Entscheidung 9 WF 272/08

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Amtsgerichts Lübben vom 10. September 2008 - Az. 30 F 215/08 – abgeändert und der Beklagten ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt … zu den Bedingungen eines im Bezirk des Amtsgerichts Lübben ansässigen Rechtsanwalts bewilligt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Die am 15. September 2008 eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den ihr am selben Tage zugestellten Beschluss des Amtsgerichts Lübben vom 10. September 2009 ist nach § 127 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit §§ 567 ff. ZPO zulässig. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Amtsgerichts, dass dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten in dem gegen sie gerichteten Verfahren nach § 1598a BGB die nach § 114 ZPO erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussichten nicht beigemessen werden könnten.

1.

Soweit die Klage auf Ersetzung der Einwilligung in die genetische Abstammungsuntersuchung und Duldung der Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe des Kindes M… S…, geboren am …. August 1998, gerichtet ist, bestehen hinreichende Erfolgsaussichten für die Rechtsverteidigung schon deshalb, weil die entsprechende Einwilligung zwischenzeitlich erklärt worden ist und deshalb für eine Ersetzung derselben und Titulierung einer entsprechenden Duldungspflicht durch das Gericht kein Anlass bzw. kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht. Aus dem Schriftsatz vom 5. August 2008 geht unzweifelhaft hervor, dass die Einwilligung - mindestens auch - außergerichtlich erklärt worden ist. Tatsächlich ist die Beklagte im gerichtlichen Verfahren nach § 1598a BGB gemäß § 1629 Abs. 2a BGB an der Vertretung des Kindes gehindert und – in Bezug auf den gegen das Kind gerichteten Anspruch – aus Rechtsgründen nicht in der Lage, innerhalb des gerichtlichen Verfahrens Erklärungen materiellrechtlicher oder prozessualer Art für das Kind abzugeben. Vielmehr wäre hier ein Ergänzungspfleger zu bestellen.

Sollte der Klageantrag allerdings dahin zu verstehen sein, dass gar nicht auf die Ersetzung der Einwilligung des Kindes, sondern – in Bezug auf das Kind - nur darauf gerichtet war, dass die Beklagte die Probenentnahme bei dem Kind zu dulden habe, könnten auch insoweit hinreichende Erfolgsaussichten nicht verneint werden. Ohne die jedenfalls bei Klageerhebung unbestritten fehlende rechtsverbindliche Einwilligung in die Probeentnahme bei dem Kind kann eine Duldungspflicht nicht angenommen werden.

Da allerdings die Vertretungsbeschränkung des § 1629 Abs. 2a BGB auf das gerichtliche Verfahren beschränkt ist, sind die Eltern nicht gehindert, sich außerhalb des gerichtlichen Verfahrens über die Teilnahme des Kindes an einer Begutachtung zu einigen. Der Durchführung einer Abstammungsuntersuchung sowohl des Klägers als auch des Kindes steht danach bereits jetzt nichts mehr entgegen.

2.

Hinreichende Erfolgsaussichten für die Rechtsverteidigung erachtet der Senat allerdings – jedenfalls derzeit - auch für gegeben, soweit die Beklagte die ihre Person betreffende Einwilligung in die Mitwirkung an der genetischen Abstammungsuntersuchung und Duldung der Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe ablehnt.

Das Amtsgericht führt zu Recht aus, dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Klärung der Vaterschaft (BGBl. I 2008, 441) – insoweit den Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Februar 2007, Az. 1 BvR 421/05 (abgedruckt u.a. in FamRZ 2007, 441), folgend – ein ebenso voraussetzungs- wie rechtsfolgenloses Abstammungsfeststellungsverfahren geschaffen hat, mit dem – unabhängig vom Anfechtungsverfahren und von einer sachlich-inhaltlichen Begründung hierfür, insbesondere etwa einem Anfangsverdacht - die Abstammung eines Kindes geklärt werden kann. Nach dem Gesetzeswortlaut gibt es – abgesehen von dem (Ausnahme-)Fall des § 1598 a Abs. 3 BGB, dessen Voraussetzungen im Streitfall weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind - im Hinblick auf die Einwilligung keinen Entscheidungsspielraum für die Betroffenen.

Auch aus der Formulierung, dass die Betroffenen „die Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe“ (Hervorhebung durch das Gericht) zu dulden haben, ergibt sich – entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht - keinerlei Einschränkung der Einwilligungs- und Duldungspflicht dem Grunde nach. Der Begriff „geeignet“ wird eindeutig auf die Probeentnahme als solche bezogen und steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Kreis der Anspruchsgegner. Es geht hier ausschließlich darum, sicherzustellen, dass nur eine solche Probe entnommen wird, die dem Untersuchungszweck, nämlich der Erstellung eines Abstammungsgutachtens zu dienen bestimmt und geeignet ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 16/6561 S. 13) soll nach den Richtlinien der Bundesärztekammer für die Erstattung von Abstammungsgutachten aus dem Jahre 2002 (dort Ziff. 2.3.1) soll hier regelmäßig eine Blutprobe als Untersuchungsmaterial dienen, da diese maximale Analysemöglichkeiten erlaubt; in begründeten Ausnahmefällen kann auch ein Mundschleimhautabstrich verwendet werden. Dass die Abgabe einer Blut- und/oder Speichelprobe auch der Beklagten zur Klärung der Abstammung des Kindes M… S… beizutragen grundsätzlich geeignet ist, zieht nicht einmal die Beklagte selbst in Zweifel; sie bestreitet die eigene Verpflichtung zur Mitwirkung vielmehr mit der fehlenden Erforderlichkeit eines eigenen Beitrages.

