Entscheidung 31 C 263/14

1. Der Beschluss des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 24.09.2014 wird hiermit aufgehoben.

2. Der Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache des einstweiligen Verfügungsverfahrens wird zurückgewiesen.

3. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 600,00 Euro abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Prozessparteien streiten vorliegend darum, ob die Verfügungs-Beklagte als Inhaberin eines ambulanten Pflegedienstes weiterhin - auch nach einer ordentlichen, fristgerechten Kündigung eines Pflegedienstvertrages - verpflichtet war, die Pflege der Verfügungs-Klägerin im bisherigen Umfang auch über den Kündigungszeitpunkt hinaus zu erbringen.

Aufgrund eines „Vertrages über ambulante pflegerische Leistungen“ vom 08.11.2011 (Blatt 11 bis 14 der Akte) verpflichtete sich die Verfügungs-Beklagte gegenüber der Verfügungs-Klägerin zur Erbringung von ambulanten Pflegedienstleistungen in der Wohnung der Verfügungsklägerin.

Gemäß Nummer 8.2. dieses Vertrages konnte die Verfügungs-Beklagte diesen Vertrag mit einer Frist von vier Wochen kündigen; die Verfügungs-Klägerin konnte hingegen den Vertrag jederzeit aufkündigen. Das Recht auf Kündigung wegen wichtigem Grund sollte gemäß dem Vertrag zudem unberührt bleiben.

Mit Schreiben vom 21. August 2014 (Blatt 15 der Akte) kündigte die Verfügungsbeklagten dann diesen Vertrag zum 30. September 2014 gegenüber der Verfügungsklägerseite. Zudem erklärte die Verfügungsbeklagte sich in diesem Schreiben aber auch bereit, der Verfügungsklägerin bei der Suche nach einer neuen Pflegeeinrichtung behilflich zu sein.

Mit Schriftsatz vom 04. September 2014 (Blatt 17 der Akte) teilte die Verfügungsbeklagte der Bevollmächtigten der Verfügungsklägerin - Frau … (der Tochter der Verfügungs-Klägerin) - zudem hiernach auch noch mit, dass sie keinen neuen Pflegevertrag mehr hinsichtlich der Verfügungsklägerin abschließen würde.

Mit Schreiben vom 05. September 2014 (Blatt 16 der Akte) benannte die Verfügungsbeklagte - aufgrund einer schriftlichen Anfrage der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin - der Verfügungsklägerseite aber noch alternative Pflegeeinrichtungen, die die Pflege der Verfügungsklägerin unstreitig zum 01. Oktober 2014 übernommen hätten.

Die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin teilten jedoch hierauf hin der Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 15. September 2014 (Blatt 18 bis 19 der Akte) mit, dass die von der Verfügungsklägerin benannten alternativen Pflegeeinrichtungen für die Verfügungsklägerin „nicht in Betracht kommen“ würden.

Zugleich forderten die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin in diesem Schreiben vom 15. September 2014 (Blatt 18 bis 19 der Akte) die Verfügungsbeklagte auf, bis spätestens zum 17. September 2014, 12:00 Uhr schriftlich zu erklären, dass Sie die Pflege der Verfügungsklägerin im bisherigen Umfang auch über den 30. September 2014 fortsetzt, da anderenfalls eine einstweilige Verfügung beim Amtsgericht von der Verfügungsklägerseite eingeleitet werden würde.

Der jetzige Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten teilte der Verfügungsklägerseite daraufhin mit Schriftsatz vom 16. September 2014 (Blatt 20 bis 21 der Akte) mit, dass die Verfügungsbeklagte zulässigerweise den Pflegevertrag unter Einhaltung der vereinbarten Frist aufgekündigt habe, so dass sie weder verpflichtet noch bereit sei über den 30. September 2014 hinaus Pflegeleistungen für die Verfügungsklägerin zu erbringen.

Mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin mit Datum vom 19.09.2014 (Blatt 1 bis 9 der Akte) - welcher jedoch erst am 22. September 2014 beim hiesigen Amtsgericht einging und somit anhängig wurde - beantragte die Verfügungsklägerin dann im Wege einer einstweiligen Verfügung zu beschließen, dass der Verfügungsbeklagten aufgegeben wird, sie - die Verfügungsklägerin - in den von der Wohnungsgenossenschaft „St.“ eG an die Verfügungsklägerin vermieteten Räumlichkeiten, einschließlich der Gemeinschaftsräume, unter der Anschrift G.-N.-Straße 14, Zimmer-Nr. ..., Erdgeschoss links, ... B. (Vertragsnummer: ...) im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages vom 08.11.2011 (Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen) und im Umfang der Pflegestufe nach § 15 Abs. 1 Ziff. 3 SGB XI über den 30.09.2014 hinaus, solange die Verfügungsklägerin in den vorgenannten Räumen wohnt, im bisherigen Umfang zu verköstigen und zu pflegen.

Seit dem 22. September 2014 befand sich die Verfügungsklägerin jedoch schon unstreitig außerhalb ihrer Wohnung in einer stationären Behandlung in einer Pflegeeinrichtung (und zwar auch noch zum Zeitpunkt der mündlichen Widerspruchs-Verhandlung am 28. Oktober 2014).

Der zuständige Richter hat auf den erst am 22. September 2014 bei Gericht eingereichten Antrag vom 19.09.2014 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mittels richterlicher Verfügung vom 22. September 2014 einen Termin zur mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf Artikel 103 Abs. 3 Grundgesetz in Verbindung mit §§ 936 und 922 ZPO bestimmt. Zudem hat der zuständige Richter mit Beschluss vom 23. September 2014 (Blatt 28 bis 29 der Akte) gemäß § 139 ZPO unter Hinweis auf die Rechtsprechung und die einschlägige Kommentierung darauf verwiesen, dass einstweilige Verfügungen auf Erbringung einer derartigen Arbeitsleistung nicht ergehen können.

Dessen ungeachtet hat dann jedoch der Vertreter des eigentlich zur Entscheidung berufenen Richters auf eine schriftliche Bitte der Verfügungsklägerseite vom 24. September 2014 (Blatt 35 bis 37 der Akte) hin - in einer kurzzeitigen, urlaubsbedingten Abwesenheit des zuständigen Richters - noch am 24. September 2014 mittels Beschluss eine einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte erlassen und insoweit der Verfügungsbeklagten aufgegeben:

„die Verfügungsklägerin in den von der Wohnungsgenossenschaft „St.“ eG an die Verfügungsklägerin vermieteten Räumlichkeiten, einschließlich der Gemeinschaftsräume, unter der Anschrift G.-N.-Straße 14, Zimmer-Nr. ..., Erdgeschoss links, ... B. (Vertragsnummer: ...) im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages vom 08.11.2011 (Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen) und im Umfang der Pflegestufe nach § 15 Abs. 1 Ziff. 3 SGB XI über den 30.09.2014 hinaus, solange die Verfügungsklägerin in den vorgenannten Räumen wohnt, im bisherigen Umfang zu verköstigen und zu pflegen.“

Mit Schreiben vom 25.09.2014 beantragte die Verfügungsbeklagtenseite die Anträge der Verfügungsklägerseite zurückzuweisen.

