Entscheidung 4 U 138/12

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 20.11.2012 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.333,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Kläger zu 11 % und der Beklagte zu 89 % zu tragen. Der Kläger hat 11 % der Kosten des Streithelfers des Beklagten, der Beklagte 89 % der Kosten des Streithelfers des Klägers zu tragen; im Übrigen tragen die Streithelfer ihre eigenen Kosten jeweils selbst.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 9 % und der Beklagte 91 % zu tragen. Der Kläger hat 9 % der Kosten des Streithelfers des Beklagten, der Beklagte 91 % der Kosten des Streithelfers des Klägers zu tragen. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre eigenen Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Restwerklohnzahlung in Höhe von 6.756,99 € für Parkettverlegearbeiten in dem Bauvorhaben des Beklagten in der …-Straße 91 in P… in Anspruch.

Der Beklagte hat in der ersten Instanz Einwände gegen die klägerseits in Ansatz gebrachten Mengen und Massen geltend gemacht. Darüber hinaus hat er teilweise im Wege der Aufrechnung, teilweise im Wege der Widerklage, Kostenvorschussansprüche wegen Mängeln der Leistungen der Klägerin geltend gemacht. Darüber hinaus hat er die Herausgabe einer Bürgschaft der Sparkasse … vom 20.05.2009 verlangt.

Zwischen den Parteien ist am 06.11.2008 ein Bauvertrag über Parkettarbeiten geschlossen worden.

Der Beklagte hat die Leistungen des Klägers am 09.12.2008 abgenommen.

Der Kläger hat zunächst unter dem 09.12.2008 eine Schlussrechnung gelegt. Es existiert eine weitere Schlussrechnung vom 24.04.2009, in Bezug auf die die Parteien darüber streiten, ob es sich insoweit lediglich um einen an Prozessbevollmächtigten des Beklagten versandten Entwurf gehandelt hat. Schließlich hat der Kläger eine weitere Schlussrechnung unter dem 11.05.2009 gestellt.

Mit Schreiben vom 08.02.2009 hat der Beklagte erstmals Mängel des Parketts gerügt. Diese hat der Kläger im Rahmen eines Schreibens seines Prozessbevollmächtigten vom 14.04.2009 zum Teil als unberechtigt erachtet. Soweit Hohlstellen in Rede stehen, hat der Kläger am 16./17.05.2009 Nachbesserungsleistungen durchgeführt; insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob es sich um eine geeignete, ausreichende und erfolgreiche Nachbesserungsmaßnahme gehandelt hat.

Beide Parteien haben sich im Zusammenhang mit den streitigen Mängeln durch ihre jeweiligen Streithelfer als Sachverständige beraten lassen.

Der Kläger hat den Beklagten erstmals mit einem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30.04.2009 zu einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB auffordern lassen. Auf dieses Sicherungsverlangen bezieht sich die unter dem 20.05.2009 durch die Sparkasse … übernommene Bürgschaft in Höhe von 7.162,71 €. Insoweit haben die Parteien in der ersten Instanz darüber gestritten, ob diese Bürgschaft mit Blick auf die weitere Schlussrechnung vom 11.05.2009 den Anforderungen an die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB genügt. Sie haben weiter darüber gestritten, welche Bedeutung das Sicherheitsverlangen des Klägers für den beklagtenseits geltend gemachten Vorschussanspruch hat.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Ba…, das dieser unter dem 30.04.2012 erstattet und unter dem 27.08.2012 im Hinblick auf Fragen der Beteiligten schriftlich ergänzt hat.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 20.11.2012 hat das Landgericht den Beklagten zu einer Zahlung von 6.005,32 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Die darüber hinausgehende Klage sowie die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, für den Kläger bestehe ein Restwerklohnanspruch, der Höhe nach jedoch in Korrektur der Schlussrechnung vom 11.05.2009 lediglich im Umfang eines Betrages von 6.415,87 €.

Diese Restwerklohnforderung sei in Höhe von 410,55 € wegen der Aufrechnung des Beklagten mit einem Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B in Verbindung mit § 637 Abs. 3 BGB erloschen.

Der Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 08.02.2009 zur Beseitigung der Mängel aufgefordert. Hinsichtlich der Mängel zu den Ziffern 4 bis 6 dieses Schreibens habe er mit Schreiben vom 22.04.2009 bis zum 24.05.2009 eine Frist gesetzt. Nach der erfolgten Nachbesserung habe er bezüglich der Mängel zu 2 und zu 3 mit Schreiben vom 26.11.2009 unter Fristsetzung bis zum 13.12.2009 deren Beseitigung verlangt.

Der Kostenvorschussanspruch des Beklagten sei nicht dadurch entfallen, dass dieser die vom Kläger geforderte Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB nicht geleistet habe.

Auf der Grundlage der Feststellung des Sachverständigen stehe dem Beklagten ein Anspruch jedoch lediglich im Umfang von 410,55 € für die Beseitigung von sechs Hohlstellen mittels Klebstoffinjektion zu.

In Bezug auf die Unebenheit des Parketts in den vorderen straßenseitigen Räumen habe der Sachverständige festgestellt, dass die Abweichungen nach Abzug der Toleranzen 1 bis 3 mm nicht überschreiten. Aus rein fachlicher Sicht seien ein Entfernen und eine Neuverlegung des Parketts nicht erforderlich. Den im Laufe der Zeit entstandenen Verformungen müsse keineswegs eine Schadensursache zugrunde liegen, da diese beispielsweise lastabhängig aufträten. Die Kammer sehe die geringfügigen Abweichungen der Parketthöhe deshalb nicht als Mangel an.

In Bezug auf das Federn und Schwingen des Parketts im mittleren Raum seien nach den Feststellungen des Sachverständigen eine allmähliche Verstärkung der Belegungen bzw. verstärkte Knarrgeräusche aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Unterkonstruktion nicht auszuschließen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen könne jedoch nicht festgestellt werden, dass dieser Mangel vom Kläger zu vertreten sei. Zwar habe dieser sich nach § 9 des Vertrages vom ordnungsgemäßen Zustand des Unterbodens zu überzeugen. Er sei jedoch nicht zu einer weitergehenden Untersuchung des Untergrundes vor Verlegung des Parketts (etwa bis in die Schüttung) verpflichtet.

Zu dem während des Verfahrens gerügten weiteren Mangel in Form einer Verschmutzung habe der Sachverständige festgestellt, dass dieser auf ungenügende, mindestens aber unzureichend durchgeführte, Unterhaltsreinigung bzw. Pflege zurückzuführen sei.

Von den in dem großen Raum sachverständigenseits festgestellten 46 hohl klingenden Bereichen müssten lediglich 6 Hohlstellen mit Klebstoffinjektion beseitigt werden.

Der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaft sei nicht begründet, da der Sicherungszweck der Bauhandwerkersicherung erst nach vollständiger Bezahlung des Werklohns entfalle.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er möchte weiterhin die Abweisung der Klage sowie im Wege der Widerklage die Herausgabe der Bürgschaft erreichen. Im Hinblick auf den widerklagend geltend gemachten Zahlbetrag reduziert er seine Forderung allerdings um 96,30 € und stellt entsprechend der Berechnung des Landgerichts den Restwerklohnanspruch in Höhe von 6.415,87 € unstreitig.

