(Betriebsbedingte Kündigung während Kurzarbeit, Sozialauswahl bei vereinbarter Unkündbarkeit)

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.11.2009 – 37 Ca 11241/09 – wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.11.2009 – 37 Ca 11241/09 – teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Maschinenhelfer bei einem Umfang von 35 Wochenstunden weiter zu beschäftigen.

III. Von den erstinstanzlichen Kosten haben der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6 zu tragen, die zweitinstanzlichen Kosten hat die Beklagte zu tragen.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von zwei ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen, um die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers und hilfsweise um die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Die Beklagte, die mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigt, produziert Messingprodukte. Ein Betriebsrat ist gebildet. Der zum Zeitpunkt der ersten Kündigung 48 Jahre alte, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger steht bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit Februar 1985 in einem Arbeitsverhältnis als gewerblicher Arbeitnehmer, zuletzt als Trenner/Einteilsäger/Stössler im Fabrikationsbereich Rohrlinie. Im Arbeitsvertrag vom 04. Februar 1985 ist als Tätigkeit „Maschinenhelfer“ angegeben. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der Berliner Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Nach den Stellenbeschreibungen sind die vom Kläger zuletzt ausgeübten Tätigkeiten in Entgeltgruppe 2 h ERA eingruppiert, der Kläger erhielt zuletzt Vergütung nach Entgeltgruppe 3 ERA. Der Kläger ist mit einem Grad von 30 als schwerbehinderter Mensch anerkannt und hat am 25. Mai 2009 einen Antrag auf Gleichstellung gestellt.

Ab 1. März 2009 wurde im Betrieb der Beklagten in den Produktionsbereichen Gießerei, Rohrlinie und Indirektlinie aufgrund der Betriebsvereinbarung Nr. 163 Kurzarbeit eingeführt. Am 27. Februar 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarung Nr. 165 über die Einführung eines Prämienentgelts. Danach sollte zum 01. Mai 2009 für die Mitarbeiter der Produktion unterhalb der Entgeltstufe 6 ERA „eine neue Leistungsentgeltstruktur in Form der Entgeltmethode Prämie“ eingeführt werden. Für die am 01. Mai 2009 bereits Beschäftigten sollte die Anwendung der neuen Entgeltstruktur vom Abschluss eines Änderungsvertrages abhängen. Unter Punkt 11 der Betriebsvereinbarung war vereinbart, dass die Beklagte gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die einen solchen Änderungsvertrag angenommen haben, bis zur vollständigen Beendigung der in der Produktion durchgeführten Kurzarbeit auf den Ausspruch einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung verzichtet. Auf dieser Grundlage bot die Beklagte im März 2009 den in Frage kommenden Arbeitnehmern – so auch dem Kläger - den Abschluss eines solchen Änderungsvertrages an, der unter § 2 den Verzicht der Beklagten auf den Ausspruch ordentlicher betriebsbedingter Kündigungen nach Maßgabe der Betriebsvereinbarung Nr. 165 vorsah und der von mehr als 80 % der betroffenen Arbeitnehmer angenommen wurde. Der Kläger schloss einen solchen Änderungsvertrag nicht ab.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 kündigte die Beklagte nach Anhörung des Betriebsrats das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31. Dezember 2009. Eine weitere Kündigung erklärte sie nach Anhörung des Betriebsrats und Zustimmung des Integrationsamtes vorsorglich am 07. Juli 2009 zum 28. Februar 2010. Neben dem Kläger wurden noch die Mitarbeiter der Produktion gekündigt, die das Änderungsangebot zur Einführung der neuen Entgeltstruktur nicht angenommen hatten mit Ausnahme der Mitglieder des Betriebsrats und eines Mitarbeiters, der ohnehin aus Altersgründen zum Jahresende ausscheiden sollte. Daneben wurde ein Mitarbeiter betriebsbedingt gekündigt, der nicht in der Produktion tätig und daher nicht von der neuen Entgeltstruktur betroffen war.