Der Gerichtsbeschluss vom 24. September 2014 wurde der Verfügungsbeklagten hiernach dann unstreitig im Parteibetrieb erst am 30. September 2014 zugestellt. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Verfügungsklägerin bereits seit dem 22. September 2014 ebenso unstreitig außerhalb ihrer Wohnung in einer stationären Behandlung in einer Pflegeeinrichtung.

Der Verfügungsbeklagte begehrt jetzt im Widerspruchsverfahren die Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 24. September 2014 und zugleich die Zurückweisung des Antrags der Verfügungsklägerseite.

Die Verfügungsklägerseite behauptet, dass die Verfügungsbeklagte zwar alternative Pflegeeinrichtungen benannt habe, diese allerdings für die Verfügungsklägerin nicht in Betracht kommen würden.

Ihrer Ansicht nach sei die Verfügungsbeklagte auch verpflichtet gewesen, sie über den 30.09.2014 hinaus zu pflegen; jedenfalls so lange, so lange sie - die Verfügungsklägerin - in der streitgegenständlichen Wohnung wohnen würde. Die Verfügungsbeklagte sei nämlich nicht berechtigt gewesen, den Pflegevertrag mittels Kündigung zu beendigen.

Die unter Ziffer 8.2. des Pflegevertrages für die Verfügungsbeklagte eingeräumte Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von 4 Wochen sei nämlich unwirksam. Diese Kündigungsmöglichkeit würde nämlich der Beschaffenheit und dem Zweck der Dienste, die die Verfügungsbeklagte ihr gegenüber zu erbringen habe, widersprechen.

Die für die Verfügungsbeklagte unter Ziffer 8.2. des Pflegevertrages bestimmte Kündigungsmöglichkeit würde darüber hinaus eine unangemessene Benachteiligung ihrer - der Verfügungsklägerin - Person im Sinne des § 307 BGB darstellen. Eine unangemessene Benachteiligung ihrer - der Verfügungsklägerin - Person würde nämlich deswegen hier vorliegen, weil die Verfügungsbeklagte über eine Kündigung mit einer Frist von 4 Wochen die Rechte ihrer - der Verfügungsklägerin - Person so einschränken würde, dass die Erreichung des Vertragsverhältnisses gefährdet wäre. Könnte sich die Verfügungsbeklagte der Erbringung ihrer Dienstverpflichtung gegenüber ihrer Person nämlich jederzeit mit einer Frist von 4 Wochen entledigen, wäre damit ein eklatanter Eingriff in die Persönlichkeitsrechte ihrer - der Verfügungsklägerin - Person verbunden.

Sie - die Verfügungsklägerin - benötige nämlich ein Vollzeitbetreuung, die nur durch ständig anwesende Pflegekräfte ausgeführt werden könne. Ein beliebiges Drittunternehmen könne eine solche Pflege in den streitgegenständlichen Räumen ihrer Ansicht nach jedoch nicht leisten und sei dazu wohl auch nicht bereit.

Die Kündigung durch die Verfügungsbeklagte sei somit in höchstem Maße treuwidrig. Auf jeden Fall sei diese Kündigung zur Unzeit erfolgt. Überwiegende Interessen der Verfügungsbeklagten seien zudem hier auch nicht ersichtlich.

Es sei somit der Verfügungsbeklagten durchaus zuzumuten, die vereinbarten Pflegeleistungen weiterhin ihr gegenüber zu erbringen, solange sie in der Wohnung wohnen würde. Solange sie - die Verfügungsklägerin - sich daher in diesen Mieträumen aufhalten würde, sei die Verfügungsbeklagte auch aufgrund des geschlossenen Pflegevertrages vom 08.11.2011 verpflichtet sie - die Verfügungsklägerin - zu pflegen.

Die Verfügungsbeklagte hätte daher hier durch das Gericht auch verpflichtet werden können, die Pflege und Verköstigungsleistung ihrer - der Verfügungsklägerin - Person auch über den 30.09.2014 hinaus zu erbringen. Diese Verpflichtung habe jedenfalls so lange bestanden, solange sie - die Verfügungsklägerin - in den streitgegenständlichen Räumen gewohnt habe.

Die Sache sei auch eilbedürftig gewesen, da sie für den Zeitraum ab dem 01. Oktober 2014 einen Verfügungsgrund hinreichend dargetan habe.

Im Übrigen hätte ihr Antrag auch nicht unter Bezugnahme auf die mit dem gerichtlichen Beschluss vom 23.09.2014 mitgeteilten Gerichtsentscheidungen und Kommentierungen zurückgewiesen werden dürfen, da es sich bei dem streitgegenständlichen Pflegevertrag nicht um einen Vertrag über Arbeitsleistungen, sondern vielmehr um einen Vertrag über Dienste höherer Art handeln würde. Die Verpflichtung zur Erbringung von derartigen Diensten könne aber ihrer Ansicht nach sehr wohl im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.

Auch würde die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hier keinesfalls durch den § 888 Abs. 3 ZPO berührt werden.

Den von der Verfügungsbeklagtenseite im Übrigen vertretenen Rechtsauffassungen würde sie zudem entgegentreten.

Da sie sich jedoch nunmehr bereits seit dem 22. September 2014 außerhalb ihrer Wohnung in einer anderen Pflegeeinrichtung befinden würde, würde sie das hiesige einstweilige Verfügungsverfahren jetzt in der Hauptsache einseitig für erledigt erklären und nur noch beantragen, der Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Da die Verfügungsbeklagte dieser einseitigen Hauptsachenerledigung jedoch nicht zustimmen würde, würde sie nunmehr hier beantragen festzustellen, dass das hiesige einstweilige Verfügungsverfahren in der Hauptsache seine Erledigung gefunden hat und zudem beantragen, die Kosten des Verfahrens der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

festzustellen, dass das hiesige einstweilige Verfügungsverfahren in der Hauptsache seine Erledigung gefunden hat.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 24. September 2014 aufzuheben
und
den nunmehrigen Antrag der Verfügungsklägerseite auf Feststellung der Hauptsachenerledigung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte trägt vor, dass der Antrag der Verfügungsklägerseite sowohl unzulässig als auch unbegründet sei. Aus diesem Grunde müsse der Beschluss vom 24.09.2014 auch aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen werden. Insofern könne sie auch der einseitigen Hauptsachenerledigung der Verfügungsklägerseite nicht zustimmen und hier somit auch nicht die Erledigung der Hauptsache erklären.