Nur der Vollständigkeit halber soll die Beklagte an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass der Kläger entgegen ihrer Auffassung tatsächlich sogar gehalten ist, zu spezifizieren, welche Art der Probeentnahme zu dulden die Anspruchsgegner verpflichtet werden sollen. Nicht nur, aber gerade im Rahmen von Duldungstiteln ist es Aufgabe des Gerichts, eine Verfügung mit einem vollstreckungsfähigen Inhalt zu erlassen. Der Betroffene muss wissen, bei welchem Verhalten ihm eine Zwangsmaßnahme (§§ 56 Abs. 4, 33 FGG) droht. Dazu bedarf es genauer Angaben, was zu tun bzw. zu dulden ist; die Angabe, eine Entnahme nach den anerkannten Grundsätzen der Wissenschaft zu dulden, reicht nicht, weiß der Betroffene doch nicht, ob dies bei der konkreten Probeentnahme der Fall ist. Der Antragsteller muss somit schon im Antrag mindestens die von ihm beabsichtigte Art und Weise der Probeentnahme genau angeben, damit der Tenor der erstrebten Entscheidung entsprechend konkret und vollstreckungsfähig gestaltet werden kann (vgl. Prof. Dr. Muscheler, Die Klärung der Vaterschaft, FPR 2008, 257/260 f., der sogar weitergehend eine Bezeichnung der vornehmenden Institution verlangt und damit das Vollstreckungsverfahren aus § 56 Abs. 4 FGG weitestgehend in das Erkenntnisverfahren vorzieht).

Mit Recht allerdings zieht die Beklagte die Recht- bzw. genauer: die Verfassungsmäßigkeit der nach dem Gesetzeswortlaut uneingeschränkten eigenen Verpflichtung zur Einwilligung und Duldung der Probeentnahme in Zweifel. Die Gerichte haben kraft Verfassungsgebots zu prüfen, ob bei der Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften im Einzelfall Grundrechte berührt werden. Trifft dies zu, sind die Vorschriften im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob in der Rechtsprechung und/oder Literatur bereits verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Vorschrift formuliert worden sind. Gerade im Zuge neuer gesetzlicher Regelungen, die zudem primär darauf abzielen, dass die Klärung der Abstammung des Kindes außerhalb des Anfechtungsverfahrens letztlich auch außergerichtlich stattfindet, ist es kein Ausnahmefall, dass verfassungsrechtliche oder Auslegungsfragen erst im Laufe der Zeit aufgeworfen werden, wenn hierfür ein praktisches Bedürfnis besteht. Tatsächlich gibt es zwischenzeitlich jedenfalls im Schrifttum Stimmen, die die von der Beklagten vorgetragenen rechtlichen Bedenken teilen (vgl. Prof. Dr. Muscheler a.a.O., S. 259; Prof. Dr. Wellenhofer, Das neue Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren, NJW 2008, 1185/1187).

Der Gesetzgeber selbst hat konzediert, dass in den meisten Fällen bereits die Untersuchung der genetischen Proben von Vater und Kind eine nahezu sichere Feststellung der Abstammung bzw. ihren nahezu sicheren Ausschluss ermöglicht. Er hat weiter die - generell-abstrakte – Möglichkeit eines nicht unerheblichen Unsicherheitsfaktors bei fehlender mütterlicher Genprobe angeführt, der den Informationsgehalt des Untersuchungsergebnisses einschränkt - besser: einschränken kann – und deshalb „im Zweifel“ die Mutter in den Kreis der Anspruchsverpflichteten aufgenommen. Diese Beschränkung der Verpflichtung der Mutter an der Mitwirkung bei der Klärung im Abstammungsverfahren nach § 1598 a BGB auf „den Zweifelsfall“ hat allerdings im Gesetzeswortlaut keinen Eingang gefunden. Die Verpflichtung der Mutter wird in § 1598 a Abs. 1 Nr. 1 BGB vielmehr gleichrangig neben diejenige des Kindes gestellt („jeweils“) und an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Das heißt aber noch nicht, dass damit dem Wortlaut des Gesetzes uneingeschränkt Geltung zu verschaffen wäre. Vielmehr gebietet nach der hier vertretenen Auffassung schon der in der Gesetzesbegründung klar zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers eine einschränkende Auslegung der Vorschrift dahin, dass eine besondere Erforderlichkeit für eine Probeentnahme und –untersuchung genetischen Materials auch der Mutter im Einzelfall positiv festgestellt wird.

Jedenfalls mit Blick auf das verfassungsrechtlichen Schutz genießende Recht auf informationelle Selbstbestimmung dürfte eine verfassungskonforme Auslegung des § 1598a Abs. 1 Nr. 1 BGB dahin geboten sein, dass die Einbeziehung der Mutter in den Kreis der Anspruchsverpflichteten im Einzelfall zur Klärung der Abstammung des Kindes erforderlich ist. Das von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasste Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. Zu diesen grundrechtlich geschützten Daten gehören auch solche, die Informationen über genetische Merkmale einer Person enthalten und aus denen sich in Abgleich mit den Daten einer anderen Person Rückschlüsse auf die Abstammung ziehen lassen (BVerfG FamRZ 2007, 441 – Rdnr. 66 bei juris m.w.Nw.)

Auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird zwar nicht schrankenlos gewährleistet. Insbesondere muss der Einzelne Einschränkungen dieses Rechts hinnehmen, die im überwiegenden Interesse anderer oder der Allgemeinheit liegen. Solche Beschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkung ergeben und die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfG a.a.O. – Rdnr. 67 bei juris m.w.Nw.). Wenn aber nach dem heutigen Stand der Wissenschaft ein Abgleich der genetischen Erbsubstanzen des Kindes mit den genetischen Daten des Vaters im Wege der DNA-Analyse zu einer gesicherten Kenntnis darüber führen, ob das Kind von dem Mann abstammt, also in erster Linie die genetischen Informationen aus der Erbanlage des Kindes somit der Schlüssel zur Kenntnis des Mannes ist, ob er der Vater des Kindes ist (BVerfG, a.a.O. - Rdnr. 61 bei juris), fehlt es an der Erforderlichkeit einer uneingeschränkten Einbeziehung genetischen Materials der Mutter in die zur Klärung der Vaterschaft vorzunehmende genetische Untersuchung. Die einschränkungslose Einbeziehung der Mutter in den Kreis der Anspruchsverpflichteten wahrt dann aber nach hiesiger Auffassung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht.

Der erkennende Senat neigt danach jedenfalls zu der Auffassung, § 1598 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine Verpflichtung der Kindesmutter zur Einwilligung bzw. zur Duldung einer Probeentnahme erst dann besteht, wenn nach Untersuchung genetischer Proben von Vater und Sohn im Einzelfall tatsächlich noch eine erhebliche Unsicherheit besteht, also zur Klärung der Abstammung notwendig eine genetische Probe der Mutter entnommen und untersucht werden muss, weil eine hinreichend sichere Klärung im Ergebnis allein der Untersuchung genetischer Proben des Klägers und des Kindes nicht möglich war/ist.

Letztlich braucht die Frage hier nicht abschließend geklärt zu werden. Das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren dient nämlich nicht dem Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden. Wird bei schwierigen ungeklärten Rechtsfragen die Prozesskostenhilfe verweigert, so verstößt dies gegen Art. 3 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip. Insbesondere darf sie nicht verweigert werden, wenn wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache die Revision oder die weitere Beschwerde zugelassen werden müsste. Für die hier vorliegende Konstellation der Inanspruchnahme des Kindes und zugleich auch der Mutter durch den klärungsberechtigten Vater nach § 1598a Abs. 1 Nr. 1 BGB, ohne dass die Erforderlichkeit der Mitwirkung der Mutter vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre, dürften zumindest die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §§ 621 e Abs. 2 Nr. 1, 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Bestehen sogar ernstliche Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes, so ist im Verfahren der Bewilligung von Prozesskostenhilfe hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne von § 114 ZPO einer Klage bzw. hier der Rechtsverteidigung stets zu bejahen (vgl. hierzu statt aller Zöller-Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 114 Rdnr. 21 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen, auch des Bundesverfassungsgerichts).

Nach den vorstehenden Grundsätzen konnte danach Prozesskostenhilfe nicht versagt werden mit der Begründung fehlender hinreichender Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung.

3.

Nachdem die Beklagte im Übrigen dargelegt und glaubhaft gemacht hat, zu den Prozesskosten auch nicht durch Ratenzahlung beitragen zu können, war ihr ratenfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

4.

Die Beiordnung des nicht im Bezirk des Amtsgericht Lübben niedergelassenen Rechtsanwalts … der allerdings im Bezirk des Amtsgerichts Lübben wohnhaften Beklagten konnte wegen des Mehrkostenverbots nach § 121 Abs. 3 ZPO nur zu den Bedingungen eines im Bezirk des Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalts erfolgen. Es entspricht der – unter Geltung schon des neuen anwaltlichen Vergütungsrechts ergangenen - höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellte Beiordnungsantrag eines nicht beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalts regelmäßig ein konkludentes Einverständnis mit einer dem Mehrkostenverbot des § 121 Abs. 3 ZPO entsprechenden Einschränkung der Beiordnung enthält (vgl. BGH FamRZ 2007, 37 mit weiteren Nachweisen; erkennender Senat, Beschluss vom 17. Dezember 2008, Az. 9 WF 362/08).

Die Kostenentscheidung beruht § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde (im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren) gemäß § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.