Entscheidung 24 TaBV 1868/12

I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmer A., J. und Th. beantragt hat.

II. Im Übrigen wird auf die Beschwerde des Betriebsrats der Beschluss des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 18.07.2012 - 3 BV 9/12 - abgeändert:

1. Die Zustimmungsersetzungsanträge werden zurückgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die vorläufigen Einstellungen der Leiharbeitnehmer R., S., G., O., und A. offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich waren.

III. Die Rechtsbeschwerde wird für die Arbeitgeberin zugelassen.

A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Einstellung von Leiharbeitnehmern und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen.

Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin betreibt in Brandenburg an der Havel ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie. Sie übernahm mit Wirkung zum Oktober 2006 im Wege des Betriebsüberganges vom Land Brandenburg insgesamt drei Kliniken, neben der in Brandenburg an der Havel eine Klinik in Lübben und eine in Teupitz. Bei der Arbeitgeberin sind mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

In einer Reihe von Anhörungsschreiben bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um die Zustimmung zur befristeten ein- bis zweijährigen Einstellung einer Reihe von Arbeitnehmern. In der Anhörung teilte sie dem Betriebsrat mit, dass die Einstellung über die konzernangehörigen Gesellschaften P. für G. GmbH bzw. Agentur für G. GmbH erfolgen solle. Bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen handelt es sich um solche, für die bei der Arbeitgeberin ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Dauerarbeitsplätzen dient der Reduzierung von Personalkosten. In den Arbeitsverträgen wurde eine Vergütung nach den Tarifverträgen der iGZ-DGB vereinbart. Die vom Land Brandenburg übernommenen Stammarbeitnehmer erhalten demgegenüber Vergütung in unterschiedlicher Höhe nach BAT-O oder dem TV-L.

Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit weiteren Schreiben vom 23. bzw. 27. 2. 2012 darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG durchgeführt werden solle, da zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs die Besetzung der freien Stellen durch Leiharbeiter dringend erforderlich sei.

Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zu der Einstellung mit der Begründung, dass ein Verstoß gegen §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorliege, da es sich hier um eine Schein- und eine Dauerleihe handele und damit gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoßen werde, und bestritt die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.

Mit den am 01.03.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anträgen begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sei.

Sie hat die Auffassung vertreten, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG habe nur klarstellende Funktion. Eine maximale Laufzeit für die vorübergehende Überlassung verlange weder das AÜG noch die EU-Leiharbeitsrichtlinie.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

1.a. Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers S. A. für die Zeit vom 01.03.2012 bis 28.02.2014 zu ersetzen;

1.b. festzustellen, dass die am 01.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers S. A. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

2.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers D. R. für die Zeit vom 01.03.2012 bis 28.02.2013 zu ersetzen;

2.b. festzustellen, dass die am 01.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers D. R. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

3.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin V. J. für die Zeit vom 15.03.2012 bis 14.03.2014 zu ersetzen;

3.b. festzustellen, dass die am 15.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin V. J. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

4.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers R. S. für die Zeit vom 16.03.2012 bis 15.03.2013 zu ersetzen;

4.b. festzustellen, dass die am 16.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers R. S. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

5.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. Th. für die Zeit vom 01.03.2012 bis 28.02.2013 zu ersetzen;

5.b. festzustellen, dass die am 01.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. Th. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

6.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. G. für die Zeit vom 01.03.2012 bis 28.02.2013 zu ersetzen;

6.b. festzustellen, dass die am 01.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. G. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

7.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. O. für die Zeit vom 01.03.2012 bis 30.09.2013 zu ersetzen;

7.b. festzustellen, dass die am 01.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. O. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war;

8.a. die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin L. A. für die Zeit vom 01.03.2012 bis 30.09.2013 zu ersetzen;

8.b. festzustellen, dass die am 01.03.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin L. A. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat unter anderem die Auffassung vertreten, dass eine Einstellung auf Dauerarbeitsplätzen nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei.