Unstreitig habe sie nämlich den Pflegevertrag mit Schreiben vom 21. August 2014 ordentlich und fristgerecht zum 30. September 2014 aufgekündigt. Das zwischen den Prozessparteien bestehende Pflegevertragsverhältnis sei somit durch diese ordentliche Kündigung des Dienstvertrages wirksam zum 30. September 2014 beendet worden.

Auch würden die in der Antragsschrift der Verfügungsklägerseite getätigten Rechtsausführungen eine Unwirksamkeit der Kündigung hier nicht tragen. In der Rechtsprechung sei nämlich anerkannt, dass auch Verträge über die Erbringung ambulanter pflegerischer Leistungen ordentlich gekündigt werden könnten.

Insbesondere sei für sie aber auch nicht ersichtlich, dass das vereinbarte Kündigungsrecht mit der vereinbarten Kündigungsfrist von 4 Wochen eine unangemessene Benachteiligung der Verfügungsklägerin darstellen solle. Vielmehr habe die Verfügungsklägerin innerhalb dieser Kündigungsfrist hinreichend Zeit gehabt, die benötigten Pflegeleistungen anderweitig zu beauftragen.

Insbesondere habe hier sogar unstreitig die Möglichkeit bestanden, dass anderweitige Pflegeeinrichtungen die Pflege der Verfügungsklägerin übernommen hätten, wie sich auch ihrem - der Verfügungsbeklagten - Schreiben vom 05. September 2014 (Blatt 16 der Akte) an die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin entnehmen lassen würde. Der Verfügungsklägerin habe es somit jederzeit freigestanden, anderweitige Personen mit den zu erbringenden Pflegeleistungen zu beauftragen.

Im Übrigen würde sie sich ausdrücklich dagegen verwehren, ihr persönlich die Verpflichtung für Leib und Leben der Verfügungsklägerin aufzuerlegen, da dies gerade nicht ihre Aufgabe sondern vielmehr die Aufgabe der Bevollmächtigten/Tochter der Verfügungsklägerin sei.

Zudem würde sich die Verfügungsklägerin - nunmehr unstreitig - bereits seit dem 22. September 2014 außerhalb ihrer Wohnung zur stationären Behandlung in einer anderen Pflegeeinrichtung befinden.

Eine Rechtsgrundlage für die mit Beschluss vom 24.09.2014 erlassene einstweilige Verfügung sei somit hier nicht vorhanden. Aus diesem Grunde würde sie auch der einseitigen Hauptsachenerledigung der Verfügungsklägerseite nicht zustimmen und insofern also hier auch nicht die Erledigung der Hauptsache erklären können.

Darüber hinaus sei die Anordnung mittels gerichtlichem Beschluss vom 24.09.2014 auch deshalb unzulässig gewesen, da der Umfang der zu erbringenden Pflegeleistungen nicht konkret bezeichnet worden sei. Insbesondere würde sich für sie - die Verfügungsbeklagte - oder für einen objektiven Dritten hier nicht erkennen lassen, welche konkreten Pflegeleistungen nach der Anordnung gemäß dem Beschluss vom 24.09.2014 tatsachlich hätten erbracht werden müssen.

Soweit die Verfügungsklägerseite im Übrigen auf den Mietvertrag Bezug nimmt, sei der Bestand des Mietvertrages völlig unabhängig zu sehen vom Bestand des Pflegevertrages.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf die unter Angabe der Blattzahl der Akte angeführten Schriftstücke ergänzend Bezug genommen. Zudem wird auf die zwischen den Prozessparteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auch auf die Sitzungsniederschrift vom 28.10.2014 Bezug genommen.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 23 Nr. 1 GVG in Verbindung mit §§ 12 und 13 ZPO.

Grundsätzlich ist bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur in sehr dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, wobei der dringende Fall im Sinne der § 937 Abs. 2 ZPO eine über die ohnehin im Rahmen des Verfügungsgrundes erforderliche Dringlichkeit hinausgehende zusätzliche Eilbedürftigkeit erfordert. Ist die zusätzliche Dringlichkeit jedoch nicht gegeben, muss grundsätzlich eine mündliche Verhandlung anberaumt werden (vgl. u.a.: KG Berlin, MDR 1991, Seite 1195; OLG Köln, NJW-RR 2002, Seite 1596).

Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten ist zulässig (§§ 924, 925, 936 ZPO) und begründet – wie noch ausgeführt werden wird –, so dass die einstweilige Verfügung des hiesigen Amtsgerichts mit Beschluss vom 24.09.2014 nunmehr auch durch Urteil aufzuheben und der Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache des einstweiligen Verfügungsverfahrens zurückzuweisen ist.

Die durch den Widerspruch der Verfügungsbeklagten gemäß §§ 936 und 925 Abs. 1 ZPO veranlasste Überprüfung durch das erkennende Gericht führt vorliegend somit zur Aufhebung des Beschlusses vom 24.09.2014 und insofern auch zur Zurückweisung des nunmehrigen Feststellungsantrags der Verfügungsklägerseite.

Der grundsätzlich zulässige Antrag der Verfügungsklägerseite auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist nämlich hier nicht begründet, auch wenn die Verfügungsklägerin das Verfahren einseitig für erledigt erklären konnte. Die einseitige Erledigungserklärung bildet nämlich eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Antragsänderung (BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az.: IX ZR 84/07, u. a. in: NJW 2008,Seiten 2580 f.; BGH, Urteil vom 07.06.2001, Az.: I ZR 157/98, u. a. in: NJW 2002,Seiten 442 f.). Da nämlich mit der Erledigungserklärung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird, handelt es sich jetzt „nur“ noch um eine Antragsbeschränkung.

Da die Verfügungsbeklagte dem Erledigungsantrag der Verfügungsklägerseite hier aber ausdrücklich widersprochen und die Zurückweisung des Antrags auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache des einstweiligen Verfügungsverfahrens beantragt hat, fehlt es in vorliegender Sache an einer übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Prozessparteien als Voraussetzung für die Anwendung des § 91a ZPO.