In der Sache wendet sich der Beklagte allein gegen die Feststellungen des Landgerichts in Bezug auf die Mängel zu Ziffern 2, 3 und 4 seines Schreibens vom 08.02.2009, betreffend Unebenheiten des Parketts in den straßenseitigen vorderen Räumen, Federn und Schwingen des Parketts im mittleren Raum sowie die Hohlstellen unter dem Parkett im großen Raum.

Er macht geltend, in Bezug auf die Unebenheiten – insoweit macht der Beklagt hilfsweise einen Minderungsanspruch geltend - habe der Sachverständige eine Überschreitung der Toleranzen nach DIN 18202 Zeile 3 Tabelle 3 festgestellt. Angesichts des danach vorliegenden Verstoßes der Ausführung gegen die allgemeinen Regeln der Technik hätte das Landgericht einen Mangel annehmen müssen. Ein Verstoß gegen die Vorgaben einer DIN-Norm begründe einen Beweis des ersten Anscheins für eine schuldhaft mangelhafte Leistung des Unternehmers. Deshalb gehe die Mutmaßung ins Leere, dass Verformungen, die im Laufe der Zeit entstünden, auch lastabhängig auftreten könnten. Dass die Zunahme der Ebenheitsabweichungen zwischen 2009 und 2011 vom Beklagten oder von Dritten verursacht worden sei, habe vielmehr die Klägerin zu beweisen.

In Bezug auf das Federn und Schwingen des Parketts im mittleren Raum habe das Landgericht die Bedeutung der vertraglichen Zusicherung im Hinblick auf den Untergrund sowie die allgemeine Hinweispflicht gemäß § 4 VOB/B verkannt. Es habe darüber hinaus nicht berücksichtigt, dass der Kläger tatsächlich bis in die Schüttung Untersuchungen durchgeführt habe, allerdings nur in dem kleinen Teilbereich von 4 m², in dem er eine Verstärkung eingebaut habe.

In Bezug auf die Hohlstellen habe der Sachverständige nicht nachvollziehbar abgegrenzt, welche Bereiche sanierungsbedürftig seien und welche nicht. So sei für verschiedene Positionen festzustellen, dass vom Sachverständigen mit der Begründung relativer Kleinflächigkeit als nicht sanierungsbedürftig erachtete Bereiche größer seien als solche, für die er eine Sanierungsbedürftigkeit bejaht habe. Ebenso unkritisch habe das Landgericht die vom Sachverständigen vorgeschlagene Art der Mangelbeseitigung durch Klebstoffinjektionen zugrunde gelegt. Auf Nachfrage des Beklagten habe der Sachverständige sich dahin geäußert, dass die Bohrlöcher sehr wohl zu sehen seien, wenngleich sie auch nicht ins Auge stechen möchten. Ein Parkett mit erkennbaren Löchern als Folge einer Mangelbeseitigungsmaßnahme sei jedoch mangelhaft. Eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung hätte deshalb nur durch Neuherstellung des Parketts erfolgen können, was ausweislich des Gutachtens des Streithelfers B… Kosten von 17.700,00 € verursache. Darüber hinaus habe das Landgericht trotz Nachfrage des Beklagten mit Schriftsatz vom 21.06.2012 gebotene Feststellungen zu den Kosten für das Freiräumen der Flächen sowie die damit zusammenhängenden Arbeiten nicht getroffen. Für die Beräumung sei mit Kosten in Höhe von 10.765,04 € bzw. 9.366,49 € zu rechnen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20.11.2012 abzuändern und

1. die Klage abzuweisen,

2. den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 13.790,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2010 zu zahlen,

3. den Kläger zu verurteilen, die Sicherheit gemäß § 648 a BGB – Bürgschaftsurkunde der Sparkasse … vom 20.05.2009 über 7.162,71 € - an den Beklagten herauszugeben.

Der Kläger sowie der Streithelfer des Klägers beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts. Er macht insbesondere geltend, dass der Beklagte in Bezug auf die Unebenheiten und das Federn und Schwingen des Parketts in der ersten Instanz gar keinen Kostenvorschussanspruch geltend gemacht habe; insoweit sei er durch das angefochtene Urteil nicht beschwert. Darüber hinaus weist er – wie bereits in der ersten Instanz – darauf hin, dass der Beklagte, bzw. die P… GmbH als Nutzerin der Räume das Parkett "kaputt geheizt" habe; insbesondere sei die Abluft aus dem Serverraum unzulässigerweise in die straßenseitigen Räume abgeleitet worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Ba… im Termin vom 05.02.2014 zur Erläuterung seiner in der ersten Instanz erstatteten Gutachten (Bl. 559 ff. d.A.) sowie Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen Ba…, das dieser unter dem 06.08.2014 erstattete und am 11.02.2015 (Bl. 708 ff. d.A.) mündlich erläuterte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg.

1. Dem Kläger steht – dies wird vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt – aus dem Vertrag vom 06.11.2008 ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 6.415,87 € zu.

2. Dieser Anspruch ist jedenfalls in einer Höhe von 410,55 € durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Vorschusszahlung für die Beseitigung von sechs Hohlstellen in dem klägerseits verlegten Parkett im Wege einer Injektion von Kleber erloschen. Insoweit ist die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens; der Kläger hat das Urteil des Landgerichts nicht angegriffen.

3. Über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 410,55 € hinaus stehen dem Beklagten wegen Mängeln der Leistungen des Klägers weitere aufrechenbare Gegenansprüche zu, die der Höhe nach jedoch nur einen Betrag von 2.672,- € ausmachen. Der Restwerklohnanspruch des Klägers ist mithin durch die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche des Beklagten nur in einem Umfang von insgesamt 3.082,55 € erloschen, so dass die Klage unter Berücksichtigung der Gegenansprüche des Beklagten in Höhe von 3.333,32 € begründet ist und die auf Zahlung gerichtete Widerklage des Beklagten insgesamt ohne Erfolg bleibt.

Im Einzelnen:

a) Wegen des Schwingens und Federns des Parketts im mittleren Raum steht dem Beklagten aus § 637 Abs. 3 BGB ein Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung in Höhe von 2.032,- € (netto) zu.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers sind Vorschussansprüche des Beklagten wegen eines Mangels in Form des Federns und Schwingens des Parketts im mittleren Raum – dasselbe gilt für die im Folgenden noch zu erörternden Gewährleistungsansprüche wegen eines Mangels in Form von Ebenheitsabweichungen des im straßenseitigen Raum (Chefbüro) - im vorliegenden Rechtsstreit nicht bedeutungslos, weil der Beklagte seine Ansprüche der Höhe nach nicht auf die Aufwendungen für die Beseitigung dieser Mängel gestützt, insbesondere seine Widerklage (oder nunmehr Berufung) nicht um die vom Sachverständigen insoweit geschätzten Kosten erweitert hat.

Es trifft allerdings zu, dass der Beklagte sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren seine im Wege von Aufrechnung und Widerklage geltend gemachten Gegenansprüche auf Vorschusszahlung mit insgesamt 20.206,58 € beziffert hat. Diese Berechnung beruht ausweislich der Ausführungen auf S. 9 der Klageerwiderung in Höhe von 17.700,- € (netto) auf den in dem Gutachten des Sachverständigen B… geschätzten Kosten für die Neuverlegung des Parketts im Bereich des "Großraumbüros" = großer Raum, die dieser wegen der Hohlstellen als erforderlich erachtet hatte; den darüber hinausgehenden Vorschussanspruch von 2.506,58 € (netto) hat der Beklagte in der Klageerwiderung mit Kosten für einen Umzug des Netzwerkschranks, des Anschlusses des Servers sowie das Einmessen der vom Mieter genutzten EDV-Anlage begründet. Zunächst hat der Beklagte seine Ansprüche damit tatsächlich lediglich auf die erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung eines in dem Auftreten von Hohlstellen bestehenden Mangels durch Neuverlegung des Parketts im großen Raum gestützt.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Beklagte – jedenfalls im Berufungsverfahren - mit Schriftsatz vom 19.07.2013 sein Begehren inhaltlich dahin erläutert hat, dass schon der Sachverständige B… Mängel in allen drei Bereichen (straßenseitige Räume, mittlerer Raum und großer Raum) festgestellt habe und er seine Vorschussansprüche entsprechend auf alle drei Mängel in allen drei Bereichen stütze. Selbst wenn man in Bezug auf den erstinstanzlichen Vortrag Bedenken haben wollte, ob auch die Mängel in den vorderen straßenseitigen Räumen und in dem mittleren Raum Gegenstand der geltend gemachten (prozessualen) Ansprüche des Beklagten waren, liegt im Berufungsverfahren jedenfalls eine gemäß § 533 ZPO zulässige Erweiterung der Aufrechnung bzw. Widerklage des Beklagten vor.

bb) Das Federn und Schwingen des Parketts im mittleren Raum stellt einen Mangel der Leistungen des Klägers dar.

(1) Das Vorliegen der vom Beklagten gerügten Mangelerscheinungen hat der Sachverständige Ba… in seinem Gutachten vom 30.04.2012 durch die Feststellung von Knarrgeräuschen und Nachgebens des Bodens bestätigt.

Diese Mangelerscheinungen beruhen nach den ebenfalls bereits in dem Gutachten vom 30.04.2012 erfolgten nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf einem fehlerhaften Untergrund.

Dass die Fehlerhaftigkeit des Untergrundes als Mangelursache nicht als solche die Leistungen des Klägers betrifft, sondern die vom Beklagten als Auftraggeber vorgegebene Arbeitsgrundlage, steht der Gewährleistungspflicht des Klägers für den Mangel Federn und Schwingen des Bodens – entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht entgegen; darauf, ob der Kläger den Mangel zu vertreten hat, kommt es für einen Vorschussanspruch ohnehin nicht an, da dieser Anspruch verschuldensunabhängig ist.

Die Mangelhaftigkeit der Leistungen des Klägers beruht vielmehr darauf, dass Parkett, das knarrt und beim Begehen nachgibt, nicht derjenigen Beschaffenheit entspricht, die der Auftraggeber üblicherweise erwarten kann, so dass jedenfalls ein Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 b) VOB/B zu bejahen sein dürfte.

Etwas anderes gilt – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht deshalb, weil sich es sich bei der Fußbodenkonstruktion in dem mittleren Raum, in dem die Knarrgeräusche und das Durchbiegen des Parketts beim Begehen auftreten, um eine über 100-jährige Holzbalkenkonstruktion handelt, bei der Knarrgeräusche typisch sind. Zum einen könnte dies nur für solche Knarrgeräusche gelten, die durch die Holzbalkenkonstruktion als solche verursacht werden, nicht dagegen für solche, die damit zusammenhängen, dass es an einem hinreichenden Auflager für das Parkett fehlt; gerade in dem Fehlen hinreichender Auflager für das Parkett besteht aber nach den Ausführungen des Sachverständigen die Fehlerhaftigkeit des Untergrundes. Zum anderen lässt sich diese Erwägung ohnehin nicht für das Federn und Schwingen des Parketts fruchtbar machen.

(2) Der auf den unzureichenden Untergrund zurückzuführende Mangel lag bereits zum Zeitpunkt der Abnahme am 09.12.2008 vor. Es mag sein, dass die Mangelerscheinung "Federn und Schwingen" zum Zeitpunkt der Abnahme noch nicht wahrnehmbar war; ebenso mag es sein, dass eine allmähliche Verstärkung des Federns und Schwingens (und der Knarrgeräusche), die der Sachverständige Ba… (S. 19 des Gutachtens vom 30.04.2012 – Bl. 238 d.A.) als nicht auszuschließen erachtet hat, möglicherweise durch ein Austrocknen des Parketts durch das Heizverhalten der Nutzer zusätzlich verstärkt wird. Der Untergrund bzw. das Fehlen von Auflagern zwischen den Holzbalken, das der Sachverständige als ursächlich für das Nachgeben des Parketts bei Belastung festgestellt hat, hat sich jedoch nach dem 09.12.2008 nicht verändert.

cc) Der Kläger ist von seiner Gewährleistungspflicht nicht gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht (§ 4 Nr. 3 VOB/B) in Bezug auf den Untergrund für das von ihm zu verlegende Parkett frei geworden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung dieser Pflichten hat der Auftragnehmer (vgl. nur: Ingenstau/Korbion – Oppler, VOB, 18. Aufl., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 20) – hier also der Kläger.

Einen Bedenkenhinweis hat der Kläger unstreitig nicht erteilt. Er könnte deshalb nur dann von seiner Haftung befreit sein, wenn er seiner Prüfungspflicht ausreichend nachgekommen wäre und dabei auch als Fachunternehmer das Fehlen ausreichender Auflager nicht hätte erkennen können.

Unstreitig ist insoweit zwar, dass der Kläger vor der Verlegung des Parketts (möglicherweise sogar schon vor der Auftragserteilung) den Untergrund auf seine Geeignetheit überprüft hat. Dies hat er in § 9 des Vertrages vom 06.11.2008 (K 2; AB 5) bestätigt. Die Parteien haben sich darüber hinaus gemeinsam den Untergrund angesehen und der Kläger hat gerade in dem mittleren Raum im Eingangsbereich Maßnahmen zur Verstärkung der Auflager zwischen den Holzbohlen vorgenommen.

Dies reicht jedoch – darauf hat der Senat der Kläger im Termin am 07.08.2013 ausdrücklich hingewiesen – zur Erfüllung der Pflichten aus § 4 Nr. 3 VOB/B nicht aus. Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Prüfung, bei der er nach seinen Angaben keine Schwingungen und Knarrgeräusche hat feststellen können, ausreichte, um mit hinreichender Sicherheit die Gefahr auszuschließen, dass bei Belastungen durch die dem Kläger bekannte beabsichtigte Nutzung des mittleren Raums (Eingangsbereich, Vorraum zur Toilette, Durchgang zwischen den straßenseitigen Räumen und dem großen Raum) durch eine Werbeagentur – auf die streitige Frage, ob der Kläger wusste, dass ca. 50 Personen tätig sein würden, kommt es nicht entscheidend an - der Boden beginnen würde zu schwingen und federn. Angesichts der Behauptung des Beklagten, eine fachmännische Untersuchung des Untergrundes hätte gezeigt, dass ohne eine Verstärkung hierauf kein Parkett gelegt werden könne, hätte der Kläger genauer vortragen müssen, weshalb die von ihm durchgeführte Prüfung ausreichend gewesen sein soll, insbesondere weshalb er nur in dem Bereich unmittelbar vor dem Eingang Verstärkungsmaßnahmen als erforderlich erachtet hat. Jedenfalls fehlt es an einem Beweisantritt des Klägers dafür, dass seine Prüfung geeignet und ausreichend war bzw. weitergehende Maßnahmen nicht zumutbar gewesen wären.

dd) Die weiteren Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch des Beklagten liegen ebenfalls vor. Der Beklagte hat den Mangel bereits mit Schreiben vom 08.02.2009 (K 7; AB 11) gerügt. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war entbehrlich, da der Kläger bereits mit Schreiben vom 14.04.2009 (K 8; AB 13 unter Ziff. 3) die Auffassung vertreten hat, "die Schwingung des Bodens" stelle keinen Mangel dar. Dies konnte der Beklagte nur als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung verstehen.

Da der Vorschussanspruch des Beklagten danach bereits mit Zugang des Schreibens vom 14.04.2009 entstanden war, kann sich das Sicherheitsverlangen des Klägers vom 30.04.2009 (K 11; AB 21) auf diesen Anspruch bereits aus zeitlichen Gründen nicht ausgewirkt haben.

ee) Der Höhe nach ist für die Beseitigung des Schwingens und Federns jedoch nur ein Vorschuss von 1.766,- € gerechtfertigt.

(1) Der Sachverständige Ba… hat die Kosten für die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen im Anhang G seines Gutachtens vom 30.04.2012 (Bl. 252 d.A.) nachvollziehbar mit 2.956,61 € netto (3.518,36 € brutto) beziffert.

Der Beklagte muss sich insoweit allerdings Sowieso-Kosten anrechnen lassen, da die Maßnahmen, die die Erneuerung des Untergrundes als solchen betreffen, bei mangelfreier Leistung des Kläger, d.h. bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht und entsprechender Entscheidung des Beklagten für zusätzliche Maßnahmen, von vornherein zusätzlich angefallen wären. Sowieso-Kosten in diesem Sinne sind in den vom Sachverständigen Ba… geschätzten Aufwendungen in einem Umfang von 1.476,26 € netto enthalten. Für die Mangelbeseitigungsmaßnahmen als solche steht dem Beklagten mithin ein Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe von 1.480,35 € (aufgerundet: 1.500,- €) netto zu.

(2) Zusätzlich kann der Beklagte Vorschuss für die zur Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen erforderlichen Beräumungskosten verlangen. Diese Kosten schätzt der Senat auf der Grundlage des vom Beklagten vorgelegten Kostenvoranschlages der Fa. S… auf 532,- € (netto).

Entgegen der Auffassung des Beklagten können nur die Kosten für die Beräumung des sog. mittleren Raums, in dem die Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchzuführen sind, als erforderlich erachtet werden. Das Ausräumen dieses Raumes, in dem sich unstreitig lediglich zwei leicht transportable Regale, ein Hocker und ein Garderobenstände (Foto Anlage B 19; Bl. 512 d.A.) befinden, wird sich – einschließlich der Demontage der Hängelampe sowie der Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der angrenzenden Räume vor dem Eindringen von Staub – mit zwei Personen in einem Zeitraum von zwei Stunden bei einem Stundensatz von 38,- € durchführen lassen; für das Wiedereinräumen und (weniger aufwändige) Beseitigen der Schutzmaßnahmen erscheint bei Einsatz von zwei Personen ein Zeitaufwand von nicht mehr als 1,5 Stunden erforderlich. Insgesamt ergibt sich danach ein Aufwand von 3,5 Stunden á 38,- € x 2 = 532,- € (netto).

Vorschuss für weitergehende Beräumungskosten kann der Beklagte dagegen nicht verlangen. Insbesondere vermag der Senat dem Beklagten nicht dahin zu folgen, dass zur Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen in dem mittleren Raum eine Beräumung des großen Raumes erforderlich sein soll. Zwar mag eine vollständige Staubabtrennung zwischen dem mittleren Raum und dem großen Raum technisch nicht möglich sein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es nicht möglich wäre, die in dem großen Raum befindlichen Einrichtungsgegenstände, d.h. die Küchenzeile und vor allem die in dem großen Raum befindlichen Computerarbeitsplätze während der Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen so hinreichend zu schützen, dass sie durch Staubentwicklung keinen Schaden nehmen können. Ist danach aber eine Beräumung des großen Raumes nicht erforderlich, bedarf es auch weder der Beauftragung eines Möbeltransportes, noch der Einlagerung von Möbeln; dafür, dass die wenigen Gegenstände aus dem mittleren Raum nicht für die Zeit der Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen in anderen Räumen gelagert werden könnten, trägt der Beklagte nichts vor.

Ein weitergehender Vorschussanspruch ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil – wie der Beklagte vorträgt – der große Raum während der Arbeiten im mittleren Raum nicht erreichbar sei. Dies ändert nichts daran, dass aus den bereits ausgeführten Gründen ein Ausräumen des großen Raumes zur Durchführung der Arbeiten in dem mittleren Raum nicht erforderlich ist. Kosten, die dem Beklagten dadurch entstehen könnten, dass die Werbeagentur P… die von ihr gemieteten Räume, insbesondere den großen Raum, möglicherweise während der Durchführung der Arbeiten in dem mittleren Raum nicht nutzen kann, hat der Beklagte jedoch nicht geltend gemacht. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Arbeiten in dem mittleren Raum – wie der Kläger meint – ohne Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeiten der Mieterin an einem Wochenende durchgeführt werden können.

(3) Der Vorschussanspruch für die Beseitigung des Schwingens und Federns des Parketts im mittleren Raum beläuft sich danach insgesamt auf 1.766,- € netto. Da der Beklagte nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann er auch nur den Nettobetrag verlangen.

b) Dem Beklagten steht auch wegen des weiteren Mangels in Form von Unebenheiten in den straßenseitigen Räumen ein aufrechenbarer Gegenanspruch zu. Dieser Mangel rechtfertigt jedoch keinen Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß § 637 Abs. 3 BGB, sondern lediglich einen – beklagtenseits hilfsweise geltend gemachten - Minderungsanspruch gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B in Höhe von 340,- €.

aa) Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass in der Überschreitung der nach der DIN 18202 zulässigen Toleranzen ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und damit ein Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B zu sehen ist. Daran ändert es nichts, dass die Überschreitung der Toleranzen als solche mit 1 – 3 mm nur geringfügig sein mag.

Etwas anderes lässt sich – entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus der Entscheidung des 5. Zivilsenats des BGH vom 01.06.2012 (V ZR 195/11 – Rn. 12) herleiten. Diese Entscheidung betrifft nicht bauvertragliche Verpflichtungen zur Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sondern Duldungspflichten eines Wohnungseigentümers gegenüber dem Gebrauch des Sondereigentums durch einen anderen Wohnungseigentümer. Für diesen Fall hat der BGH ausgeführt, der den Schallschutz betreffenden DIN 4109 komme zwar bei der Bestimmung dessen, was die Wohnungseigentümer an Beeinträchtigungen durch Luft- und Trittschall zu dulden hätten, erhebliches Gewicht zu. Die Überschreitung des in der DIN 1409 festgelegten Wertes um 1 dB stelle jedoch keinen abwehrfähigen Nachteil dar, da § 14 Nr. 1 WEG eine konkrete und objektive Beeinträchtigung erfordere; daran fehle es, weil eine Änderung des Schallpegels um 1 bis 2 dB durch das menschliche Gehör nicht wahrgenommen werde. Diese Bewertung ist auf die Frage der Mangelhaftigkeit einer Werkleistung wegen Überschreitung von in einer DIN zulässigen Toleranzen nicht übertragbar. Hier ist der Maßstab nicht eine konkrete Beeinträchtigung des Auftraggebers, sondern die Abweichung der erbrachten Leistung von dem vereinbarten Leistungssoll oder, anders ausgedrückt, die Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Darauf, ob der Auftraggeber einen konkreten Nachteil oder Schaden erleidet, kommt es für die Mangelhaftigkeit nicht an.

Der Annahme der Mangelhaftigkeit wegen einer Überschreitung der Toleranzen der DIN 18202 steht auch nicht entgegen, dass der Sachverständige Ba… ausgeführt hat, "aus rein fachlicher Sicht" bestehe kein Handlungsbedarf (Gutachten vom 30.04.2012 S. 19; Bl. 238). Auch insoweit gilt, dass es für die Annahme eines Mangels wegen Verstoßes gegen die anerkannten Regeln der Technik weder darauf ankommt, ob ein Schaden entstanden ist, noch darauf, ob ein solcher auch nur droht.

bb) Es ist auch davon auszugehen, dass die über die Toleranzen der DIN 18202 hinausgehenden Ebenheitsabweichungen bereits zum Zeitpunkt der Abnahme am 09.12.2008 vorlagen.

Zwar liegt die Beweislast für die Mangelhaftigkeit und ebenso für das Vorliegen des Mangels zum Zeitpunkt der Abnahme infolge der tatsächlich am 09.12.2008 erfolgten Abnahme auf Seiten des Beklagten. Eine Beweislastumkehr kommt dem Beklagten entgegen seiner Auffassung nicht zugute. Dass ein Verstoß gegen DIN-Normen zugunsten des Bauherrn eine Vermutung begründet, dass die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft ist bzw. dass (für einen Schadensersatzanspruch) ein eingetretener Schaden auf der Verletzung der DIN-Norm beruht, ändert an der Beweislast des Beklagten für die Mangelhaftigkeit zum Zeitpunkt der Abnahme nichts. Die Vermutung hat zur Folge, dass der Auftragnehmer beweisen muss, dass eine Leistung trotz Verstoßes gegen eine DIN-Norm nicht mangelhaft ist (z.B. Brandenburgisches Oberlandesgericht, 12. Zivilsenat, Urteil vom 18.06.2009 – 12 U 164/08) oder dass ein Schaden nicht auf der Verletzung der DIN-Norm beruht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2012 – 23 U 80/11; OLG Celle, Urteil vom 30.11.2011 – 14 U 88/11 – Rn. 23). Die Beweislastumkehr setzt jedoch voraus, dass der Verstoß gegen eine DIN-Norm für den entscheidenden Zeitpunkt der Abnahme feststeht. Gerade dies steht im vorliegenden Fall jedoch in Frage, da der Sachverständige Ba… seine diesbezüglichen Feststellungen erst im Zeitraum vom 28.09.2011 bis 06.02.2012 (3 Ortstermine) getroffen hat.

Allein der abstrakte Hinweis des Sachverständigen auf S. 7 seiner ergänzenden Stellungnahme vom 28.07.2012 (Bl. 303 d.A.), Verformungen könnten auch im Laufe der Zeit, beispielsweise lastabhängig, entstehen, hindert die Feststellung des Vorliegens der Mangelhaftigkeit zum Zeitpunkt der Abnahme am 09.12.2008 gleichwohl nicht. Es fehlt insbesondere an jeglichem konkretem Anhaltspunkt dafür, dass die vom Sachverständigen Ba… festgestellten Toleranzabweichungen im linken straßenseitigen Raum („Chefbüro“) nach dem 09.12.2008 entstanden sein könnten; dass gerade im Chefbüro besondere Lasten auf das Parkett eingewirkt hätten, ist nicht erkennbar. Die Unebenheiten gerade in den vorderen straßenseitigen Räumen sind vom Beklagten auch bereits am 08.02.2009 gerügt worden und sogar der Streithelfer des Klägers hat am 17.03.2009 oder jedenfalls am 16.05.2009 in dem straßenseitigen Raum links "am roten Aktenschrank" eine Gesamtabweichung von 6 mm auf 2 m (d.h. eine gerade noch innerhalb der Toleranz liegende Abweichung) festgestellt (K 19; AB Bl. 53). Schließlich hat der Sachverständige B… schon am 27.11.2009 (B 8; Bl. 58) (unstreitig) an annähernd derselben Stelle eine Gesamtabweichung von 7 mm auf 1,50 m festgestellt. Diese Feststellungen stimmen mit denjenigen des Sachverständigen Ba… überein und lassen – wie dieser in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 28.07.2012 (Bl. 304/305 d.A.) überzeugend ausgeführt hat - keinen Schluss darauf zu, dass sich die Verformung im Laufe der Zeit verstärkt hat.

cc) Wegen des in der Überschreitung der Ebenheitstoleranzen der DIN 18202 liegenden Mangels kann der Beklagte jedoch keinen Vorschuss zur Mängelbeseitigung, sondern gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B nur Minderung verlangen, da der Kläger eine Beseitigung des Mangels, für die nach den auch insoweit überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Ba… nur die Entfernung des vorhandenen und Verlegung neuen Parketts in Betracht kommt, wegen unverhältnismäßig hohen Aufwandes verweigern durfte.

Der Aufwand für die Entfernung des alten und Neuverlegung neuen Parketts im Bereich des Chefzimmers (einschließlich des Vorraums zum Serverraum), d.h. in einem Bereich von 33 m², beträgt nach den Ausführungen des Sachverständigen Ba… rund 3.930,- € brutto (ohne Kosten für das Freiräumen der Flächen, Zwischenlagerung des Mobiliars, Zurückschaffen etc.). Dieser Aufwand ist für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit zu vergleichen mit dem Vorteil, den die Beseitigung des Mangels für den Beklagten gewährt. Ein solcher wirtschaftlich messbarer Vorteil für den Kläger ist allerdings – dies war bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2013 - nicht zu erkennen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass für die P… GmbH als Mieterin durch die Unebenheiten irgendwelche Probleme entstanden sind, oder diese deshalb gar die Miete gemindert hat oder umgekehrt der Kläger ohne die Unebenheiten einen höheren Mietzins hätte verlangen können. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Überschreitung der Ebenheitstoleranzen und 1 bis 3 mm die Möglichkeiten des Beklagten für den Fall einer Neuvermietung messbar beeinträchtigen könnten. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich gerade die straßenseitigen Räume in dem Altbauteil des Gebäudes befinden, in dem ein Mieter ohnehin nicht mit völlig ebenen Böden rechnet, zumal bereits die Toleranzen der DIN zeigen, dass eine 100 %ige Ebenheit bei Parkett nicht erreichbar ist. Der Mangel ist vielmehr mit einem bloßen optischen Mangel vergleichbar, wobei auch insoweit die Abweichung von den ohnehin zu duldenden Toleranzen kaum sicht- oder spürbar sein dürfte. Bei Abwägung dieser Gesichtspunkte stellt sich die Mangelbeseitigung als unverhältnismäßiger Aufwand dar und die Minderung ist auch nicht nach den Mangelbeseitigungskosten, sondern nach der lediglich geringfügigen Beeinträchtigung des Beklagten zu bemessen, die der Senat – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass u.U. bei einer Aufstellung von Möbeln aufgrund der Unebenheit des Bodens Ausgleichsmaßnahmen erforderlich werden könnten - mit 10 % der Mangelbeseitigungskosten, d.h. 340,- €, bewertet.

c) Der Beklagte kann schließlich - über den vom Landgericht für die Beseitigung von 6 Hohlstellen in dem großen Raum bereits zuerkannten Betrag von 410,55 € hinaus - für die Beseitigung zweier weiterer Hohlstellen einen Vorschuss in Höhe weiterer 300,- € (netto) verlangen.

aa) Hohlstellen, d.h. Bereiche des Parketts, die nach Verlegung mittels Parkettklebstoff bei einer Untersuchung mithilfe eines Resonanzstabes hohl klingen, stellen – wie der Sachverständige Ba… im Rahmen der Erläuterung seiner schriftlichen Gutachten in den Verhandlungsterminen vom 05.02.2014 und 11.02.2015 unter Bezugnahme auf die ATV DIN 18356 überzeugend ausgeführt hat – dann einen Mangel der Verlegeleistung dar, wenn sie dazu führen, dass die Verlegeeinheiten (hier die Parkettstäbe) sich bei Belastung verschieben.

(1) Einen Mangel in diesem Sinne hat der Sachverständige Ba… bei seinen Untersuchungen zur Erstattung der Gutachten vom 30.04.2012 und vom 06.08.2014 über die sechs Stellen hinaus, derentwegen bereits das Landgericht dem Beklagten einen Kostenvorschussanspruch zuerkannt hat, nur an zwei weiteren Stellen im großen Raum, nämlich den in der Anlage A zum Gutachten vom 06.08.2014 mit den Nummern 112 und 97 gekennzeichneten Stellen, feststellen können.

Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass der Mangel auf einer unzureichenden Leistung des Klägers beruht und nicht erst nach der Abnahme am 09.12.2008, etwa aufgrund des Raumklimas ("Kaputtheizen"), entstanden ist. Der Sachverständige hat bereits auf S. 19 seines Gutachtens vom 30.04.2012 festgestellt, dass Ausmaß und Ausbreitung der (erstinstanzlich festgestellten) Hohlstellen eindeutig darauf hinwiesen, dass diese bereits beim Verlegen des Parketts entstanden und auf Ebenheitsabweichungen in der Estrichoberfläche zurückzuführen seien. Dies hat er in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 27.08.2012 (dort S. 9) nachvollziehbar weitergehend dahin erläutert, dass hohlklingende Bereiche durch Ablösungen nach ursprünglicher Klebung zwar (z.B. wegen unzureichender Estrichoberflächenfestigkeit) entstehen könnten, dann aber immer großflächig aufträten. Eine nutzungsbedingte Ursache für das Auftreten von Hohlstellen hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 06.08.2014 mit überzeugender Begründung aufgrund des optischen Eindrucks des seit der Verlegung im Dezember 2008 Jahreszeitenwechseln mit wechselnden Bedingungen hoher und niedriger Luftfeuchtigkeit ausgesetzten Parketts ausgeschlossen.

(2) Seine Behauptungen, in dem großen Raum liege das Parkett in größeren Ausmaß, insbesondere in einer Größenordnung von mehr als 80 % des auf der linken Seite unter den Schreibtischen gelegenen Bereichs, hohl; zudem habe sich die Anzahl der Hohlstellen seit der dem Gutachten des Sachverständigen Ba… zu seinem Gutachten vom 30.04.2012 zugrunde liegenden Untersuchung vergrößert, hat der insoweit beweispflichtige Beklagte dagegen nicht bewiesen.

Bei den weiteren 40 Stellen, die der Sachverständige im Anhang C zum Gutachten vom 30.04.2012 aufgeführt hat, und bei den weiteren 112 in der Anlage A zum Gutachten vom 06.08.2014 aufgelisteten Stellen handelt es sich nach den Feststellungen des Sachverständigen zwar ebenfalls um hohlklingende Bereiche. Für diese hohlklingenden Bereiche kann ein Mangel nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht festgestellt werden. Hohlklingende Stellen sind kein Mangel, wenn sich die Verlegeeinheiten bei Belastung nicht bewegen. Dies entspricht nach den Ausführungen des Sachverständigen im Verhandlungstermin vom 05.02.2014 nicht nur der privaten Auffassung des Sachverständigen Ba…, sondern ist in der Fachwelt allgemein anerkannt und wird insbesondere auch von den Kommentatoren zur DIN 18356 – nicht nur derjenigen des Kommentars, an den der Sachverständige Ba… selbst mitgewirkt hat, sondern auch der Kommentierung von Klein/Konrad, Beckscher VOB Kommentar, VOB Teil C, 3. Aufl., DIN 18356, Rn. 133). Diese Auffassung ist auch in der Sache überzeugend. Hohlklingende Stellen haben bei verklebtem Parkett ihre Ursache darin, dass einzelne Verlegeeinheiten nicht vollständig mittels Klebstoffs mit dem Untergrund verbunden sind. Aufgrund der zulässigen Ebenheitstoleranzen gemäß DIN 18202 und der Eigensteifigkeit des Parketts ist eine 100-prozentige Benetzung/Klebung jedoch auch weder erreichbar noch erforderlich. Soweit die DIN 18356 in Ziff. 3.2.3 normiert: „Das Parkett ist dicht und systemgerecht zu verlegen und mit einem Parkettklebstoff nach DIN EN 14293 zu kleben … Der Parkettklebstoff ist vollflächig auf den Untergrund aufzutragen.“, ist das deshalb nicht etwa dahin zu verstehen, dass eine vollflächig kraftschlüssige Verbindung zwischen den einzelnen Verlegeeinheiten und dem Untergrund erreicht werden müsste, Hohlstellen also nicht auftreten dürften. Entscheidend ist vielmehr, ob sich die Verlegeeinheiten (Parkettstäbe) bei Belastungen, seien es Punktlasten oder häufige Belastungen durch Bewegungen (Laufstraße), lösen und verschieben können. Ob sich Parkettstäbe bei Belastung lösen oder verschieben können, ist aber – wie der Sachverständige Ba… insbesondere im Verhandlungstermin vom 05.02.2014 überzeugend anhand der Beispiele zu verschiedenen in seinem Gutachten vom 30.04.2012 festgestellten Hohlstellen ausgeführt hat - nicht allein von den Abmessungen, d.h. der flächenmäßigen Größe, der jeweiligen Hohlstelle, sondern ebenso von der Lage der betroffenen Parkettstäbe im Raum und den dort entstehenden Belastungen, der Lage im Verhältnis zu angrenzenden festliegenden Parkettstäben und der Materialdicke abhängig. Dass sich Parkettstäbe - mit Ausnahme der bereits erwähnten insgesamt acht Bereiche – lösen oder verschieben, hat der Sachverständige unter Berücksichtigung dieser Kriterien trotz festgestellter hohlklingender Bereiche nicht festgestellt, sondern im Gegenteil mit überzeugender Begründung eine Bearbeitungsbedürftigkeit verneint.

Dient die DIN 18356 dem Zweck zu verhindern, dass sich Parkettstäbe lösen und verschieben können, kommt es – wie der Sachverständige Ba… ebenfalls überzeugend ausgeführt hat – auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger möglicherweise den Klebstoff nicht vollflächig auf den Untergrund aufgetragen, sondern die einzelnen Parkettstäbe vor dem Verlegen mit Klebstoff benetzt haben könnte; dieser Mutmaßung des Beklagten war deshalb nicht weiter nachzugehen.

Ebenso wenig ist entscheidend, ob möglicherweise nicht jeder einzelne der vom Kläger verlegten Parkettstäbe zu 40 % mit Klebstoff benetzt worden ist. Zwar ist – wie der Sachverständige Ba… im Verhandlungstermin am 11.02.2015 ausgeführt hat, auch in der älteren Fassung der im Verlag F. C. Müller erschienenen Kommentierung, an der er selbst mitgewirkt hat, ebenso wie in der Kommentierung von Klein/Konrad (a.a.O.) – ein Benetzungsgrad von 40 % bezogen auf jedes einzelne Parkettelement als untere Grenze für eine ausreichende Klebstoffbenetzung bezeichnet. Wie der Sachverständige Ba… unter Bezugnahme auf die Änderung in der Neufassung des im Verlag F. C. Müller erschienenen Kommentars aus dem Jahr 2011 überzeugend ausgeführt hat, ist nicht der Grad der Benetzung von entscheidender Bedeutung, sondern die Frage, ob der Parkettstab beweglich ist, d.h. ob er unter Last reagiert, was – wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, je nach Lage des Parkettstabes u.U. auch dann ausgeschlossen sein kann, wenn dieser – isoliert betrachtet – einen Benetzungsgrad von unter 40 % aufweist.

Der Sachverständige Ba… hat schließlich auch nicht bestätigt, dass sich die Anzahl der hohlklingenden Bereiche seit seiner Untersuchung in den Ortsterminen vom 28.09.2011, 10.12.2011 und 06.02.2012 vergrößert habe. Den Umstand, dass er in dem Anhang C zu seinem Gutachten vom 30.04.2012 lediglich 46 Hohlstellen aufgeführt habe, im Anhang A zu seinem Gutachten vom 06.08.2014 dagegen allein für die linke Hälfte des großen Raumes 114 Hohlstellen, hat der Sachverständige vielmehr im Termin vom 11.02.2015 nachvollziehbar damit erläutert, dass er bei seinem Ortstermin am 05.07.2014 sämtliche Hohlstellen aufgenommen und in dem Anhang zum Gutachten vom 06.08.2014 aufgeführt habe, die ihm vom Streithelfer des Beklagten bezeichnet worden seien und damit – anders als für die Erstellung des Gutachtens vom 30.04.2012 – auch solche Hohlstellen, die viel zu klein oder schmalstreifig seien, um für die Feststellung einer Mangelhaftigkeit berücksichtigt zu werden; darüber hinaus habe er im Juli 2014 auch Messungen in Bereichen durchgeführt, in denen bei seinen Feststellungen für das Gutachten vom 30.04.2012 Mitarbeiter der Mieterin gesessen hätten, die er nicht habe belästigen wollen. Aus der Anzahl der jeweils in den Gutachten aufgeführten Hohlstellen lässt sich deshalb nicht darauf schließen, dass sich die Problematik der Hohlstellen im Laufe der Zeit vergrößert hat, zumal – worauf der Sachverständige ebenfalls überzeugend hingewiesen hat – zu berücksichtigen ist, dass das Parkett inzwischen seit ca. sechs Jahren liegt und erheblichen Belastungen durch eine Vielzahl von in dem großen Raum tätigen Personen, insbesondere etwa das Rollen von Schreibtischstühlen, ausgesetzt ist, ohne dass sich das Parkett gelöst oder verschoben hat.

bb) Soweit danach im Berufungsverfahren (weitere) Mängel in Form von zwei bearbeitungsbedürftigen Hohlstellen festzustellen sind, ist die weitere Anspruchsvoraussetzung der (erfolglosen) Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit dem Schreiben vom 22.04.2009 (B 4 a; Bl. 47 d.A.) mit Fristsetzung zum 24.05.2009 erfüllt. Die vom Kläger – unstreitig - am 16./17.05.2009 und 23./24.05.2009 durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen haben die Mängel – wie bereits ausgeführt wurde - jedenfalls nicht vollständig beseitigt.

Auch in Bezug auf den Mangel der Hohlstellen kann der Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm habe infolge seines Sicherheitsverlangens gemäß § 648 a BGB vom 30.04.2009 (K 11; AB 21) mit Ablauf der dem Beklagten insoweit gesetzten Frist bis zum 20.05.2009 ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden. Dem steht bereits entgegen, dass der Kläger tatsächlich noch am 23./24.05.2009 Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat. Im Übrigen genügte die Bürgschaft der Sparkasse … vom 20.05.2009 (K 15; AB 34) den Anforderungen an die mit dem Schreiben vom 30.04.2009 geforderte Sicherheit, da sie genau dem entsprach, was der Kläger verlangt hatte; die Nachforderung im Hinblick auf die erneute (erhöhte) Schlussrechnung vom 11.05.2009 stellt sich deshalb – jedenfalls im Hinblick auf eine Wirkung auf den Ablauf der Frist zur Mängelbeseitigung am 24.05.2009 – als treuwidrig dar.

cc) Die für die Bearbeitung der sechs in der ersten Instanz und zwei weiteren im Berufungsverfahren festgestellten Bereiche, in denen der Sachverständige bearbeitungsbedürftige Hohlstellen ermittelt hat, erforderlichen Mangelbeseitigungskosten führen jedoch nach den auch insoweit überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Ba… - über die vom Landgericht bereits zuerkannten 410,55 € hinaus – nur zu einem zusätzlichen Vorschussanspruch des Beklagten in Höhe von 300,- € (netto).

