Geschäftsbedarf des Personalrats; Rechtsanwaltsgebühren; Nichtzulassungsbeschwerde; grundsätzliche Bedeutung; Rechtsmittelverfahren; offensichtlich aussichtslos; aus haltlosen Gründen in Gang gesetzt; evident negative Erfolgsaussichten; Fehlen jeglichen rechtlich vertretbaren Ansatzes; Leiharbeitnehmer als Krankheitsvertretung; Mitbestimmung

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. Februar 2013 wird geändert.

Es wird festgestellt, dass die Beteiligte verpflichtet ist, die Kosten der Anwaltskanzlei Daniels und Pätzel aus dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - 6 PB 24.11 - in Höhe von 596,90 € zu zahlen.

Es wird weiter festgestellt, dass die Beteiligte verpflichtet ist, die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers im vorliegenden Verfahren für die erste und zweite Instanz unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Der Antragsteller begehrt die Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren für ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, das die vermeintliche Verletzung von Mitbestimmungsrechten beim Einsatz von Leiharbeitnehmern für krankheitsbedingt vorübergehend arbeitsunfähige Stammbeschäftigte zum Gegenstand hatte.

Der Antragsteller hatte gemeint, ihm stehe bei jedem Einsatz eines Leiharbeitnehmers ein solches Mitbestimmungsrecht nach § 14 Abs. 3 und 4 AÜG zu, wonach vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Personalrat des Entleiherbetriebes zu beteiligen ist. Er vertrat weiter der Auffassung, das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin bei einer Beschäftigungsdauer von mehr als zwei Monaten komme auch bei einer mehrwöchigen Unterbrechung des Beschäftigungszeitraums zum Tragen. Entsprechende Feststellungsanträge lehnte das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 21. Dezember 2010 ab. Die Beschwerde hiergegen wies der erkennende Senat mit Beschluss vom 25. August 2011 zurück (OVG 60 PV 3.11): Einem Mitbestimmungsrecht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG stehe entgegen, dass § 14 Abs. 4 AÜG die sinngemäße Anwendung dieses Mitbestimmungstatbe-standes für den öffentlichen Dienst nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes anordne und es eine landesrechtliche Erstreckungsanordnung in Berlin nicht gebe. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin scheide aus, weil das Merkmal der Einstellung eine Mindestbeschäftigungsdauer von zwei Monaten erfordere und diese Voraussetzung in Fällen wie dem Anlassfall nicht gegeben sei. Denn Einsatzzeiten verschiedener Leiharbeitnehmer von jeweils unter zwei Monaten während eines Krankheitsfalles eines Stammbeschäftigten summierten sich nicht. Aber selbst wenn im Anlassfall stets nur ein und derselbe Leiharbeitnehmer zum Einsatz gekommen wäre, wäre die Mindestbeschäftigungsdauer nicht erreicht worden, weil die mehrwöchige Unterbrechung des Beschäftigungszeitraums die zweimonatige Frist bis zur Annahme einer Einstellung im Sinne des § 87 Abs. 1 PersVG Berlin erneut anlaufen lasse. Die Rechtsbeschwerde hatte der Senat nicht zugelassen. Die hiergegen vom Antragstellervertreter erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 25. April 2012 (BVerwG 6 PB 24.11) mit der Begründung zurück, es lägen keine Zulassungsgründe vor: Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zu § 14 Abs. 3 und 4 AÜG sei nicht grundsätzlich bedeutsam, die Gesetzesauslegung vielmehr nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm offenkundig und daher einer Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedürftig. Das Oberverwaltungsgericht sei auch nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen; in dem vom Antragsteller benannten Beschluss sei es um einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung im Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes gegangen. Zu § 87 Nr. 1 PersVG Berlin gelte folgendes: Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Grundsatzrüge in Bezug auf die Mitbestimmung beim zeitweilig unterbrochenen Einsatz ein- und desselben Leiharbeitnehmers zum Gegenstand habe, bleibe sie schon deshalb erfolglos, weil sich das Oberverwaltungsgericht zu einer solchen Konstellation gar nicht entscheidungstragend verhalten habe. Grundsätzlich bedeutsam sei aber auch die Frage nicht, ob die Einsatzzeiten von verschiedenen Leiharbeitnehmern, die den krankheitsbedingten Ausfall einer Stammkraft ausgleichen sollen, zu summieren seien. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Einsatz jedes Leiharbeitnehmers sei gesondert zu betrachten, sei ebenfalls offenkundig zutreffend und bedürfe daher nicht eigens der Klärung im Rahmen eines Rechtsbeschwerdeverfahrens. Schließlich gab das Bundesverwaltungsgericht den Hinweis, dass bei Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin grundsätzlich diejenige Beschäftigungsdauer zugrunde zu legen sei, von der die Dienststelle den jeweiligen Umständen nach aus Sicht ex-ante auszugehen gehabt habe.