Im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung – wie hier – muss das Gericht somit jetzt im ordentlichen Streitverfahren prüfen, ob die Hauptsache des Verfahrens erledigt ist, ob also der eingereichte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet war und nur durch ein nach der Rechtshängigkeit des Verfahren eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist (BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az.: IX ZR 84/07, u. a. in: NJW 2008,Seiten 2580 f.; BGH, Versäumnisurteil vom 13.09.2005, Az.: X ZR 62/03, u. a. in: NJW-RR 2006, Seiten 544 ff.; BGH, NJW 1989,Seiten 2885 ff.; BGH, BGHZ Band 91, Seiten 126 f.; OLG Köln, GRUR 2001, Seiten 424 ff. = OLG-Report 2001, Seiten 313 ff.), wobei im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung alle Wirkungen der Rechtshängigkeit – also auch die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses – bereits mit der Einreichung der Antragsschrift bei Gericht (also schon mit der Anhängigkeit) eintreten (OLG Köln, GRUR 2001,Seiten 424 ff. = OLG-Report 2001, Seiten 313 ff.; OLG München, NJW 1993, Seite 1604 = MDR 1993, Seiten 687 f.; LG Braunschweig, WuM 2002, Seite 221; AG Weilheim, MDR 1985, Seite 148; Zöller-Vollkommer, ZPO-Kommentar, 30. Auflage 2014, § 91a ZPO, Rn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO-Kommentar, 73. Auflage 2015, § 91a ZPO, Rn. 42) und ein erledigendes „Ereignis“ im o.g. Sinne eine Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit des Antrags ist (BGH, Versäumnisurteil vom 13.09.2005, Az.: X ZR 62/03, u. a. in: NJW-RR 2006, Seiten 544 ff.; BGH, BGHZ Band 83, Seiten 12 f.; BGH, BGHZ Band 135, Seiten 58 ff.; BGH, BGHZ Band 155, Seiten 392 ff.; OLG Köln, WRP 1985, Seite 661).

Nachdem die Verfügungsklägerseite das Verfahren hier dementsprechend nunmehr einseitig für erledigt erklärt hat und die Verfügungsbeklagte sich dieser Erledigungserklärung ausdrücklich nicht anschloss, war somit jetzt durch das erkennende Gericht nur noch darüber zu entscheiden, ob das einstweilige Verfügungsverfahren nunmehr auch tatsächlich in der Hauptsache erledigt ist. Nur wenn aber die o.g. Voraussetzungen vorliegen, spricht das Gericht auch mittels Urteil aus, dass sich das Verfahren in der Hauptsache tatsächlich erledigt hat (BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az.: IX ZR 84/07, u. a. in: NJW 2008,Seiten 2580 f.; BGH, Versäumnisurteil vom 13.09.2005, Az.: X ZR 62/03, u. a. in: NJW-RR 2006, Seiten 544 ff.; BGH, MDR 1989,Seiten 523 f. = NJW 1989,Seiten 2885 ff.; BGH, BGHZ Band 91, Seiten 126 f.; OLG Köln, GRUR 2001, Seiten 424 ff. = OLG-Report 2001, Seiten 313 ff.).

Anderenfalls wird der Antrag jedoch durch Urteil zurückgewiesen, da jeder Verfügungsbeklagte - wie § 269 Abs. 1 ZPO zeigt - grundsätzlich auch ein Recht auf ein Urteil über jeden gegen ihn erhobenen prozessualen Anspruch hat (BGH, MDR 1992, Seite 707 = NJW 1992, Seiten 2235 ff.; BGH, MDR 1989,Seiten 523 f. = NJW 1989,Seiten 2885 ff.; BGH, MDR 1979,Seiten 1000 f. = WM 1979,Seiten 1128 f.). Es wäre nämlich nicht nur interessenwidrig, wenn die Verfügungsklägerin sich einseitig den Folgen eines unzulässigen und/oder unbegründeten Antrags entziehen könnte (BGH, MDR 1992, Seite 707 = NJW 1992, Seiten 2235 ff.; BGH, NJW 1986, Seiten 588 f.), sondern außerdem auch eine unzulässige Beschränkung eines elementaren und selbstverständlichen Verteidigungsrechts der Verfügungsbeklagten, wenn man ihr das Recht versagen wollte, einem auch weiterhin – wenngleich nunmehr mit geändertem Streitgegenstand – gegen sie gerichteten Antrag mit dem Antrag auf dessen Abweisung zu begegnen (BGH, MDR 1992, Seite 707 = NJW 1992, Seiten 2235 ff.).

Das Feststellungsbegehren der Verfügungsklägerseite ist somit zwar grundsätzlich als zulässige anzusehen, jedoch hat die Verfügungsklägerin hier in dieser konkreten Sache keinen Anspruch auf Feststellung, dass eine Erledigung des Verfahrens eingetreten ist, da eine Erledigung nur dann anzunehmen wäre, wenn das Verfahren zulässig und begründet gewesen war und erst nach Anhängigkeit/Rechtshängigkeit tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten wäre (AG Bonn, Urteil vom 06.05.2010, Az.: 106 C 94/10, u. a. in: „juris“).

Der Ausgang des hiesigen Verfahrens hängt danach jetzt in erster Linie davon ab, ob der Verfügungsklägerin gegenüber der hiesigen Verfügungsbeklagten ein entsprechender Anspruch überhaupt jemals zur Seite gestanden hat. Dies ist hier aber zu verneinen, da vorliegend der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung von vornherein unbegründet war.

Der hier streitbefangene Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen ist zwar ein Vertrag über Dienste höherer Art (BGH, Urteil vom 09.06.2011, Az.: III ZR 203/10, u. a. in: NJW 2011, Seiten 2955 ff.; KG Berlin, Urteil vom 04.06.2009, Az.: 20 U 49/07, u. a. in: MDR 2010, Seite 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 31.07.2008, Az.: 2 U 17/08, u. a. in: Sozialrecht aktuell 2010, Seiten 228 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.10.2002, Az.: 5 U 83/01, u. a. in: OLG-Report 2003, Seiten 174 f.), so dass die Verfügungsbeklagte insofern gemäß § 627 Abs. 2 Satz 1 BGB bei Inanspruchnahme ihrer Kündigungsberechtigung hier auch zur Rücksichtnahme gegenüber der Verfügungsklägerin verpflichtet war, damit sich die Verfügungsklägerin als Dienstberechtigte die notwendigen Dienste anderweit beschaffen konnte.

Dessen ungeachtet war aber die Verfügungsbeklagte natürlich aber auch hier grundsätzlich berechtigt diesen Dienstvertrag über ambulante pflegerische Leistungen gegenüber der Verfügungsklägerin vertragsgemäß unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von 4 Wochen sowie unter Beachtung von § 621 Nr. 5 und § 627 BGB mit Schriftsatz vom 21. August 2014 zum 30. September 2014 aufzukündigen und ihre Dienste der Verfügungsklägerin ab dem 01. Oktober 2014 nicht mehr zur Verfügung zu stellen. Dieses Recht der Verfügungsklägerin zur ordentlichen Kündigung des Dienstvertrages verstößt auch nicht gegen § 307 BGB.