Mit seiner am 17. Juni 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und am 14. Juli 2009 erweiterten Klage hat der Kläger sich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch diese beiden Kündigungen gewendet und die vorläufige Weiterbeschäftigung als Maschinenhelfer bei einem Umfang von 35 Wochenstunden sowie hilfsweise die Zahlung eines vom Gericht zu bestimmenden Nachteilsausgleichs verlangt. Er hat die soziale Rechtfertigung bestritten, die ordnungsgemäße Sozialauswahl sowie die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats gerügt und gemeint, die maßgeblichen tariflichen Vorschriften erlaubten nur eine außerordentliche Kündigung. Darüber hinaus hat er die Einhaltung der Vorschriften über die Massenentlassung sowie einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot bestritten. Er hat gemeint, durch die Betriebsvereinbarung Nr. 165 sei für eine Vielzahl vergleichbarer, sozial weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer in unzulässiger Weise zu seinen Lasten ein Sonderkündigungsschutz vereinbart worden, so dass die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl unzutreffend sei. Er habe den angebotenen Änderungsvertrag nicht unterzeichnet, weil dies einen Einkommensverlust von ca. 30 % für ihn bedeutet habe.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe Anfang 2009 bereits geplant gehabt, den Personalbestand von 290 Arbeitnehmern um 48 Arbeitsplätze abzubauen, da bereits 2008 ihre Mitarbeiter in der Produktion nicht ausgelastet gewesen seien. Zur Vermeidung dieses Personalabbaus habe sie mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarungen Nr. 163 und Nr. 165 vereinbart, zu diesem Zeitpunkt sei der Auftragsbestand um ca. 25 % verringert gewesen. Nach Einführung der Kurzarbeit seien weitere Umstände eingetreten, so dass der Rückgang der Auslastung in der Produktion ab der 14. Kalenderwoche 2009 bei teilweise mehr als 60 % gelegen habe. Einzelne Auftraggeber seien in Insolvenz geraten und Aufträge storniert worden, so dass der Arbeitsrückgang nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft zu prognostizieren gewesen sei. Das Arbeitspensum sei proportional zum Auftragsverlust zurückgegangen. Sie habe daher am 19. Mai 2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Position Trenner/Einteilsäger/Stößler im Bereich Rohrlinie und damit den damit betrauten – einzigen - Arbeitsplatz des Klägers wegfallen zu lassen und die verbleibenden Aufgaben ab 01. Oktober 2009 auf die übrigen 25 Mitarbeitern der Bereiche Rohrlinie und Indirektlinie zu übertragen. Mögliche Verzögerungen und Arbeitsrückstände habe sie in Kauf genommen. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe sie mit einem dauerhaften Arbeitsausfall rechnen müssen, der nicht auf die Kurzarbeitsperiode beschränkt gewesen sei. Sie hat gemeint, sie habe damit eine unternehmerische Entscheidung zur Leistungsverdichtung getroffen, die lediglich auf Willkür zu überprüfen sei. Zur Sozialauswahl hat die Beklagte gemeint, sie habe diese zutreffend getroffen, weil die Mitarbeiter mit Sonderkündigungsschutz nicht einzubeziehen gewesen seien. Einen Einkommensverlust von 30 % bei dem Kläger durch das neue Entgeltsystem hat sie bestritten. Ebenso hat sie einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot bestritten und unter anderem darauf hingewiesen, dass sie auch gegenüber einem Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis gekündigt habe, der eine Einkommenssteigerung von 2,5 % bis 7,5 % zu erwarten gehabt hätte, wenn er den Änderungsvertrag angenommen hätte. Schließlich hat sie bestritten, dass die Voraussetzungen der Massenentlassung, für den tariflichen Ausschluss einer ordentlichen Kündigung und schließlich für die einer Betriebsänderung vorliegen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18. November 2009 – 37 Ca 11241/09 – festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 29. Mai noch durch die vom 07. Juli 2009 beendet wird und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Prognose zum dauerhaften Arbeitsausfall sei wenig fundiert. Da die Beklagte auch weiterhin Kurzarbeit durchführe, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld jedoch einen vorübergehenden Arbeitsmangel verlangten, sei prognostisch von einem Anstieg der Produktionsauslastung auszugehen. Die Beklagte habe eine ausschließlich auf die Kurzarbeit bezogene Betrachtung vorgenommen und nicht dargelegt, wie der Kläger auch nach Rückkehr zu normalen Auslastungszahlen weiterhin von den anderen Mitarbeitern ersetzt werden könnte. Darüber hinaus sei auch von einer unzureichenden Sozialauswahl auszugehen. Es sei fraglich, ob sich die Beklagte im Verhältnis zum Kläger auf den für die übrigen Arbeitnehmer vereinbarten Sonderkündigungsschutz berufen könne, denn es sei nicht ausgeschlossen, dass dieser Sonderkündigungsschutz rechtsmissbräuchlich gewährt worden sei. Für die Beklagte wäre die Einführung des neuen Entgeltsystems durch Änderungskündigung rechtlich nur schwer durchsetzbar gewesen, die Arbeitnehmer hätten bei Ablehnung des Änderungsangebotes jedoch eine betriebsbedingte Kündigung und eine Schlechterstellung bei der Sozialauswahl befürchten müssen. Die gewählte Konstruktion sei daher darauf hinausgelaufen, jenen Arbeitnehmern, die von ihrer Vertragsfreiheit Gebrauch machen, den Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 3 KSchG faktisch zu entziehen. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung sei jedoch zurückzuweisen, weil der Kläger eine Weiterbeschäftigung im Umfang von 35 Wochenstunden verlange, was angesichts der eingeführten Kurzarbeit nicht möglich sei.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Blatt 254 bis 258 der Akte, verwiesen.