Mit Beschluss vom 18.07.2012 hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, der Betriebsrat könne sich nicht darauf berufen, dass eine gegen § 242 BGB verstoßende "Scheinleihe" aufgrund einer "Strohmannkonstruktion" vorliege, da es sich bei § 242 BGB nicht um eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG handele. Im Übrigen sei auch nicht festzustellen, dass die Verleihfirmen nur Scheinfirmen seien. Der Betriebsrat könne sich auch nicht auf einen Verstoß der Einstellungen gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG berufen, da diese Norm keine Verbotsnorm iSv § 99 Abs. Nr. 1 BetrVG darstelle, die die Einstellung als solche verhindern wolle. Ferner seien nach der Bedeutung des Begriffs "vorübergehend" ein oder zwei Jahre ein vorübergehender Zeitraum, der nicht auf Dauer angelegt sei. Nur für einen solchen Zeitraum habe die Arbeitgeberin aber die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung beantragt. Schließlich sei auch die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen dringend erforderlich iSv § 100 BetrVG, da alle Leiharbeitnehmer dringend auf den unbesetzten Stellen benötigt würden.

Gegen den dem Betriebsrat am 03.09.2012 zugestellten Beschluss hat dieser am 01.10.2012 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.

Er ist der Auffassung, dass bei der Arbeitgeberin eine systematische Schein- bzw. Dauerüberlassung stattfinde, die von ihm gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verhindert werden müsse. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergebe, dass diese Vorschrift ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sei. Der Zweck des Verbots gehe dahin, einerseits zu verhindern, dass die beschäftigten Leiharbeitnehmer dauerhaft schlechter gestellt würden, und andererseits, dass es zu einer arbeitsmarkt- und sozialpolitisch unerwünschten Ersetzung der Stammbelegschaft im Entleihunternehmen komme. Bei richtlinienkonformer Auslegung sei die Vorschrift daher so zu verstehen, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einstellung verhindern wolle. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht stehe im Einklang mit dem Zweck des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, da diese Norm schon die Aufnahme der Beschäftigung in Form einer rechtsmissbräuchlichen Schein- und Dauerleihe verhindern wolle. Bei richtlinienkonformer Auslegung lägen die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen des Verbots bei den verfahrensgegenständlichen Einstellungen vor. Denn sie würden in der Absicht vorgenommen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung durchzuführen. Dies folge daraus, dass im vorliegenden Fall generell die Einstellungen von Leiharbeitnehmern zwischen einer konzerninternen Personalservicegesellschaft und demselben konzerninternen Entleihunternehmen erfolge, die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer zur Deckung eines dort bestehenden ständigen und dauerhaften Personalbedarfs diene, der ständige und dauerhafte Personalbedarf im betroffenen Bereich bei gleichzeitigem Einstellungsstopp ausschließlich durch Leiharbeitnehmer der Personalservicegesellschaft gedeckt werde und das Verleihunternehmen über keine ausreichende Betriebsorganisation für die Durchführung der Überlassung verfüge.

Der Betriebsrat beantragt,

den angefochtenen Beschluss teilweise abzuändern und die Anträge des Arbeitgebers aus der Antragsschrift zu 2.a. und b., 4.a. und b., 6.a. und b., 7.a. und b., 8.a. und b. zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, es liege kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor. Aufgrund der lediglich befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen handele es sich insbesondere nicht um eine dauerhafte Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer. Ebenso stelle die teilweise Besetzung von frei werdenden Stammarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer keinen Missbrauch dar. Die Arbeitgeberin halte daher die Regelungen des AÜG ein, so dass ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 99 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht vorliege.

Wegen des weiteren Sach- und Verfahrensstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Anhörung Bezug genommen.

Hinsichtlich der im Antrag der Arbeitgeberin zu 1, 3, und 5 genannten Arbeitnehmer haben die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt.