Zwar wäre bei einem Dienstvertrag, der die Erbringung von Pflegeleistungen zum Gegenstand hat, eine formularmäßige Vereinbarung einer Kündigungsfrist für den Kunden/Dienstberechtigten/Pflegebedürftigen wegen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da dies dann den Kunden/Dienstberechtigten/Pflegebedürftigen unangemessen benachteiligen würde (BGH, Urteil vom 09.06.2011, Az.: III ZR 203/10, u. a. in: NJW 2011, Seiten 2955 ff.), jedoch ist hier sogar vertraglich vereinbart worden, dass die Verfügungsklägerin als Kundin/Dienstberechtigte/Pflegebedürftige diesen Vertrag jederzeit hätte aufkündigen können.

Die Vertragsfreiheit gebietet es aber auch, derartige Dienstvertragsverhältnisse mit einer ordentlichen Kündigungsfrist aufkündigen zu können. Die Verfügungsbeklagte hat ihren Kunden/Dienstberechtigten/Pflegebedürftigen vorliegend ein jederzeitiges Kündigungsrecht eingeräumt. Die für eine Kündigung der Verfügungsbeklagten dispositiv vereinbarte Kündigungsfrist von 4 Wochen kann insofern dann aber auch nicht als unangemessen kurz bezeichnet werden, da die Kündigung des Dienstverhältnisses gemäß § 621 Nr. 5 BGB hier sogar von jeder Vertragspartei jederzeit - längsten aber mit einer Kündigungsfrist von 2 Wochen - zulässig gewesen wäre, so dass die hier vereinbarte Kündigungsfrist von 4 Wochen - die nur die ordentliche Kündigungsmöglichkeit der Verfügungsbeklagten zum Inhalt hat - auch mit der gesetzlichen Regelung der §§ 307 und 621 BGB im Einklang steht (BGH, Urteil vom 09.06.2011, Az.: III ZR 203/10, u. a. in: NJW 2011, Seiten 2955 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 18.05.2005, Az.: 7 U 169/04; AG Andernach, Urteil vom 22.12.2009, Az.: 63 C 96/09).

Die ordentliche Kündigung des Dienstvertrages durch die Verfügungsbeklagte unter Einhaltung der vereinbarten Frist von 4 Wochen verstieß im vorliegenden Fall auch nicht gegen den Grundsatz von „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB). Ein solcher Ausnahmefall in tatsächlicher Hinsicht liegt hier nämlich ersichtlich nicht vor, da die Verfügungsklägerin bzw. ihre Bevollmächtigte/Tochter genügend Zeit hatten (hier sogar ca. 40 Tage), um einen anderen Pflegedienst vertraglich zu binden und die Verfügungsbeklagte hier sogar noch mit Schreiben von 05. September 2014 (Blatt 16 der Akte) der Verfügungsklägerseite alternative Pflegeeinrichtungen benannte, welche unstreitig die Pflege der Verfügungsbeklagten auch ab dem 01. Oktober 2014 übernommen hätten. Einschränkungen des Kündigungsrechts über „Treu und Glauben“ greifen hier somit gerade nicht ein.

Zwar wurde nach der Machtergreifung der Nationalsozialisten in Deutschland im Jahre 1933 u.a. durch das "Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung" und durch die "Allgemeinen Bestimmungen über Arbeitskräfte aus den besetzten Gebieten im Osten“ sowie durch die „Polizeiverordnung über die Kenntlichmachung im Reich eingesetzter Zivilarbeiter und -arbeiterinnen polnischen Volkstums“ vom 08.03.1940 (Reichsgesetzblatt Teil I, 1940, Seiten 555 f.) die „Zwangsarbeit“ gesetzlich geregelt und mittels der diktatorischen Staatsmacht auch zwangsweise – ggf. auch unter Zuhilfenahme der deutschen Gerichte – durchgesetzt, so dass in den ehemaligen deutschen „Arbeitslagern“ und „Umerziehungslagern“ sowie in deutschen Betrieben und in der Landwirtschaft sowie wohl auch im pflegerischen Bereich in der Zeit von 1933 bis zum Frühjahr 1945 zwangsweise angeordnete Dienst- und Arbeitsleistungen von nicht straffällig gewordenen Menschen erbracht werden mussten (vgl. zur „NS-Zwangsarbeit“ u. a. auch: BGH, Beschluss vom 30.11.2000, Az.: III ZB 46/00).

Jedoch wurde dann nach dieser „dunkelsten Zeit der deutschen Geschichte“ mit der Gründung der Bundesrepublik Deutschland – zumindest in den alten Bundesländern – die mittels Staatsgewalt durchsetzbare „Zwangsarbeit“ grundsätzlich abgeschafft (Artikel 12 GG vgl. auch: Artikel 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention und Artikel 5 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union).

Nur noch in dem Unrechtsstaat der ehemaligen „DDR“ war dann bis 1989 (vgl. hier u. a.: „§ 4 Abs. 3 a)“ der „Verordnung über die Aufgaben der örtlichen Räte und der Betriebe bei der Erziehung kriminell gefährdeter Bürger“ sowie das „Gesetz über die Wiedereingliederung der aus dem Strafvollzug entlassenen Bürger in das gesellschaftliche Leben“ und „§ 36 Strafvollzugsgesetz“) die gesetzliche Möglichkeit gegeben mittels staatlicher Gewalt bzw. gerichtlicher Anordnung zwangsweise Dienst- und Arbeitsleistungen durchzusetzen.

Dass ein nicht straffällig gewordener Mensch in Deutschland bestimmte, zwangsweise durch ein staatliches Gericht angeordnete Dienst- und Arbeitsleistungen - hier sogar auf unbestimmte Zeit - verrichten soll, ist somit in der Bundesrepublik Deutschland (den Verfassern des Grundgesetzes sei Dank) jedoch nunmehr grundsätzlich nicht mehr durchsetzbar, da dieses Verbot in der Regel vorbehaltslos gilt. Jegliche Eingriffe in dieses Menschenrecht sind grundsätzlich verboten. Dieses Verbot kann nur im Kriegs- oder Notstandsfall und auch nur teilweise eingeschränkt werden, so dass lediglich eine hoheitliche Heranziehung einer Person zu einer mit seiner Berufsausübung in Beziehung stehenden Tätigkeit durch das Verbot des Art. 12 GG nicht völlig ausgeschlossen wird (BVerfG, BVerfGE Band 22, Seiten 380 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 30, Seiten 292 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 47, Seiten 285 ff.; BSG, Urteil vom 12.10.1994, Az.: 6 RKa 29/93; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.07.2003, Az.: L 5 KA 3081/02).

Regeln zur Berufsausübung sind gemäß Art. 12 GG nämlich nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes statthaft. Dieser Gesetzesvorbehalt soll sicherstellen, dass der nach der Verfassung zuständige Gesetzgeber in dem dafür vorgeschriebenen Verfahren prüft und entscheidet, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die freie Berufsausübung durch Pflichten eingeschränkt werden soll (BVerfG, BVerfGE Band 47, Seiten 285 ff.).

Um einen derartigen, hoheitlich vom Gesetzgeber angeordneten (Notfall-) Dienst handelt es sich hier bei der Tätigkeit der Verfügungsbeklagten aufgrund des zwischen den Prozessparteien vereinbarten Dienstvertrages über ambulante pflegerische Leistungen unstreitig aber gerade nicht.

Eine einstweilige Verfügung des Kunden/Dienstberechtigten/Pflegebedürftigen auf Erzwingung der Erbringung der Pflegedienstleistung ist somit bereits generell nicht zulässig (BVerfG, BVerfGE Band 22, Seiten 380 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 30, Seiten 292 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 47, Seiten 285 ff.; BSG, Urteil vom 12.10.1994, Az.: 6 RKa 29/93; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.07.2003, Az.: L 5 KA 3081/02; LAG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002, Az.: 3 Ta 18/02, u. a. in: NZA-RR 2003, Seite 104 = DB 2002, Seite 2003 = BeckRS 2002, Nr.: 30811177; LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.10.1989, Az.: 3 SaGa 1120/89, u. a. in: NZA 1990, Seite 614 = BeckRS 1989, Nr.: 30888360; LAG Baden-Württemberg (Mannheim), Beschluss vom 27.01.1958, Az.: VII Ta 2/58, u. a. in: AP BGB § 611, Anspruch auf Arbeitsleistung, Nr. 5; Müller-Glöge, MünchKomm zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 BGB, Rn. 1033 f.; Richardi/Fischinger, Staudinger, BGB-Neubearbeitung 2011, § 611 BGB, Rn. 566 ff.; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung 30. Aufl. 2014, § 940 ZPO, Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung 73. Aufl. 2015, § 940 ZPO, Rn. 15).

Soweit es sich bei der Dienstleistung - wie hier unstreitig - um eine vertretbare Handlung handelt, scheitert der Erlass einer einstweiligen Verfügung zudem aber auch an dem fehlenden Verfügungsgrund (LAG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002, Az.: 3 Ta 18/02, u. a. in: NZA-RR 2003, Seite 104 = DB 2002, Seite 2003 = BeckRS 2002, Nr.: 30811177; LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.10.1989, Az.: 3 SaGa 1120/89, u. a. in: NZA 1990, Seite 614 = BeckRS 1989, Nr.: 30888360; LAG Baden-Württemberg (Mannheim), Beschluss vom 27.01.1958, Az.: VII Ta 2/58, u. a. in: AP BGB § 611, Anspruch auf Arbeitsleistung, Nr. 5; Müller-Glöge, MünchKomm zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 BGB, Rn. 1033 f.; Richardi/Fischinger, Staudinger, BGB-Neubearbeitung 2011, § 611 BGB, Rn. 566 ff.; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung 30. Aufl. 2014, § 940 ZPO, Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung 73. Aufl. 2015, § 940 ZPO, Rn. 15), denn eine Vollstreckung aus der Entscheidung über die einstweilige Verfügung könnte nur gemäß § 887 ZPO durchgeführt werden.

Für diese Verfügung, deren Vollstreckung nur durch eine Ersatzvornahme erfolgen könnte, fehlt es aber generell am Verfügungsgrund. Im Übrigen würde sich in diesem Fall der Anspruch gegen den Dienstverpflichteten lediglich auf eine Ersatzleistung reduzieren. Diese kann aber auch im Rahmen eines Schadensersatzprozesses gegen den Dienstverpflichteten durchgesetzt werden, so dass eine einstweilige Verfügung auch insoweit nicht erforderlich wäre (LAG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002, Az.: 3 Ta 18/02, u. a. in: NZA-RR 2003, Seite 104 = DB 2002, Seite 2003 = BeckRS 2002, Nr.: 30811177; LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.10.1989, Az.: 3 SaGa 1120/89, u. a. in: NZA 1990, Seite 614 = BeckRS 1989, Nr.: 30888360; LAG Baden-Württemberg (Mannheim), Beschluss vom 27.01.1958, Az.: VII Ta 2/58, u. a. in: AP BGB § 611, Anspruch auf Arbeitsleistung, Nr. 5; Müller-Glöge, MünchKomm zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 BGB, Rn. 1033 f.; Richardi/Fischinger, Staudinger, BGB-Neubearbeitung 2011, § 611 BGB, Rn. 566 ff.; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung 30. Aufl. 2014, § 940 ZPO, Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung 73. Aufl. 2015, § 940 ZPO, Rn. 15).

Eine einstweilige Verfügung auf Erzwingung unvertretbarer Dienst- bzw. Arbeitsleistung, die gemäß § 613 BGB der Regelfall ist, kann mangels fehlender Vollstreckbarkeit gemäß § 888 Abs. 2 ZPO aber auch eine Sicherungswirkung nicht entfalten. Wenn der Sinn der einstweiligen Verfügung gerade nicht darin bestehen darf, irgendwelchen Druck auf die Verfügungsbeklagte als dienstverpflichtete auszuüben, weil es allein um die Sicherung der Rechtsverwirklichung im Hauptverfahren gehen kann, und es an einer Vollstreckungsmöglichkeit überhaupt fehlt, dann könnte ein Urteil auch nicht durchgesetzt werden. Eine einstweilige Verfügung, die nicht vollstreckbar ist, ist weder in der Lage, einen Rechtsanspruch zu sichern noch eine Regelung zu erzwingen. Damit hätte die einstweilige Verfügung aber auch dann nur einen deklaratorischen Charakter, für den es jedoch auch an einem Verfügungsgrund fehlt (LAG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002, Az.: 3 Ta 18/02, u. a. in: NZA-RR 2003, Seite 104 = DB 2002, Seite 2003 = BeckRS 2002, Nr.: 30811177; LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.10.1989, Az.: 3 SaGa 1120/89, u. a. in: NZA 1990, Seite 614 = BeckRS 1989, Nr.: 30888360; LAG Baden-Württemberg (Mannheim), Beschluss vom 27.01.1958, Az.: VII Ta 2/58, u. a. in: AP BGB § 611, Anspruch auf Arbeitsleistung, Nr. 5; Müller-Glöge, MünchKomm zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 BGB, Rn. 1033 f.; Richardi/Fischinger, Staudinger, BGB-Neubearbeitung 2011, § 611 BGB, Rn. 566 ff.; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung 30. Aufl. 2014, § 940 ZPO, Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung 73. Aufl. 2015, § 940 ZPO, Rn. 15).

Bei allem ist zu bedenken, dass in diesen Fällen gegen die Zulassung einer einstweiligen Verfügung auch die besondere Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens spricht mit ihrem vorläufigen Charakter, der begrenzten Aufklärungsmöglichkeit und der eingeschränkten Rechtsmittel. Das einstweilige Verfügungsverfahren bleibt ein Verfahren, das nur in Ausnahmesituationen angewendet werden soll. Für bloße deklaratorische Entscheidungen ist in dieser Verfahrensart regelmäßig kein Raum (LAG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002, Az.: 3 Ta 18/02, u. a. in: NZA-RR 2003, Seite 104 = DB 2002, Seite 2003 = BeckRS 2002, Nr.: 30811177; LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.10.1989, Az.: 3 SaGa 1120/89, u. a. in: NZA 1990, Seite 614 = BeckRS 1989, Nr.: 30888360; LAG Baden-Württemberg (Mannheim), Beschluss vom 27.01.1958, Az.: VII Ta 2/58, u. a. in: AP BGB § 611, Anspruch auf Arbeitsleistung, Nr. 5; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung 30. Aufl. 2014, § 940 ZPO, Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung 73. Aufl. 2015, § 940 ZPO, Rn. 15).

Aus all´ dem folgt dann aber auch die Unbegründetheit der vorliegend ursprünglich begehrten einstweiligen Verfügung auf Erbringung von Pflegedienstleistungen.

Für die vorliegend ursprünglich begehrte einstweilige Verfügung fehlte es darüber hinaus auch deshalb an einem Verfügungsgrund, weil die Verfügungsklägerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass sie mit der erforderlichen Dringlichkeit auf die Dienstleistung der Verfügungsbeklagten tatsächlich angewiesen ist.

Durch die Regelungsverfügung nach § 940 ZPO wird ein einstweiliger Zustand in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis geregelt, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauerndem Rechtsverhältnis, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. An das Vorliegen des Verfügungsgrundes ist in all´ den Fällen, in denen die Durchführung einer einstweiligen Verfügungsentscheidung zur endgültigen Befriedigung des Gläubigers führt, auch wenn dieses nur zeitweise der Fall sein mag, aber ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Prinzipiell hat das Gericht bei freier Würdigung der glaubhaft gemachten Tatsachen im Rahmen eines „gewissen Beurteilungsspielraums“ zu entscheiden, ob angesichts des behaupteten Maßes der Gefährdung oder der zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen einstweiligen Maßnahmen die Tatsachen für den Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht sind.

In die Beurteilung der von der Verfügungsklägerseite hier vorgebrachten Gründe für eine „Dringlichkeit“ der begehrten Maßnahme sind auch die für die Verfügungsbeklagte ggf. entstehenden Nachteile in Abwägung der beiderseitigen Interessen einzubeziehen. Darüber hinaus ist bei einer einstweiligen Verfügung, insbesondere einer Regelungsverfügung mit teilweiser Befriedigungswirkung, zu prüfen, ob die Verfügungsklägerin nicht auch auf andere Weise eine sachgerechte, vorläufige Sicherung evtl. Ansprüche durchsetzen könnte und ob sich die zur Abwendung wesentlicher Nachteile begehrte einstweilige Regelung nicht durch andere vorbeugende Maßnahmen hätte erübrigen können (LAG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002, Az.: 3 Ta 18/02, u. a. in: NZA-RR 2003, Seite 104 = DB 2002, Seite 2003 = BeckRS 2002, Nr.: 30811177; LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.10.1989, Az.: 3 SaGa 1120/89, u. a. in: NZA 1990, Seite 614 = BeckRS 1989, Nr.: 30888360; LAG Baden-Württemberg (Mannheim), Beschluss vom 27.01.1958, Az.: VII Ta 2/58, u. a. in: AP BGB § 611, Anspruch auf Arbeitsleistung, Nr. 5).

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist ein Verfügungsgrund hier aber auch insofern hier nicht ausreichend dargetan und glaubhaft gemacht. Es sind keine ausreichenden Gründe vorgebracht, die einen Einsatz der Verfügungsbeklagten über den 30. September 2014 hinaus im Rahmen einer einstweiligen Verfügung erforderlich gemacht hätten. Das Sachvorbringen der Verfügungsklägerseite füllt die Anforderungen an einen Verfügungsgrund insofern nicht aus.

Zudem hätte die Verfügungsklägerin dies alles vermeiden können, indem sie – bzw. ihre bevollmächtigte Tochter – sich rechtzeitig um eine neue Pflegeeinrichtung bemüht hätte. Dass und was die Verfügungsklägerseite in diesem Zusammenhang getan hat, ist aber noch nicht einmal von der Verfügungsklägerseite hier vorgetragen worden.

Vielmehr benannte die Verfügungsbeklagte sogar auf die schriftliche Anfrage des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 03. September 2014 noch mit Schreiben vom 05. September 2014 (Blatt 16 der Akte) der Verfügungsklägerseite mehrere alternative Pflegeeinrichtungen, die die Pflege der Verfügungsklägerin auch unstreitig zum 01. Oktober 2014 übernommen hätten, so dass vorliegend sogar eine kontinuierliche Pflege der Verfügungsklägerin ohne weiteres hätte gewährleistet werden können.

Die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin teilten jedoch hierauf hin der Verfügungsbeklagten unstreitig mit Schriftsatz vom 15. September 2014 (Blatt 18 bis 19 der Akte) lediglich mit, dass die von der Verfügungsklägerin benannten alternativen Pflegeeinrichtungen „für die Verfügungsklägerin nicht in Betracht kommen würden“.

Da die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin aber bereits mit Schreiben vom 21. August 2014 mitgeteilt hatte, dass sie das Dienstverhältnis zum 30.09.2014 beenden wird, hatte die Verfügungsklägerin – bzw. ihre bevollmächtigte Tochter – ca. 40 Tage Zeit mit einer anderen Pflegeeinrichtung einen neuen Vertrag zu vereinbaren.

Dass die Verfügungsklägerin hier somit dringend der sofortigen Erfüllung dieses Anspruchs im Sinne des § 940 ZPO bedurft hätte ist dementsprechend gerade nicht ersichtlich.

Zum anderen hätten die der Verfügungsklägerin aufgrund der Beendigung des Vertrages mit der Verfügungsbeklagten über die ambulanten pflegerischen Leistungen drohenden Nachteile so schwer sein müssen, dass diese außer Verhältnis zu den Nachteilen gewesen wären, die die Verfügungsbeklagte bei Erlass der einstweiligen Verfügung erleidet (vgl. hierzu u. a.: OLG Köln, NJW-RR 1995, Seite 1088; OLG Frankfurt/Main, FamRZ 1987, Seite 1164; OLG Bamberg, NJW-RR 1995, Seite 579 OLG Nürnberg, NJW-RR 1995, Seite 264 OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, Seite 387 OLG Celle, NJW-RR 1991, Seite 137; OLG Düsseldorf, FamRZ 1979, Seite 75; OLG Rostock, OLG-NL 2001, Seite 282; OLG Frankfurt/Main, MDR 2004, Seite 1019).