Gegen dieses, dem Kläger und der Beklagten jeweils am 8. Februar 2010 zugestellte Urteil richten sich die am 8. März 2010 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 07. April 2010 begründete Berufung des Klägers und die am 23. Februar 2010 eingegangene und nach Verlängerung bis zum 22. April 2010 am 16. April 2010 begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für unzutreffend, soweit es die Kündigungen für sozial nicht gerechtfertigt erachtet hat und verweist auf ihre innerbetriebliche Organisationsentscheidung zur Anzahl der Arbeitsplätze für Trenner/Einteilsäger/Stößler. Sie meint, entscheidungserheblich sei auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung abzustellen gewesen, die Prognose zum dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens habe sie ordnungsgemäß angestellt. Insoweit verweist sie auf die rückläufigen Zahlen der Auftragsmenge im Jahr 2008 zum Jahr 2009 und errechnet einen Personalüberhang von 26 Mitarbeitern, der trotz Einführung des Prämienlohnes bestanden habe. Sie meint, auf die vom Arbeitsgericht angestellten Überlegungen über die gesetzlichen Voraussetzungen des Kurzarbeitergeldes komme es nicht an, der Kläger habe ebenso wie die anderen Arbeitnehmer, deren Arbeitsplätze weggefallen seien, ab seiner Freistellung am 01. Oktober 2009 kein Kurzarbeitergeld mehr bezogen.

Die Beklagte meint weiter, die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß getroffen worden. Die allein mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeiter seien ebenfalls gekündigt worden, die übrigen Mitarbeiter seien aufgrund des Sonderkündigungsschutzes nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Die diesbezügliche Vereinbarung sei nicht rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen fehle es an der arbeitsplatzbezogenen Vergleichbarkeit, weil der Kläger als Maschinenhelfer eingestellt worden sei und keinen Versetzungsvorbehalt vereinbart habe.

Die Berufung des Klägers hält die Beklagte bereits für unzulässig, jedenfalls habe er keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, weil die Voraussetzungen weder für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch noch für den Weiterbeschäftigungsanspruch nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes vorlägen.

Die Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2009 – 37 Ca 11241/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen

und

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2009 – 37 Ca 11241/09 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Maschinenhelfer bei einem Umfang von 35 Wochenstunden weiterzubeschäftigen,

hilfsweise,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2009 – 37 Ca 11241/09 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Maschinenhelfer bei einem Umfang von 35 Wochenstunden – soweit nicht im Betrieb Kurzarbeit angeordnet ist - weiterzubeschäftigen,

und

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Kündigungen für unwirksam erachtet hat und meint, die Beklagte habe die über die Kurzarbeit hinausgehenden Umstände für eine langfristige Prognose nicht dargelegt. Die von der Beklagten herangezogenen Zahlen für die 6. bis 17. Kalenderwoche deckten einen für eine fundierte Prognose zu kurzen Zeitraum ab. Er behauptet, noch im Juni 2009 hätten Vertreter der Beklagten mitgeteilt, der Auftragsrückgang belaufe sich auf 30 %, es seien im Jahr 2009 noch Schichten am Samstag gefahren und Arbeitnehmer aus anderen Abteilungen eingesetzt worden. Er meint unter Verweis auf die Auftragszahlen von 2005 bis 2009, diese seien schon immer schwankend gewesen, so dass Auftragseinbrüche erfahrungsgemäß nur vorübergehend seien. Schließlich hätten die Auftragsrückgänge von 2008 auf 2009 noch 25 %, von 2008 auf 2010 aber nur noch 18 % betragen.

