dem 16. Oktober 2012 hat der Antragsteller daraufhin Aufstellungen der freien Stellen im Bereich des nichtwissenschaftlichen Personals vom 11. Juni 2012, 29. Juni 2012, 20. August 2012, 13. September 2012 und 5. Oktober 2012 sowie Stellennutzungspläne für das AVZ vom 2. Oktober 2012 mit Funktionsbezeichnungen und für die Humanwissenschaftliche Fakultät vom 16. Oktober 2012 vorgelegt. Zudem liegt der Stellennutzungsplan des AVZ vom 18. Juli 2012 vor.

Das Gericht hat unter dem 26. April 2013 den Antragsteller aufgefordert, seine Praxis zur Beantragung und Besetzung von sogenannten Nachwuchsstellen darzulegen.

Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2013 hat der Antragsteller zur Anfrage des Gerichts vom 26. April 2013 im Wesentlichen wie folgt Stellung genommen: Die Stelle der Frau ..., die wegen Verrentung zum Mai 2014 frei werde, werde nach der Stellenbesetzungsrichtlinie des Landes Brandenburg erneut spätestens im September 2013 ausgeschrieben. Im Vorgriff auf die Stellennachbesetzung habe die Kanzlerin einer vorzeitigen Nachbesetzung mit verändertem Aufgabenzuschnitt zugestimmt. Die Stellenausschreibung sei zwar veröffentlicht, das Ausschreibungsverfahren aber wieder abgebrochen worden, weil der Jugend- und Auszubildendenvertreter ... aufgrund eines außergerichtlichen Vergleichs den zusätzlichen Aufgabenbereich (Kopierstelle) bis zum Ende des befristeten Beschäftigungsverhältnisses abdecke. Für das Haushaltsjahr 2012 seien von der ... entsprechend dem Bedarf 11 Nachwuchsstellen angemeldet und zugewiesen worden. Die insgesamt gegenwärtig zugewiesenen 13 Nachwuchsstellen seien gegenwärtig alle besetzt. Eine weitere Nachwuchsstelle stehe bis 2015 nicht zur Verfügung. Die Universität stelle bei der Planung von Nachwuchsstellen auf sich im laufenden Haushaltjahr abzeichnende Personalabgänge aus Altersgründen ab und bereite mit den zuständigen Fachbereichen die Übernahme von Auszubildenden mit guten und sehr guten Ausbildungsergebnissen auf die vakanten Haushaltsstellen vor. Da im Falle der Beteiligten zu 1. im Jahr 2012 kein der Ausbildung entsprechender Arbeitsplatz aus Altersgründen zur Nachbesetzung angestanden habe, sei am 29. November 2011 keine weitere Nachwuchsstelle für 2012 beim Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kultur beantragt worden. Zudem sei die Beteiligte zu 1. am 29. November 2011 noch nicht Mitglied der JAV gewesen, da sie erst am 23. Mai 2012 gewählt worden sei. Die Nachwuchsstellen seien erstmals im Haushaltsplanentwurf 2010 veranschlagt worden. Diese Stellen seien für die Einstellung von Berufsanfängern bestimmt und würden für drei Jahre zur Bewirtschaftung übertragen. Nach drei Jahren seien die Nachwuchskräfte auf reguläre Stellen der Hochschulen, d.h. auf freie Haushaltsstellen zu überführen. Als Berufsanfänger gälten Auszubildende nach abgeschlossener Ausbildung und Hochschulabsolventen bis zu 3 Jahren nach Hochschulabschluss. Zusätzliche Haushaltsmittel würden nicht zur Verfügung gestellt. Die Nachwuchskräfte seien aus dem Personalbudget der Universität zu finanzieren.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller zudem erklärt, dass die Besetzung von Nachwuchsstellen aus Kostengründen und um Doppelbesetzungen zu vermeiden für zeitnahe Vakanzen erfolge. Es sei auch ein Antrag des Fachbereichs erforderlich. Einmal sei jedoch eine Nachwuchsstelle für zwei Jahre in Anspruch genommen worden. Zwei Mitglieder der JAV vor 2012 seien auch bei der Planung der Nachwuchsstellen 2011 berücksichtigt worden. Im Rahmen der Ausbildungsinitiative des Landes Brandenburg würde die ... seit Jahren über Bedarf ausbilden. 53 Auszubildenden stehe ein Bedarf von normalerweise ein bis zwei Auszubildenden im Jahr gegenüber. Eine Berücksichtigung der Beteiligten zu 1. hätte eine Ablehnung für einen anderen Auszubildenden bedeutet, der der Fakultät schon zugesagt worden sei. JAV-Mitgliedern würden im Übrigen befristete Beschäftigungsverhältnisse für ein Jahr angeboten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Auflösung des nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere fristgerecht, hier noch vor Beendigung der Ausbildung mit Ablauf des 21. August 2012, nämlich am 21. August 2012 bei dem hierfür ausschließlich in Brandenburg sachlich zuständigen Verwaltungsgericht Potsdam - Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen – eingegangen.