Unter dem 25. Juni 2012 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, sie übernehme die vom Antragstellervertreter gestellte Gebührenrechnung in Höhe von 596,90 € für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht, denn jedenfalls die Rechtsverfolgung in dieser Instanz sei mutwillig gewesen.

Daraufhin hat der Antragsteller am 9. August 2012 das vorliegende Verfahren mit dem Antrag eingeleitet, die Verpflichtung zur Kostenübernahme festzustellen, und vorgetragen: Die Annahme von Mutwilligkeit komme nur in Betracht, wenn der Personalrat evident hätte wissen können und müssen, dass der Antrag keine Aussicht auf Erfolg habe. Das könne aber nicht schon aus dem Umstand gefolgert werden, dass das Bundesverwaltungsgericht die vom Antragsteller aufgeworfenen Rechtsfragen nicht als klärungsbedürftig angesehen habe.

Die Beteiligte hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags erwidert: Der Antragsteller habe sehenden Auges eine offensichtlich aussichtslose Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Hinsichtlich der Anwendung von § 14 Abs. 3 und 4 AÜG folge dies aus dem klaren Gesetzeswortlaut und der negativen Entscheidungen der Vorinstanzen. Hinsichtlich der Anwendung von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin folge dies aus dem Umstand, dass sich die diesbezüglichen Rechtsmittelrügen auf einen vom Oberverwaltungsgericht gar nicht entschiedenen Sachverhalt bezogen hätten.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2013 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Der behauptete Kostenerstattungsanspruch aus der alleine in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 40 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin stehe dem Antragsteller nicht zu. Danach trage die Verwaltung die durch die Tätigkeit des Personalrats entstehenden Kosten, wozu auch die Kosten gehörten, die durch die Inanspruchnahme der Gerichte und eines Rechtsanwalts entstünden. Eine Ausnahme bestehe aber dann, wenn die gerichtliche Verfolgung der Rechte durch den Personalrat von vornherein und offenkundig aussichtslos gewesen sei. So verhalte es sich hier. Angesichts des klaren und eindeutigen Wortlautes des § 14 Abs. 3 und 4 AÜG und der hierzu bestehenden Gesetzesbegründung hätte dem Antragsteller klar sein müssen, dass das behauptete Mitbestimmungsrecht zweifelsfrei nicht habe bestehen können. Die weiteren Rügen hätten sich ebenso eindeutig und klar von vornherein erkennbar auf einen vom Oberverwaltungsgericht nicht entschiedenen Sachverhalt bezogen.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen vertieft. Nachdem die Beteiligte angekündigt hat, die Rechtsanwaltskosten auch für das vorliegende Verfahren in beiden Instanzen nicht übernehmen zu wollen, beantragt der Antragsteller

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. Februar 2013 zu ändern und festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, die Kosten der Anwaltskanzlei Daniels und Pätzel aus dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - 6 PB 24.11 - in Höhe von 596,90 € zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers im vorliegenden Verfahren für die erste und zweite Instanz unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu tragen.

Die Beteiligte tritt den Anträgen in der Sache entgegen, verteidigt den angefochtenen Beschluss und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Unrecht zurückgewiesen. Der Antragsteller kann die Übernahme der Rechtsanwaltsgebühren für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren BVerwG 6 PB 24.11 ebenso beanspruchen wie für das vorliegende Beschlussverfahren erster und zweiter Instanz.

Die Zulässigkeit der Anträge ist zwischen den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht im Streit, insbesondere ist die Erweiterung des Feststellungsantrags in der Beschwerdeinstanz um die Rechtsanwaltskosten des Antragstellers im vorliegenden Rechtsstreit zulässig. Denn die Beteiligte hat sich rügelos auf diese Antragserweiterung eingelassen (vgl. § 87 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 81 Abs. 3 ArbGG).