Der Kläger ist der Ansicht, aufgrund der unwirksamen Kündigungen habe er auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, einer Einschränkung auf Kurzarbeit bedürfe es nicht, weil die Weiterbeschäftigung ohnehin nur im Rahmen der betrieblichen Bedingungen durchsetzbar sei. Jedenfalls sei dem Hilfsantrag stattzugeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufungen sind zulässig. Sie sind form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Dies gilt auch für die Berufung des Klägers. Das prozessuale Gebot der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil reicht nur so weit, wie es die Urteilsgründe vorgeben (vgl. BAG vom 15. April 2008, 1 AZR 65/07, NZA 2008, 888 m.w.Nw.). Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung mit der Begründung abgewiesen, es sei davon auszugehen, dass der Kläger im Falle der Weiterbeschäftigung auf Kurzarbeit „gesetzt“ werden könne, weshalb er die beantragte Beschäftigung im Umfang von 35 Wochenstunden nicht verlangen könne, unabhängig davon, ob derzeit weiter Kurzarbeit geleistet werde oder nicht. Diese Ansicht hält der Kläger in der Berufung für rechtsfehlerhaft, weil er meint, der Weiterbeschäftigungsanspruch könne ohnehin nur im Rahmen der betrieblichen Gegebenheiten durchgesetzt werden, so dass die Möglichkeit der Kurzarbeit seinem Anspruch nicht entgegenstehe. Unabhängig von der Frage, ob der Kläger mit dieser Auffassung Recht hat, ist dies eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen im erstinstanzlichen Urteil. Weitere Ausführungen brauchte der Kläger nicht zu machen, weil auch das erstinstanzliche Urteil keine weiteren Ausführungen macht.

II.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, während die Berufung des Klägers zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zu seiner Weiterbeschäftigung führt.

1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigungen und mithin den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt. Auf die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils wird zunächst umfassend Bezug genommen und von einer Wiederholung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Die Einwände der Berufung geben zu keiner anderen Entscheidung Anlass.

1.1. Die Kündigung vom 29. Mai 2009 ist nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG, weil keine dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG erkennbar sind. Die von der Beklagten vorgetragenen Gründe vermögen die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Sie ist darüber hinaus auch gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers die gesetzlich vorgeschriebenen Sozialdaten nicht ausreichend berücksichtigt hat.

1.1.1. Für die Kündigung vom 29. Mai 2009 liegen keine dringenden betrieblichen Gründe vor. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Die Beklagte hatte seit März 2009 in Absprache mit dem Betriebsrat Kurzarbeit angeordnet. Dies spricht zunächst indiziell dafür, dass sie nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen kann. Diese Indizwirkung hätte sie daher durch solchen Sachvortrag entkräften müssen, der den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf Dauer belegt (vgl. BAG vom 26. Juni 1997, 2 AZR 494/96, NZA 1997, 1286; vom 11. März 1998, 2 AZR 440/97, n.v., zitiert nach JURIS). Die Beklagte hat jedoch keine Gründe vorgetragen, die über die Gründe, die zur Einführung von Kurzarbeit geführt haben, hinausgehen und das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger dauerhaft entfallen lassen. Sie hat auch keine unternehmerische Organisationsentscheidung dargelegt, die zum Wegfall des klägerischen Arbeitsplatzes unabhängig von der angeordneten Kurzarbeit geführt hat.