Der Antrag ist auch erkennbar von einem zur Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktion berechtigten Bediensteten, dem Dezernenten für Personal- und Rechtsangelegenheiten Herrn Regierungsdirektor K. unterzeichnet, der eine Bevollmächtigung in dieser Sache durch den Präsidenten der ... vorlegte. Dem Präsidenten der ... wurde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 Brandenburgisches Hochschulgesetz (BbgHG) i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Hochschulpersonalzuständigkeitsverordnung vom 25. Oktober 2002 (GVBl. II S. 643) die Ausübung der gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 BbgHG ursprünglich beim Land Brandenburg liegenden Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers und Ausbilders übertagen. Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 BbgHG stehen die an der Hochschule tätigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes (Hochschulbedienstete) im Dienst des Landes. Gemäß Satz 2 kann das für die Hochschulen zuständige Mitglied der Landesregierung durch Rechtsverordnung Aufgaben und Befugnisse einer obersten Dienstbehörde sowie Rechte und Pflichten eines Arbeitsgebers und Ausbilders auf die Hochschulen übertagen. Hiervon hat die Ministerin für Wissenschaft, Forschung und Kultur durch die genannte Verordnung Gebrauch gemacht. Im Übrigen leitet der Präsident gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BbgHG die Hochschule in eigener Zuständigkeit und Verantwortung und vertritt sie nach außen. Der Präsident ist gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 BbgHG Dienstvorgesetzter des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals sowie des nicht-wissenschaftlichen Personals der Hochschule.

Da das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG mit Beginn des 22. August 2012 als auf unbestimmte Zeit begründet gilt, weil die Beteiligte zu 1. in einem Berufsausbildungsverhältnis stand, Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung war und innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung der Berufsausbildung, nämlich mit am 25. Juni 2012 beim Antragsteller eingegangenem Schreiben die Weiterbeschäftigung verlangte, ist nunmehr der in der Antragsschrift als Hilfsantrag gestellte Auflösungsantrag statthaft und in der Anhörung auf Anraten des Gerichts als Hauptantrag gestellt worden, das bereits begründete unbefristete Arbeitsverhältnis aufzulösen, § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG. Gemäß § 9 PersVG ist § 9 BPersVG unmittelbar in Brandenburg anzuwenden.

Für den Antrag ist auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, weil die Beteiligte zu 1. durch die Unterzeichnung des außergerichtlichen Vergleichs auf ihren Weiterbeschäftigungsanspruch verzichtet hätte. Die Beteiligte zu 1. trägt vor, sie habe den befristeten Arbeitsvertrag unter dem Vorbehalt der rechtlichen Überprüfung und mit der ausdrücklichen Erklärung unterzeichnet, auf den gesetzlichen Anspruch auf unbefristete Weiterbeschäftigung in einem Vollzeitarbeitsverhältnis nach erfolgreichem Abschluss der Berufsausbildung nicht zu verzichten. Dies wird vom Antragsteller nicht bestritten. Er äußert sich zu einer Annahme des Vergleichs durch die Beteiligte zu 1. gar nicht, beruft sich aber auch gerade nicht darauf, dass die Beteiligte zu 1. auf ihre Rechte verzichte hätte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 1. tatsächlich einen Vorbehalt erklärt hat.