Die Anträge sind auch begründet. Rechtsgrundlage für den Übernahmeanspruch ist jeweils § 40 Abs. 1 PersVG Berlin. Danach trägt die Verwaltung die durch die Tätigkeit des Personalrats entstehenden Kosten. Die Kostentragungspflicht der Dienststelle umfasst auch die angemessenen Kosten für die Rechtsberatung und die Rechtsverfolgung. Die Pflicht zur Übernahme der Beratungs- und Verfahrenskosten besteht dann, wenn die Personalvertretung nach pflichtgemäßer Beurteilung der objektiven Sachlage die Verfahrenskosten für erforderlich halten durfte (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts). Dem Personalrat ist hierbei ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, weshalb seine Entscheidung nur in begrenztem Maße überprüfbar ist (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2004 - BVerwG 6 P 12.03 -, juris Rn. 20, und vom 19. Dezember 1996 - BVerwG 6 P 10.94 -, juris Rn. 20, jeweils zur Parallelvorschrift in § 44 BPersVG).

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist in einem gerichtlichen Verfahren aus Anlass der Klärung der dem Personalrat zustehenden personalvertretungsrechtlichen Befugnisse und Rechte die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts grundsätzlich geboten und hat die Dienststelle daher ebenso grundsätzlich die entstandenen Kosten des Rechtsanwalts zu tragen, es sei denn, das personalvertretungsrechtliche Beschluss- bzw. Rechtsmittelverfahren wurde mutwillig oder aus haltlosen Gründen in Gang gesetzt (vgl. nur Beschlüsse vom 18. April 2013 - OVG 60 PV 13.12 -, juris Rn. 13, und vom 3. März 1999 - OVG 60 PV 16.97 - PersR 1999, S. 501 f.; vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. März 1992 - BVerwG 6 P 11.90 -, juris Rn. 30, m.w.N., zu § 44 BPersVG). Diese Einschränkungen ergeben sich aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit wie auch aus der Verpflichtung des Personalrats, bei kostenverursachenden Tätigkeiten das Gebot der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Mutwillig ist die Rechtsverfolgung, wenn eine Partei, die das Kostenrisiko selbst trägt, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung ungeachtet der Erfolgsaussichten absehen würde (vgl. die Definition in § 114 Abs. 2 ZPO und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. März 1992 - BVerwG 6 P 11.90 -, juris Rn. 34). Ein solcher Fall liegt hier auch nach Auffassung der Beteiligten nicht vor.

Aus haltlosen Gründen in Gang gesetzt ist ein personalvertretungsrechtliches Beschluss- bzw. Rechtsmittelverfahren, wenn die Rechtsverfolgung von vornherein offensichtlich aussichtslos war, d.h., wenn es an jeglichem rechtlich vertretbaren Ansatz zur Stützung des geltend gemachten Anspruchs fehlt und ein verantwortungsbewusster Rechtsanwalt deswegen die Erfolgsaussichten als evident negativ beurteilt sowie von der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abgeraten hätte. Auf diese Weise sind für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im gerichtlichen Verfahren die äußeren Grenzen des dem Personalrat zustehenden Beurteilungsspielraums markiert. Indem diese Grenzen verhältnismäßig weit gesteckt sind, wird auch im Interesse eines tatsächlich wirksamen Rechtsschutzes darauf Rücksicht genommen, dass sich - wie die Praxis lehrt - oftmals erst im Nachhinein herausstellt, welchen Schwierigkeitsgrad die mit einem Rechtsstreit verbundenen Rechtsprobleme haben (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. März 1992 - BVerwG 6 P 11.90 -, juris Rn. 32).

Nach diesen Maßstäben war die Rechtsverfolgung in Form der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des erkennenden Senats nicht haltlos. Die Annahme hinreichender Erfolgsaussichten lag noch innerhalb der Bandbreite des dem Personalrat zustehenden Beurteilungsspielraums. Dem Begehren des Antragstellers, den Umfang seines etwaigen Mitbestimmungsrechts bei der „Einstellung“ auf Grund kurzfristiger Beschäftigungen festgestellt zu bekommen, lag ein diskussionswürdiger Ansatz zugrunde. Da die Beteiligte die Vertretung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit von Stammbeschäftigten nicht in vollem Umfang dienststellenintern gewährleistet, sondern sich dazu aufgrund eines Rahmenvertrages der Leiharbeitnehmer einer Arbeitnehmerüberlassungsfirma bedient, war der Zeitpunkt des Einsetzens einer Mitbestimmung des Personalrats unter mehreren Gesichtspunkten klärungsbedürftig.