1.1.1.1. Die Beklagte hat keine nachvollziehbare Prognose vorgetragen, wonach ihr Auftragsbestand trotz Einführung der Kurzarbeit dauerhaft niedrig bleiben wird. Abgesehen davon, dass die Beklagte den Arbeitskräftebedarf nach ihrem Vortrag auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung berechnet hat, während ein solcher zutreffend zum Ablauf der Kündigungsfrist zu prognostizieren ist, hat sie ihre Prognose auf der Grundlage einer Auftragsentwicklung von weniger als drei Monaten erstellt, wobei der von ihr angeführte verstärkte Auftragseinbruch in der 13. Kalenderwoche, das heißt am 23. März 2009 begann, die Kurzarbeit und die neuen Entgeltregelungen zum 01. März 2009 eingeführt worden waren und sie die Kündigung bereits am 29. Mai 2009 erklärt hat. Die von ihr vorgelegten Listen über die Entwicklung der Arbeitsmenge für die Jahre 2008 und 2009 (Blatt 194 bis 217 der Akte) rechtfertigen diese Prognose jedoch nicht. Im Bereich der Gießerei, der Rohrzieherei, der Rohrlinie-Nebenbetrieb und im Bereich der Schumag hat sich die monatliche Arbeitsmenge vom Monat April 2009 zum Monat Mai 2009 wieder erhöht und ist bis zum Monat August 2009 kontinuierlich angestiegen (Blatt 196, 213, 216 und 210 der Akte). Gleiches gilt für den Bereich der Indirektpresse (Bl. 200 der Akte). Auch dort ist ab April 2009 wieder ein kontinuierlicher Anstieg zu verzeichnen. Im Bereich der Rohrpresse ist die Arbeitsmenge von April 2009 bis Mai 2009 ebenfalls angestiegen (Blatt 203 der Akte). Im Bereich des Drahtzuges ist zwar die Arbeitsmenge ausweislich der von der Beklagten erstellten Auflistung von Januar bis Mai 2009 kontinuierlich gesunken, auch hier ist jedoch ein Anstieg ab Juni 2009 zu verzeichnen, mit einem Ergebnis, das deutlich über dem für Januar 2009 liegt (Blatt 207 der Akte). Aus welchem Umständen die Beklagte gleichwohl nur knapp drei Monate nach Einführung der Kurzarbeit die Prognose hergeleitet hat, der Auftragsbestand werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2009 dauerhaft niedrig bleiben, ist nicht zu erkennen. Stützt der Arbeitgeber die Kündigung jedoch auf Auftragsverlust, so muss er seine Prognose zum Rückgang des Beschäftigungsvolumens nachvollziehbar darstellen, beispielsweise durch eine Darstellung der Entwicklung und einen Vergleich des Auftrags- und Beschäftigungsvolumens in Referenzperioden (BAG vom 18. Mai 2006, 2 AZR 412/05, a.a.O. unter II. 1. der Entscheidungsgründe m.w.Nw.).

Soweit die Beklagte Zeugenbeweis dafür angetreten hat, dass der Arbeitsausfall dauerhaft zu prognostizieren und nicht auf die Kurzarbeitsperiode beschränkt war, war dieser Beweis nicht zu erheben. Er bezieht sich nicht auf Tatsachen, die der Zeuge hätte bestätigen können. Eine Einschätzung des Zeugen ohne entsprechende Tatsachengrundlage ist für die Beweisführung unbrauchbar.

Zur Begründung ihrer Prognose kann sich die Beklagte auch nicht auf die günstigeren Zahlen des Jahres 2008 und auf den Umstand berufen, dass schon 2008 ein Arbeitskräfteüberhang bestanden habe. Wie sie selbst dargelegt hat, hat sie zur Reduzierung ihres Arbeitskräfteüberhangs und zur Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Lage in Absprache mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarungen Nr. 163 und Nr. 165 geschlossen. Sie ist also noch im Februar 2009 davon ausgegangen, dass sie durch Kurzarbeit und Veränderungen im Entgeltsystem nebst Verschiebung der Tariflohnerhöhung gemäß tariflicher Öffnungsklausel entsprechende Verbesserungen erzielen kann. Geht sie aber selbst davon aus, dass sie mit diesen vorübergehenden Maßnahmen und den langfristigen Veränderungen im Vergütungssystem den bestehenden Arbeitsmangel „auffangen“ und dauerhaft den Erhalt des Personalbestandes erreichen kann, so hätte sie darlegen müssen, warum sie gleichwohl nur drei Monate nach Umsetzung dieser Maßnahmen, nämlich zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 29. Mai 2009, gleichwohl von einem dauerhaften Wegfall des Arbeitskräftebedarfs ausgegangen ist. Dies hat sie aber, wie ihre Zahlen zur Entwicklung der Arbeitsmenge zeigen, gerade nicht getan. Schließlich hat sie dem Kläger noch Anfang März 2009 den Ausschluss einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung als „Gegenleistung“ für die Annahme des Änderungsvertrages angeboten und damit zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitskräfteüberhang aus dem Jahr 2008 eine betriebsbedingte Kündigung nicht erfordert. Dass sich dies allein wegen der Nichtannahme des Änderungsangebotes durch weniger als 20 % der betroffenen Arbeitnehmer entscheidend geändert hat, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Der Einwand der Beklagten, sie habe trotz der Prämienregelung noch einen rechnerischen Personalüberhang von 26 Arbeitnehmer gehabt, kann den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses nicht begründen. Die Berechnung beruht allein auf einer Kalkulation der Personalkosten und trifft zum tatsächlichen Arbeitskräftebedarf keine Aussage.