Der Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass er sich auf eine Beseitigung der Hohlstellen nach der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Methode der Injektion von Kleber nicht einlassen müsse, da diese Methode im Hinblick auf sichtbare Bohrlöcher ihrerseits zu einem Mangel des Parketts führe. Dazu hat der Sachverständige bereits in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 28.07.2012 (dort S. 10) ausgeführt, dass eine Mangelbeseitigung mithilfe der Injektionsmethode bei sorgfältiger Ausführung durchaus so durchgeführt werden könne, dass zwar derjenige, der wisse, wo gebohrt worden sei, diese Stelle auch wiederfinden könne, ohne dieses Wissen ein gut verschlossenes Bohrloch jedoch gezielt gesucht werden müsse. Er hat weiter ausgeführt, bei Verwendung eines farblich zum Holz passenden Wachses oder von gedrechselten Eichendübeln seien die Bohrlöcher auch nach einem Abschleifen des Parketts nicht sichtbar. Diese Injektionsmethode ist danach nicht zu beanstanden, da bei sorgfältiger Ausführung nicht einmal ein optisch wahrnehmbarer Nachteil für den Beklagten entsteht.

Etwas anderes kann der Beklagte auch nicht daraus herleiten, dass sein Streithelfer ausweislich der gutachterlichen Stellungnahme vom 25.09.2014 bei einer Bauteilöffnung am 23.09.2014 festgestellt hat, dass bei der durch den Kläger am 16./17.05.2009 durchgeführten Mangelbeseitigung mithilfe des Injektionsverfahrens der injizierte Klebstoff nur eine Kleinstfläche des demontierten Parkettstabes nachverfestigt habe. Daraus, dass die Mangelbeseitigung durch den Kläger ihrerseits mangelhaft gewesen sein mag, lässt sich kein Schluss darauf ziehen, dass die Mangelbeseitigungsmethode bei der gebotenen sorgfältigen Durchführung – sei es generell oder im konkreten Fall - ungeeignet wäre.

Sind nur insgesamt acht Stellen nachzubessern, stellt sich die vom Sachverständigen vorgeschlagene und seiner Kostenschätzung zugrunde gelegte Art der Mangelbeseitigung mithilfe der Injektionsmethode auch nicht etwa deshalb als für den Beklagten unzumutbar dar, weil sich eine Vielzahl von zu bearbeitenden und kaum mit dem vorhandenen, bereits seit mehr als sechs Jahren genutzten, Parkett harmonierenden Stellen mit Bohrlöchern ergäbe.

dd) Weitergehender Feststellungen bedarf es – entgegen der Auffassung des Beklagten - weder zum Grunde, noch zur Höhe des Vorschussanspruchs.

Soweit der Beklagte dahin zu verstehen sein sollte, dass er aus der gutachterlichen Stellungnahme vom 25.09.2014 einen weiteren Mangel der Leistungen des Klägers in Form einer mangelhaften Ausführung der Mangelbeseitigung vom 16./17.05.2009 herleiten will, vermag auch dies – ungeachtet von prozessualen Zweifeln in Bezug die Berücksichtigungsfähigkeit dieses erstmals mit Schriftsatz vom 09.02.2015 in den Prozess eingeführten Vortrages nach § 533 ZPO bzw. §§ 523, 296 ZPO – einen höheren Vorschussanspruch nicht zu begründen. Berücksichtigt man nämlich, dass der Sachverständige Ba… ausweislich Anhang G zu seinem Gutachten vom 30.04.2012 für die Beseitigung von sechs Hohlstellen bei Ansatz von sechs Arbeitsstunden á 45,- € und Materialkosten von 75,- € insgesamt 345,- € netto in Ansatz gebracht hat, die das Landgericht dem Beklagten zudem mit dem Bruttobetrag von 410,55 € zuerkannt hat, erscheint ein Vorschuss von weiteren 300,- € für die Beseitigung der zwei weiteren im Berufungsverfahren festgestellten Hohlstellen, d.h. insgesamt ein Betrag von 710,55 € durchaus ausreichend, um damit zusätzlich den Aufwand für die Bearbeitung einzelner, vom Kläger im Mai 2009 möglicherweise unzureichend bearbeiteter Stellen abzudecken.

4. Der Zinsanspruch auf den danach nicht durch Aufrechnung erloschenen Teil der Klageforderung ist aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.

5. Steht dem Kläger danach noch ein Anspruch auf restliche Werklohnzahlung zu, kann der Beklagte die Herausgabe der als Sicherheit gemäß § 648 a BGB gestellten Bürgschaft aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht verlangen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für die erste Instanz wird - in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 07.01.2013 gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 3 GKG – auf 21.487,14 € festgesetzt. Die Aufrechnung des Beklagten wirkt sich gemäß § 45 Abs. 3 GKG auf den Streitwert nur in Höhe eines Betrages von 437,42 € erhöhend aus, da es sich nur in dem Umfang um eine Hilfsaufrechnung handelt, in dem der Beklagte die Höhe der Klageforderung von 6.756,99 € im Hinblick auf die Mengen und Massen bestritten hat. Dies war jedoch ausweislich des Vortrages auf S. 7 des Schriftsatzes des Beklagten vom 17.12.2009 (Bl. 38 d.A.) nur in einem eine Forderung von 6.319,57 € übersteigenden Umfang der Fall. Die widerklagend geltend gemachte Zahlungsforderung ist in voller Höhe von 13.887,01 € in Ansatz zu bringen. Der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist zwar als solcher mit dem vollen Nennbetrag von 7.162,71 € zu bewerten. Diese Forderung betrifft jedoch denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 S. 3 GKG wie die Klageforderung, so dass nur der höhere Wert des Herausgabeantrages für den Streitwert maßgebend ist; der Anspruch auf Restwerklohnzahlung und der Anspruch auf Herausgabe der als Sicherheit für diesen Anspruch gewährten Bürgschaft gemäß § 648 a BGB schließen sich gegenseitig aus.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.953,42 € festgesetzt. Der Wert der Klageforderung von 6.005,32 € wird durch die Aufrechnung des Beklagten nicht erhöht, da es sich im Berufungsverfahren in vollem Umfang um eine Hauptaufrechnung handelt. Der Wert der Widerklage ist nach dem Zahlungsantrag mit 13.790,71 € zu bemessen. Für den mit 7.162,71 € zu bewertenden Antrag auf Herausgabe der Bürgschaft und dessen Verhältnis zur Klageforderung gelten die Ausführungen zum erstinstanzlichen Streitwert entsprechend.