Der Auflösungsantrag ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist der Auflösungsantrag begründet, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Eine Weiterbeschäftigung ist dem Arbeitgeber dann nicht zuzumuten, wenn keine freie ausbildungsadäquate dauerhaft zu besetzende Planstelle oder ein auf Dauer angelegter Arbeitsplatz im Bereich der Ausbildungsstelle zur Verfügung steht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 – 6 P 3/05 -, Rn. 19, zitiert nach Juris.

Es muss sich dabei auch um eine Vollzeitarbeitsstelle handeln.

Vgl. Altvater u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 4. Aufl., § 9 Rn. 12 c.

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Prüfung der Unzumutbarkeit ist der Zeitpunkt, zu dem das Ausbildungsverhältnis endete,

vgl. lbertz, BPersVG, 11. Aufl., § 9 Rn 15 a m.w.N.; Altvater, BPersVG, 7. Aufl., § 9 Rn. 14 a.E. m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1987 – 6 P 25/85 -, zitiert nach Juris,

und unmittelbar danach sowie ein Drei-Monats-Zeitraum vor dem Ende des Ausbildungsverhältnisses, da innerhalb dieses Zeitraums mit einem Übernahmeverlangen zu rechnen ist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 – 6 PB 2/06, Rn. 10, zitiert nach Juris; Klapproth u.a., Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 9

PersVG, Rn. 29 m.w.N.

Dabei muss der Arbeitgeber den Nachweis führen, dass und aus welchem Grund ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. November 1994 – 6 P 48.93 -, Rn. 22, zitiert nach Juris.

Obwohl der Antragsteller nicht die vom Gericht angeforderten Stellen- und Besetzungspläne für den Dreimonats-Zeitraum vor Ende der Ausbildung und kurz danach vorgelegt hat, hat er den Nachweis erbracht, dass im fraglichen Zeitraum keine ausbildungsadäquate auf Dauer zu besetzende Vollzeitarbeitsstelle im Bereich der Universität zur Verfügung stand.

Aus den vorgelegten Aufstellungen der freien Stellen im Bereich des nichtwissenschaftlichen Personals vom 11. Juni 2012, 29. Juni 2012, 20. August 2012, 13. September 2012 und 5. Oktober 2012 ergibt sich, dass es zu den Stichtagen 1. Mai 2012 (Blatt 125-128 der Gerichtsakte), 1. Juni 2012 (Blatt 74-77 der Gerichtsakte), 1. Juli 2012 (Blatt 30-32 oder 70-73 der Gerichtsakte), 1. August 2012 (Blatt 66-69 der Gerichtsakte), 1. September 2012 (Blatt 62-65 der Gerichtsakte) und 1. Oktober 2012 (Blatt 59-61 der Gerichtsakte), d.h. gut vier Monate vor Beendigung der Ausbildung und zwei Monate nach Beendigung der Ausbildung keine entsprechend der Ausbildung der Beteiligten zu 1. geeignete freie Stelle im Bereich der ... gab.

Die Stellenbesetzungspläne im Audiovisuellen Zentrum (AVZ) zum Stichtag 18. Juli 2012 (Blatt 10-13 der Gerichtsakte) und 1. Oktober 2012 (Blatt 129-132 oder 152-155 der Gerichtsakte), letzterer mit Funktionsbezeichnungen, belegen ebenfalls, dass es im AZV keine geeignete freie Vollzeitstelle für eine Mediengestalterin für Bild und Ton, Entgeltgruppe 5 TV-Länder, gab.

Zwar weisen beide Pläne aus, dass die Stellennummer 1196, Entgeltgruppe 5, SB-AV-Technik im AVZ ab 15. Mai zu 0,25 nicht besetzt ist (Blatt 11, 130 und 153 der Gerichtsakte). Hierbei handelt es sich jedoch zum Einen nicht um eine volle Stelle und zum Andren ist der Stellenrest nicht auf Dauer verfügbar, da die Stelleninhaberin die Arbeitszeit aus gesundheitlichen Gründen nur vorübergehend reduziert hat und die Reduzierung laut Änderungsvertrag vom 10. Mai 2012 nur bis zum 14. Mai 2013 gilt.

Die Vertretung der Mitarbeiterin Silvia Grabowski, Stellennummer 1245, durch die Beteiligte zu 1. während der Mutterschutz- und Elternzeit ist zwar im Stellenplan zum Stichtag 1. Oktober 2012 nicht ausgewiesen (Blatt 153 der Gerichtakte). Die Stelle ist jedoch weiter durch die Stelleninhaberin besetzt und steht gerade nicht In Zukunft auf Dauer zur Verfügung. Der Stellenplan ist daher diesbezüglich auch nicht falsch.

Auch der Strukturplanung der Humanwissenschaftlichen Fakultät für das nichtwissenschaftliche Personal, Stand 17. Juli 2012, Blatt 15-19 der Gerichtsakte, weist keine freie Stelle für die Ausbildung der Beteiligten zu 1., etwa im Tonstudio, aus.

Zwar weist der Plan die Stelle eins Toningenieurs/-technikers aus (Blatt 18 der Gerichtsakte). Diese Stelle ist jedoch mit Herrn Dr. ... besetzt und laut Bemerkungsspalte zu einer Stelle für einen akademischen Mitarbeiter in der Entgeltgruppe 13 TV-Länder aufgewertet. Dies wird gestützt durch den vorgelegten Schriftverkehr zwischen Antragsteller und Ministerium Blatt 165-167 der Gerichtakte.

Es besteht auch kein Anspruch der Beteiligten zu 1., dass eine freie Stelle mit einem anderen Aufgabenbereich, den die Beteiligte zu 1. nicht abdecken könnte, in eine Stelle für die Beteiligte zu 1. umgewandelt werden muss.

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, für den Jugend- und Auszubildendenvertreter eine neue Stelle zu schaffen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 – 6 P 3/05 -, Rn. 32, zitiert nach Juris,

auch dann nicht, wenn tatsächlich ein Bedarf besteht.

Dies würde in die Personalplanungshoheit des Dienstherrn und in die Kompetenz des Haushaltsgesetzgebers, der grundlegend über den Stellenplan zu entscheiden hat, eingreifen.

Es besteht auch kein isolierter Anspruch der Beteiligten zu 1., dass der Zeitraum zwischen ihrem Ausbildungsende bis zum absehbaren Freiwerden einer ausbildungsadäquaten Stelle aus dem Aushilfsfond oder mit der Anforderung einer Nachwuchsstelle überbrückt wird.

Der Haushaltsgesetzgeber hat im Titel 20020 jedoch einen Einstellungskorridor für Nachwuchskräfte "bei vorliegendem fachlichen Nachbesetzungsbedarf" ausgewiesen. Öffnet der Antragsteller die Möglichkeit, für seine Auszubildenden Nachwuchsstellen aus dem Titel anzufordern, so muss er nachweisen, dass er bei der Anforderung und Besetzung der Nachwuchsstellen eine Praxis beachtet, die die Auszubildendenvertreter unter Beachtung von Inhalt und Bedeutung des Weiterbeschäftigungsanspruchs aus 9 BPersVG berücksichtigt.

Vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – VG 21 K 1434/12.PVL -, Seite 6ff. des Umdrucks; VG Potsdam, Beschluss vom 3. Juli 2012 – VG 21 K 1036/10.PVL -, Seite 11 des Umdrucks.

Dabei kommt es für den Nachweis nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht darauf an, ob der Arbeitgeber dargelegt und bewiesen hat, dass er den Auszubildenden nicht wegen seiner Mitgliedschaft in einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung von der Übernahme in ein Arbeitsverhältnis ausgeschlossen hat. Der Arbeitgeber muss vielmehr den Nachweis führen, dass und aus welchen Gründen ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, d. h. lässt sich dies nicht einwandfrei aufklären, dann trägt der Arbeitgeber den Nachteil der tatsächlichen Unklarheit.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 1. November 2005 – 6 P 3/05 –, zitiert nach Juris, 1. Leitsatz; BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 – 6 PB 16/07 –, zitiert nach Juris, 1. und 2. Leitsatz; BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2008 – 6 PB 13/08 –, zitiert nach Juris, Rn. 13 und 20.

Dies führt dazu, dass die Kriterien für die Freigabe einer Nachwuchsstelle so eindeutig und klar gefasst sein müssen, dass sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter zu benachteiligen, von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Ausnahmefälle sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Februar 2011 – OVG 61 PV 4.10 –, Rn. 23 m.w.N., zitiert nach Juris.

Die Regelung muss so konzipiert sein, dass es dem Gericht möglich ist, positiv festzustellen, dass der JAV-Vertreter bei der Anforderung und Besetzung der Nachwuchsstellen diskriminierungsfrei nicht berücksichtigt wurde.

Bereits aus dem Fehlen einer Regelung, die den Umgang mit dem Weiterbeschäftigungsanspruch der vorhandenen Auszubildendenvertreter bei der stattfindenden Inanspruchnahme von Nachwuchsstellen berücksichtigt, ergibt sich, dass der Antragsteller den Nachweis nicht führen kann, dass ihm die Weiterbeschäftigung gerade des Auszubildendenvertreters nicht zumutbar ist. Dabei kann offen bleiben, ob nicht bereits die Entscheidung zur Ausbildung über Bedarf zugleich konzeptionell eine Regelung voraussetzt, wie mit den entsprechend notwendigerweise entstehenden Weiterbeschäftigungsansprüchen der JAV-Vertreter umzugehen ist, ohne die der Nachweis der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht gelingen kann.

Vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – VG 21 K 1434/12.PVL.

Ein klarer Kriterienkatalog, der unter hinreichender Berücksichtigung der Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG objektivierte Kriterien aufstellt, wer als Nachwuchskraft weiterbeschäftigt wird und wer nicht, fehlt hier.

Die vom Antragsteller vorgestellten anscheinend auch nicht schriftlich fixierten Kriterien der Vakanz innerhalb des Haushaltsjahres, wobei dies auch schon eine Ausnahme erfahren hat, die Mitgliedschaft in der JAV bis zu dem Stichdatum der Anforderung der Nachwuchsstellen, die Anforderung durch die Fakultät, der Bedarf der Nachbesetzung und das Bestehen der Abschlussprüfung mit sehr guten bis guten Ergebnissen, sind im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch des JAV-Vertreters nicht diskriminierungsfrei.

Gerade die Ausnahme, bei der eine Nachwuchsstelle auch über den Überbrückungszeitraum von zwei Jahren möglich war, zeigt, dass das Kriterium, dass die nachzubesetzende Stelle innerhalb des Kalenderjahres der Abschlussprüfung frei werden müsse, nicht unabdingbar ist. Bereits die grundsätzliche Wahl des kurzen Zeitraums des jeweiligen Kalenderjahres angesichts im Folgejahr anstehender JAV-Wahlen legt den Schluss nahe, dass die neuen JAV-Vertreter gerade bewusst nicht berücksichtigt werden sollen. Dies stellt somit eine Diskriminierung der JAV-Vertreter dar. Es hätte nahegelegen, vorsorglich Nachwuchsstellen auch für absehbar im Jahr 2012 neu gewählte JAV-Vertreter am Ende ihrer Ausbildung anzufordern und vor der endgültigen Verteilung der Nachwuchsstellen das Ergebnis der Wahlen und die Geltendmachung von Weiterbeschäftigungsansprüchen abzuwarten. In der Wahl des kurzen Zeitraums, in der Betonung des Stichdatums der Anforderung der Nachwuchsstellen und in der Aussage, man biete den JAV-Vertretern ja einjährige Beschäftigungsverhältnisse an, kommt zudem jeweils eine Verkennung des Weiterbeschäftigungsanspruchs der JAV-Vertreter zum Ausdruck. Auch der freiwillige Verzicht des Antragstellers, die Möglichkeit der Anforderung von Nachwuchsstellen für bis zu drei Jahre auszuschöpfen, begründen Zweifel daran, dass die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist.