1.1.1.2. Das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger ist auch nicht aufgrund einer nach Einführung der Kurzarbeit getroffenen unternehmerischen Organisationsentscheidung weggefallen. Zwar stünde die mit der Einführung der Kurzarbeit getroffene Prognose des nur vorübergehenden Auftragsrückgangs in keinem Zusammenhang mit einer solchen unternehmerischen Entscheidung und ist der Arbeitgeber durch die Einführung der Kurzarbeit auch nicht gehindert, eine solche Entscheidung zu treffen. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung jedoch an den Kündigungsentschluss rückt, desto mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. BAG vom 18. September 2008, 2 AZR 560/07, NZA 2009, 142; vom 17. Juni 1999, 2 AZR141/99, NZA 1999, 1098, jew. m.w.Nw.). Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass sie eine unternehmerische Entscheidung zur Leistungsverdichtung getroffen habe, indem sie die Arbeit des Klägers auf die verbliebenen 25 anderen Mitarbeiter verteilt und damit eine nicht überprüfbare Festlegung der Belegschaftsstärke getroffen habe. Dabei ist zwar zutreffend, dass eine unternehmerische Organisationsentscheidung auch darin liegen kann, festzulegen, mit welcher Stärke der Belegschaft des Betriebs zukünftig das Unternehmensziel erreicht werden soll bzw. welche Kapazität an einzusetzenden Arbeitskräften und ihrer Arbeitszeit vorgehalten werden muss (vgl. BAG vom 2. Juni 2005, 2 AZR 480/04, NZA 2006, 207 m.w.Nw.). Erschöpft sich die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers jedoch im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluss heran, so dass der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit (“Dauer”) verdeutlichen muss (vgl. BAG vom 18. September 2008, 2 AZR 560/07, a.a.O.; vom 22. September 2005, 2 AZR 208/05, BB 2006, 1572; vom 17. Juni 1999, 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095). Dies ist der Beklagten nicht gelungen. Selbst wenn aufgrund der von der Beklagten vorgetragenen Zahlen anzunehmen sein sollte, das bei den übrigen 25 Mitarbeitern zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung eine Unterauslastung bestand, so hat sie diese Unterauslastung lediglich auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung berechnet und keine Prognose des dauerhaften Auftragsbestandes nach Ablauf der Kurzarbeit vorgenommen. Die von ihr vorgelegten Zahlen zur Arbeitsmenge rechtfertigen die Prognose, die Mitarbeiter seien dauerhaft auch nach Ende der Kurzarbeit nicht ausreichend ausgelastet, jedenfalls nicht.

Eine Entscheidung zur Leistungsverdichtung hat die Beklagte nicht nachvollziehbar erläutert. Die 25 Mitarbeiter, die nunmehr die Arbeit des Klägers mitmachen sollen, sind in einen Produktionsprozess eingebunden. Die Arbeitsabläufe sind von der Beklagten nicht vorgetragen. In welchem Umfang Leistungsverdichtungen im Rahmen dieses Produktionsprozesses überhaupt möglich sind, ohne zu betrieblichen Ablaufstörungen an anderer Stelle zu führen, ist ohne nähere Erläuterung nicht zu erkennen. Einer solchen Darlegung hätte es jedoch zur Überprüfung der organisatorischen Durchführbarkeit der Maßnahme im Sinne der zitierten Rechtsprechung bedurft.

1.1.2. Die Kündigung erweist sich jedoch auch nach § 1 Abs. 3 KSchG als unwirksam. Die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl ist fehlerhaft. Die Beklagte durfte die aufgrund der Änderungsverträge nicht ordentlich kündbaren Arbeitnehmer nicht aus der Sozialauswahl ausnehmen.

Für die kraft Gesetzes nicht ordentlich kündbaren Arbeitnehmer ist anerkannt, dass sie nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind (vgl. BAG vom 17. November und vom 21. April 2005, 6 AZR 118/05 und 2 AZR 241/04, NZA 2006, 370 und NZA 2005, 1307, jeweils für Betriebsratsmitglieder). Gleiches gilt für tariflich unkündbare Arbeitnehmer, jedenfalls bis zur Grenze der groben Fehlgewichtung (BAG vom 05. Juni 2008, 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1120). Angezweifelt wird die Zulässigkeit von Unkündbarkeitsregelungen in Betriebsvereinbarungen (vgl. Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 1 KSchG Rdnr. 311; Rieble, NZA 2003, 1243; a.A. KR- Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rdnr. 666 m.w.Nw.). Für einzelvertragliche Unkündbarkeitsvereinbarungen wiederum ist deren Zulässigkeit und die damit verbundene Herausnahme der Begünstigten aus der Sozialauswahl grundsätzlich anerkannt (BAG vom 02. Juni 2005, 2 AZR 480/04, a.a.O.; LAG Sachsen vom 10. Oktober 2001, 2 Sa 744/00, NZA 2002, 905, LAG Brandenburg vom 29. Oktober 1998, 3 Sa 229/98, NZA-RR 1999, 360; Oetker a.a.O. Rdnr. 313; KR-Griebeling, a.a.O. m.w.Nw.). Dabei besteht Einigkeit, dass die Unkündbarkeitsvereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich sein darf und nicht allein die Umgehung der Sozialauswahl bezwecken darf (vgl. nur BAG vom 02. Juni 2005, 2 AZR 480/04, a.a.O.; Oetker a.a.O. Rdnr. 313; KR-Griebeling, a.a.O., jew. m.w.Nw.).

Es kann hier dahinstehen, ob die „Unkündbarkeit“ der Arbeitnehmer, die den Änderungsvertrag unterzeichnet haben, auf der Betriebsvereinbarung Nr. 165 oder erst auf der Individualvereinbarung im Änderungsvertrag beruht. Es kann auch zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Vereinbarung nicht mit dem Zweck erfolgt ist, die Sozialauswahl zu Lasten des Klägers zu umgehen. Denn die Vereinbarung dieses Bestandsschutzes ist im Rahmen der Sozialauswahl nicht zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, weil sie zu einer unzulässigen Missachtung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutzvorschriften führt. Dabei kann offen bleiben, ob die Vereinbarkeit des Sonderkündigungsschutzes im Verhältnis zu den Begünstigten unwirksam ist oder ob sich die Unwirksamkeit nur „relativ“ im Verhältnis zum Kläger auswirkt.

Die Herausnahme der Begünstigten aus der Sozialauswahl bewirkt, dass der Kläger aufgrund rechtlich zulässigen Verhaltens, nämlich im Rahmen der Vertragsfreiheit von dem Abschluss eines Änderungsvertrages abzusehen, auf seinen gesetzlich zwingend ausgestalteten Kündigungsschutz verzichtet. Dies stellt nicht nur einen „rechtlich unbeachtlichen Reflex“ des zum Schutz bestimmter Arbeitnehmer vereinbarten Sonderkündigungsschutzes dar (so LAG Brandenburg vom 29. Oktober 1998, 3 Sa 229/98, a.a.O.), sondern bewirkt faktisch eine „Bestrafung“ für die Wahrnehmung von Rechten, nämlich die Ablehnung eines Änderungsvertragsangebotes. Soweit das LAG Brandenburg (a.a.O.) in diesem Zusammenhang ausführt, die „Belastung“ bestehe lediglich in einer "Einschränkung einer Begünstigung", so kann dem nicht gefolgt werden. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, beim Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen soziale Auswahlkriterien zu beachten, gehört zu den elementaren zwingenden Kündigungsregelungen. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Arbeitgeber den Erhalt des gesetzlichen Kündigungsschutzes von einem von der Rechtsordnung nicht vorgesehenen Verhalten abhängig macht, kann sich der so „erkaufte“ Kündigungsschutz nicht zu Lasten derjenigen auswirken, die ihre Rechtsposition behaupten. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es nicht in der Befugnis der Beklagten liegen kann, den Erhalt des gesetzlichen Kündigungsschutzes von dem Verzicht auf die Freiheit, Vertragsangebote abzulehnen, abhängig zu machen. Diese Koppelung ist rechtlich zu missbilligen.