B. Die Beschwerde des Betriebsrats ist begründet, soweit nicht die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

I. Die Zustimmung des Betriebsrats war nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu den Einstellungen der Leiharbeitnehmer zu Recht gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verweigert.

1. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG bedarf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 42, AP § 99 BetrVG Einstellung Nr. 64; 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21, AP § 3 AÜG Nr. 4).

2. Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmer im Entscheidungsfall als gesetzeswidrig; der Betriebsrat war daher berechtigt, seine Zustimmung gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern.

a) Die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmer verstößt gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung, wonach die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend erfolgt. Die Auslegung dieser Vorschrift im Lichte des Unionsrechts (RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit - im Folgenden: RL 2008/104/EG -) ergibt, dass Arbeitnehmerüberlassung nur noch vorübergehend gestattet ist. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird und diese Art der Personalbedarfsdeckung allein zum Zwecke der Personalkostenreduzierung erfolgt.

aa) Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Artikel 288 Abs. 3 AEUV (ex-Artikel 249 EGV) zu genügen (EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23).

bb) Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll (LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - juris; ArbG Cottbus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - juris; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 – zur Veröffentlichung vorgesehen; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - juris; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a; Hamann, NZA 2011, 70, 72; Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsgutachten, S. 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - juris; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 ff.).

(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden diesen die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (zutreffend LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 – a.a.O. Rn. 30; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 -).

(2) Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht weiterhin der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen oder -flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung beim Einsatz von Arbeitskräften („atmende Fabrik“) nicht bedarf. Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen wird – falls der Bedarf des Entleihers am Arbeitsmarkt gedeckt werden könnte – regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Diese Zielsetzung widerspricht zudem Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon; dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen ist.

(3) Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze zu verhindern, kommt auch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz beim Entleiher haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten auf freie Dauerarbeitsplätze des Entleihers übernommen werden können. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers frei werdende unbefristete Dauerarbeitsplätze regelmäßig mit eigenen Arbeitnehmern und nicht mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen.

cc) Die Auslegung der RL 2008/104/EG, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll, ist maßgeblich bei der Auslegung des Begriffs der „vorübergehenden“ Überlassung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG.

(1) Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung darf zwar nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59). Die richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG erfolgt jedoch nicht „contra legem“. Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

(2) Das bedeutet nicht, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen in jedem Falle unzulässig wäre. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber die Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Leiharbeitnehmer können daher z.B. auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies aufgrund eines Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz an sich beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist.

dd) Danach erweisen sich die verfahrensgegenständlichen Einstellungen als gesetzeswidrig. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche handelt, für die ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Daher kann hier offen bleiben, wie der Begriff "vorübergehend" in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist (vgl. zum Meinungsstand LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - juris - Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - juris - Rn. 44 ff.; Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1327 ff.).

Soweit die Arbeitgeber die Auffassung vertritt, eine vorübergehende Überlassung sei angesichts der Befristungsdauer von 1 – 2 Jahren nicht gegeben, ist dies unerheblich. Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist nicht maßgeblich, für welchen Zeitraum der jeweilige Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- und nicht personenbezogen. Eine vorübergehend Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt.

b) Der Betriebsrat war gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtigt, wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu verweigern. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, die die Einstellung als solche verhindern will (LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 – a.a.O. Rn. 33 ff.; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 -; Bartl/Romanowski, a.a.O.; Fitting, a.a.O.; Hamann, a.a.O. S. 75; a.A. Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auflage 2012, § 14 Rn. 168).

aa) Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine ausdrückliche Rechtsfolge oder ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung entnehmen. Ein technisches Verbotsgesetz ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht erforderlich (BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - AP § 81 SGB IX Nr. 17, Rn. 23).

bb) Zu einem Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zwingt auch hier die unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen haben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein.