Ein Verfügungsgrund bestand unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze hier dann aber auch von Anfang an bereits nicht, da die Kündigung des Pflegevertrages durch die Verfügungsbeklagte bereits mit Schreiben vom 21. August 2014 zum 30. September 2014 erfolgte und die Verfügungsklägerin somit hier ca. 40 Tage Zeit hatte mit einem anderen Pflegedienst einen Vertrag zu vereinbaren.

Die beantragte einstweilige Verfügung stellte zudem eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, selbst wenn der Antrag den Umfang und die Dauer der zu erbringenden Pflegeleistungen nicht im Ansatz vollstreckungsfähig bezeichnet hat.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch - gemäß der o.g. herrschenden Rechtsprechung - nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn ohne eine entsprechende Leistungsverfügung eine erhebliche Gefährdung der Verfügungsklägerin bzw. ihrer Rechte eintreten würde, welche irreparable Folgen für diese hätte. Da die Leistungsverfügung bereits zu einer Befriedigung der Ansprüche der Verfügungsklägerin geführt hätte, sind an derartige Anordnungen aber besonders hohe Anforderungen zu stellen.

Dass hier eine erhebliche Gefährdung der Verfügungsklägerin bzw. ihrer Rechte vorgelegen hätte, ist jedoch weder ersichtlich noch vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Verfügungsklägerin innerhalb einer Frist von ca. 40 Tagen mit einem anderen Pflegedienst einen Vertrag muss genügt hierfür zumindest nicht. Damit ist die erforderliche Dringlichkeit für die Rechtfertigung der mit einschneidenden Beeinträchtigungen verbundenen Tätigkeit der Verfügungsbeklagten aber auch nicht belegt.

Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der Verfügungsklägerin insofern auch nicht dem als berechtigt zu erkennende Interesse der Verfügungsbeklagten, so dass hier auch diese Leistungsverfügung gemäß § 940 ZPO durch das Gericht vorliegend nicht hätte erlassen werden dürfen. Eine besondere Eilbedürftigkeit lag hier zudem auch nicht vor, wie bereits ausgeführt.

Nach alle dem ist nunmehr aufgrund des Widerspruchs der Verfügungsbeklagten hier festzustellen, dass die Verfügungsklägerin einen Verfügungsgrund auch unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit einer einstweiligen Verfügungsmaßnahme hier nicht schlüssig dargetan hat und aus den o.g. Gründen das Gericht die Verfügungsbeklagte hier auch nicht mittels Beschluss vom 24.09.2014 zu einer zeitlich nach dem Kündigungstermin liegenden „zwangsweisen“ Dienstverpflichtung (d. h. hier zu der beantragten Verköstigung und Pflege der Verfügungsklägerin über den 30. September 2014 hinaus; so wie von der Verfügungsklägerseite mit ihrem Antrag begehrt) hätte anhalten dürfen.

Im Übrigen hätte die Verfügungsbeklagte bei einer Kündigung des Dienstvertrages „zur Unzeit“ zwar der Verfügungsklägerin ggf. den daraus entstehenden Schaden gemäß § 627 Abs. 2 Satz 2 BGB ersetzen müssen. Jedoch begehrt die Klägerseite einen derartigen Ersatzanspruch hier nicht und ist ein solcher Schadenersatzanspruch auch nicht mittels einer einstweiligen Verfügung durchsetzbar.

Eine Kündigung „zur Unzeit“ würde im Übrigen auch nur dann vorliegen, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgt wäre, in dem die dienstberechtigte Verfügungsklägerin – bzw. ihre bevollmächtigte Tochter – nicht in der Lage gewesen wäre, sich die Dienste anderweit zu beschaffen. Dabei ist aber nicht erforderlich, dass die anderweitigen Dienste zu denselben Bedingungen und in derselben Art und Weise und Güte zu erlangen sind. Gewährt der Kündigende aber – so wie hier die Verfügungsbeklagte – sogar eine Auslauffrist von ca. 40 Tagen, so ist die Kündigung nur dann „unzeitig“, wenn der Dienstberechtigte sich auch innerhalb dieser Frist keinen Ersatz zu verschaffen vermag. Dies war hier aber gerade nicht der Fall, da die Verfügungsklägerin unstreitig bei den von der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 05. September 2014 (Blatt 16 der Akte) alternativ benannten Pflegeeinrichtungen ab dem 01. Oktober 2014 hätte gepflegt werden können. Zudem wurde die Verfügungsklägerin dann auch unstreitig bereits seit dem 22. September 2014 bei einer anderen Einrichtung gepflegt, so dass eine kontinuierliche Pflege der Verfügungsklägerin vorliegend sogar gewährleistet war.

Das Feststellungsbegehren, das sich das einstweilige Verfügungsverfahren gegenüber der Verfügungsbeklagten in der Hauptsache erledigt hat, wäre insofern zwar somit hier grundsätzlich zulässig gewesen, jedoch ist dieser Antrag vorliegend aus den o.g. Gründen hier gerade nicht begründet, da der hiesige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits von Anfang an unbegründet war.

Wird in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Hauptsache aber einseitig für erledigt erklärt, so trägt die Verfügungsklägerseite die Kosten des Verfahrens schon dann, wenn ein Verfügungsgrund mangels Dringlichkeit von Anfang an nicht gegeben war. Auf das Bestehen eines Verfügungsanspruchs kommt es dann insoweit noch nicht einmal mehr an (OLG Hamm, MDR 1987,Seite 589).

Damit erweist sich aber auch der Antrag, die Erledigung der Hauptsache hier festzustellen, als unbegründet; denn vorliegend ist ein Ereignis, das geeignet gewesen wäre, das Verfahren in der Hauptsache zu erledigen, nicht eingetreten, zumal die Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Lage – aus der die Verfügungsklägerseite hier jetzt den Wegfall des Anspruchs herleiten will – bereits vor Erlass des Beschlusses vom 24. September 2014 aufgrund der stationären Unterbringung der Verfügungsklägerin seit dem 22. September 2014 eingetreten war (BGH, MDR 1992, Seite 707 = NJW 1992, Seiten 2235 ff.).

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf § 91 ZPO. Ist in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bezüglich der Hauptsache nämlich weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund mangels Dringlichkeit (OLG Hamm, MDR 1987,Seite 589) gegeben, so sind die Kosten auch entsprechend der Verfügungsklägerseite aufzuerlegen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 und § 711 ZPO.