Für die hier wegen der Kostenübernahme in Rede stehende Rechtsverfolgung, die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch den erkennenden Senat gem. § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG, hingen die Erfolgsaussichten allerdings zunächst davon ab, ob einer der in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Zulassungsgründe vorlag. Dass dies nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht der Fall war, das Rechtsmittel mithin erfolglos blieb, ist für die Frage der Kostentragung - das sieht die Beteiligte auch nicht anders - als solches ohne Belang. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es für die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels auf die Sicht eines verständigen Personalrats und eines verantwortungsbewussten Rechtsanwalts im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels ankommt. Der Verweis der Beteiligten auf die Rechtskraft der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die die Beurteilung der Erfolgsaussichten als offenkundig aussichtslos umfasse, hilft deshalb nicht weiter.

Die Erfolglosigkeit des Rechtsmittels lag hier im wesentlichen darin begründet, dass der entscheidungserheblichen Rechtsfrage einer Mitbestimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG und/oder nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zukam. Der Tatbestand der grundsätzlichen Bedeutung liegt vor, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (vgl. Germelmann u.a., ArbGG, 7. Aufl., Rn. 12, m.w.N.). Die Rechtsfragen waren nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht klärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung offenkundig war und deswegen nicht eigens der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahrens bedurfte.

Bei dem so verstandenen Klärungsbedarf handelt es sich um eine Voraussetzung für die Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde. Ihr Nichtvorliegen als Grund für die Erfolglosigkeit des Rechtsmittels ist aber nach dem oben Gesagten regelmäßig nicht identisch mit dem Merkmal der „aus haltlosen Gründen in Gang gesetzten Rechtsverfolgung“. Es muss vielmehr eine überschießende Evidenz hinzutreten, damit aus einer offenkundig zu beantwortenden Rechtsfrage eine haltlose Rechtsverfolgung wird. Daran fehlt es hier.

Die Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung, es bedürfe auch in Ansehung von § 14 Abs. 4 AÜG keiner ausdrücklichen Übernahme der Regelung des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG in das Berliner Personalvertretungsgesetz, weil der Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde liege, dass bei Leiharbeitnehmern eine Einstellung nicht vor einer Mindestbeschäftigungsdauer abhänge, war nach Auffassung des Senats nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos, der Ansatz war nicht unvertretbar, die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht als evident negativ zu beurteilen. Das gilt auch für die weitere Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, es mache für den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin keinen Unterschied, ob die Erkrankung des Stammbeschäftigten, die den Einstellungsbedarf auslöse, von vornherein erkennbar länger als zwei Monate dauere oder ob sie sich sukzessiv, z.B. wochenweise, auf mehr als zwei Monate verlängere und ob es sich bei der Vertretungskraft während der mehr als zweimonatigen Krankheitsvertretung um ein und denselben Leiharbeitnehmer handele oder nicht. Die Würdigung, anderenfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, wenige Tage vor Ablauf des Zweimonatszeitraums bei der Verleihfirma für die nächsten acht Wochen einen anderen Leiharbeitnehmer anzufordern, obwohl es sich stets um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handele, weil in einem bestimmten Arbeitsbereich ein Leiharbeitnehmer von den übrigen Beschäftigten eingearbeitet und beaufsichtigt werden müsse, ist ebenfalls nicht unvertretbar.

Es mag zutreffen, dass die Anlass gebenden Fälle angesichts der Formulierung der zur Entscheidung gestellten Rechtsfragen geschickter hätten gewählt werden können. Das ändert aber nichts an den grundsätzlich zwischen den Verfahrensbeteiligten klärungsbedürftigen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der vertretungsweisen Beschäftigung vom Leiharbeitnehmern, weshalb sich der erkennende Senat und das Bundesverwaltungsgericht zu klarstellenden Hinweisen veranlasst gesehen haben.

Ist festzustellen, dass die Beteiligte zur Übernahme der Rechtsanwaltskosten des Antragstellers im - erfolglosen - Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens verpflichtet ist, trifft sie nach § 40 Abs. 1 PersVG Berlin zugleich die Pflicht zur Übernahme der Rechtsanwaltskosten des Antragstellers im - erfolgreichen - Feststellungsverfahren.

Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.