Darüber hinaus führte die Herausnahme der „Unkündbaren“ im vorliegenden Fall zu einer nach gesetzlicher Wertung grob fehlerhaften Auswahl. Der Kläger hat sich auf den Arbeitnehmer F. berufen. Dieser ist ebenfalls in Entgeltgruppe 3 eingruppiert und in der Produktion beschäftigt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger mit diesem Mitarbeiter nicht vergleichbar ist. Denn eine Austauschbarkeit im Sinne der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ist erst dann ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz des zu kündigenden Arbeitnehmers auf dem anderen Arbeitsplatz auch nach einer angemessenen Einarbeitungszeit nicht möglich ist (vgl. BAG vom 05. Juni 2008, 2 AZR 907/06, a.a.O.). Der Mitarbeiter F. ist 3 Jahre jünger als der Kläger, hat keine Kinder und ist 15 Jahre später als der Kläger bei der Beklagten eingestellt worden. Es müsste daher die Berücksichtigung von 15 Jahren längerer Betriebszugehörigkeit, 3 Jahren höheren Lebensalters und von Unterhaltsverpflichtungen für zwei Kinder dem Umstand weichen, dass der Mitarbeiter F. bereit war, im Rahmen eines Änderungsvertrages Lohneinbußen in Kauf zu nehmen. Dies widerspricht der Wertung gesetzlicher Kündigungsschutzvorschriften und führte zu einer grob fehlerhaften Sozialauswahl.

Damit ist gleichzeitig festgestellt, dass sich die Sozialauswahl auch nicht im Ergebnis als richtig erweist. Selbst wenn zugunsten der Beklagten angenommen wird, dass der Kläger mit den Arbeitnehmern der Entgeltgruppe 4 ERA nicht vergleichbar ist, so ist er doch deutlich schutzwürdiger als der vergleichbare Mitarbeiter F..

1.2. Die vorsorgliche Kündigung vom 07. Juli 2009 ist ebenfalls nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist lediglich vorsorglich wegen eines möglichen Zustimmungserfordernisses des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX ausgesprochen worden und auf dieselben betriebsbedingten Gründe gestützt wie die Kündigung vom 29. Mai 2009. Sie ist daher aus den gleichen Gründen unwirksam wie die Kündigung vom 29. Mai 2009. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen, wobei der kontinuierliche Zuwachs an Arbeitsmenge im Juli 2009 sogar noch deutlicher erkennbar war als im Mai 2009.

1.3. Da sich die Kündigungen bereits aus den dargelegten Gründen als unwirksam erweisen, kommt es auf weitere Unwirksamkeitsgründe, insbesondere auf die Frage, ob die Kündigungen gegen das Maßregelungsverbot verstoßen, nicht mehr an.

2. Die Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 ZPO, denn er bezeichnet konkret die begehrte Tätigkeit. Er ist auch begründet, der Anspruch beruht auf den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts zur vorläufigen Weiterbeschäftigung aufgestellt hat (vgl. BAG GS vom 27. Februar 1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Beklagte hat keine zusätzlichen Umstände geltend macht, aus denen sich ihr überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers ergeben könnte. Die verlangte Tätigkeit als Maschinenhelfer entspricht der arbeitsvertraglichen Vereinbarung. Dass die zuletzt vom Kläger ausgeübte Tätigkeit nicht mehr unter diese Bezeichnung fällt, hat die Beklagte nicht dargelegt. Der Kläger hat auch Anspruch auf die tariflich und damit auch arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, wurde zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Kurzarbeit durchgeführt. Die Möglichkeit, später wieder Kurzarbeit anzuordnen, steht dem Anspruch nicht entgegen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist auf eine rein tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichtet. Der Arbeitgeber ist nicht gehindert, während des Beschäftigungsverhältnisses im arbeitsvertraglich zulässigen Rahmen Weisungen zu erteilen. Sollte die Beklagte dem Kläger rechtlich zulässig entsprechende Weisungen erteilen, beispielsweise in Absprache mit dem Betriebsrat Kurzarbeit anordnen, so kann sie entsprechende Einwendungen gemäß § 767 ZPO einer etwaigen Vollstreckung des Weiterbeschäftigungstitels entgegensetzen. Einer Einschränkung des Tenors bedarf es hierzu nicht. Auf die Berufung des Klägers war demzufolge das Urteil insoweit abzuändern und der Klage in vollem Umfang stattzugeben.

3. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Nachteilsausgleich ist nicht mehr zur Entscheidung angefallen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 97, 92 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wobei zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen war, dass der im Umfang einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch zum Zeitpunkt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung im Hinblick auf die damals noch durchgeführte Kurzarbeit nicht erfolgreich sein konnte.

IV.

Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung und wegen der gegensätzlichen Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg im Parallelverfahren (3 Sa 2323/09) gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.