Insbesondere auch das Abhängigmachen von einem Antrag des Fachbereichs dürfte dazu führen, dass hier Auszubildende angefordert werden, die besonders beliebt oder umgänglich sind, und gerade kritische oder unangepasste Auszubildende oder auch streitbare JAV-Vertreter bei der Auswahl ausgegrenzt werden.

Unabhängig davon, hat die Kammer zu der Voraussetzung "fachlicher Bedarf" in ihren Beschlüssen vom 3. Juli 2012 – VG 21 K 1036/10.PVL – und vom 4. Dezember 2012 – VG 21 K 1434/12. PVL - ihre Zweifel angemeldet. Das Kriterium des prognostizierten fachlichen Bedarfs schließt gerade nicht zweifelsfrei aus, dass ausgerechnet der Jugend- und Auszubildendenvertreter bei der Entscheidung über die Weiterbeschäftigung benachteiligt wird, denn ein Bedarf kann grundsätzlich vom Arbeitgeber quasi beliebig erkannt werden, wenn gleichzeitig Stellen eingespart werden müssen.

Das Verhältnis zwischen dem Bedarfskriterium und dem Leistungskriterium des Antragstellers, nur Auszubildende mit guten bis sehr guten Abschlüssen zu berücksichtigen, ist unklar. Beim Leistungskriterium wird zudem nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung eine Weiterbeschäftigung noch zumutbar ist, wenn der JAV-Vertreter nicht um mindestens das 1,33-fache einer vollen Notenstufe schlechter als der letzte berücksichtigte Auszubildende abgeschlossen hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – 6 P 9.99 –, PersR 2000, 421; BVerwG, Beschluss vom 9. September 1999 – 6 P 5.98 -, BVerwGE 109, 295; VG Potsdam, Beschluss vom 22. September 2009 – 21 K 180/08. PVL -; siehe auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. August 1998 – 1 A 805/98.PVL – und OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Juli 2007 – 1 A 1872/096.PVB -.

Zudem hätte man es durch eine schlechte Zensierung der JAV-Vertreter in der Hand, diese von einem Weiterbeschäftigungsanspruch auszuschließen.

Die besondere Situation der Beteiligten zu 1. als JAV-Vertreterin wird auch verkannt, wenn ausgerechnet diese auf eine Bewerbung auf der Grundlage der Besetzungsrichtlinie, d.h. nachrangig gegenüber Umbaubetroffenen, verwiesen wird, wobei die Besetzungsrichtlinie laut Punkt 4.3 Buchstabe c) für Mitglieder von Jugend- und Auszubildendenvertretungen nicht gilt.

Der Antragsteller hat somit den Nachweis der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. im Rahmen der Praxis, Nachwuchsstellen in Anspruch zu nehmen und dies auch schon für einen Zeitraum von zwei Jahren getan zu haben, und angesichts des Umstands, dass im Juni 2014 eine für die Beteiligte zu 1. geeignete Stelle unstreitig wieder zu besetzen sein wird, nicht geführt.

Kostengrundentscheidung und Streitwertfestsetzung entfallen im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Festsetzung des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit folgt aus § 33 Abs. 1, § 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).