(1) Die Möglichkeit des Betriebsrats, der personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung zu versagen, stellt eine solche wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion dar, da der Entleiher die Leiharbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigen darf und der Betriebsrat bei Verstößen hiergegen gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme beantragen und gegebenenfalls ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin erwirken kann. Ferner hat er bei groben Verstößen einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dadurch wird der Arbeitgeber mittelbar gezwungen, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 – a.a.O., Rn. 35 mwN; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 -).

(2) Der Richtlinienzweck kann nur dadurch erreicht werden, dass die Einstellung als solche unterbleibt, da andere wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen gegenüber dem Entleiher nicht gegeben sind. Insbesondere kommt bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Romanowski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht direkt anwendbar, soweit der Verleiher die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv). Denn obwohl bereits während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Überlassung anordne (vgl. Hamann, a.a.O., S. 74 f.; Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418), hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung abgesehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (BAG. 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; BAG 02.06.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke. Es fehlt zudem an einer vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit schutzbedürftig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418).

Als wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG verbleibt damit nur das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

II. Die Feststellungsanträge sind offensichtlich unbegründet.

1. Die vorläufige Einstellung der in den Anträgen bezeichneten Personen gerade als Leiharbeitnehmer war offensichtlich nicht dringend erforderlich. Es wäre der Arbeitgeberin ohne weiteres möglich gewesen, die Beschäftigten als eigene Mitarbeiter - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 – a.a.O., Rn. 41). Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmer und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiter ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen. Denn unter sachlichen Gründen sind betriebliche Gründe, insbesondere solche des geregelten Arbeitsablaufs zu verstehen (Fitting Rn. 4 zu § 100 BetrVG), nicht aber betriebswirtschaftliche Überlegungen.

2. Gem. § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG war festzustellen, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Regelung hat zur Folge, dass der Arbeitgeber an einer alsbaldigen Entscheidung jedenfalls über seinen Feststellungsantrag naturgemäß kein Interesse haben kann. Die Fortdauer seiner Berechtigung, die Maßnahme als vorläufige Maßnahme durchzuführen, ist nicht davon abhängig, dass das Arbeitsgericht seinem Feststellungsantrag stattgibt. Die durch die rechtzeitige Stellung des Zustimmungsersetzungsantrages und des Feststellungsantrages erworbene Berechtigung zur vorläufigen Beschäftigung besteht vielmehr so lange, bis das Arbeitsgericht nicht nur seinen Feststellungsantrag abweist, sondern ausdrücklich feststellt, dass die vorläufige Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Nur wenn eine solche Feststellung rechtskräftig getroffen worden ist, endet mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung die vorläufige Maßnahme, richtiger: Die Berechtigung des Arbeitgebers, die Maßnahme als vorläufige aufrecht zu halten. Die bloße Abweisung des Feststellungsantrages des Arbeitgebers steht einer solchen ausdrücklichen Feststellung des Gerichts nicht gleich. Verlangt § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ausdrücklich eine rechtskräftige Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, kann diesem Erfordernis nicht durch die bloße Abweisung des Feststellungsantrages genügt werden, auch wenn an die Abweisung erhöhte Anforderungen gestellt werden (vgl. BAG 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - BAGE 60, 66 für den Fall eines isolierten Antrags nach § 100 BetrVG).

Diese Erwägungen müssen auch in der vorliegenden Konstellation greifen, weil es der Arbeitgeber sonst in der Hand hätte, die bloße Abweisung seines Feststellungsantrags rechtskräftig werden zu lassen, die vorläufige personelle Maßnahme jedoch nach Einlegung der zugelassenen Rechtsbeschwerde bis zu einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aufrecht zu erhalten.

III. Soweit die Beteiligten das Verfahren bezüglich der im Protokoll vom 9. 1. 2013 genannten Personen für erledigt erklärt haben, war es gem. §§ 83a Abs. 2, 90 Abs. 2 ArbGG einzustellen.

IV. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG