Entscheidung 5 Sa 1863/10

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14.07.2010 – 56 Ca 23.030/09 – wird bei gleichzeitiger Abweisung des Hilfsantrages zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

III. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten vorrangig im Rahmen einer Statusklage um das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, hilfsweise um dessen Nichtbeendigung durch Fristablauf und eventualhilfsweise um die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der Kläger war in den Jahren 2001 bis 2009 in einer Vielzahl von Einsätzen (Auflistung der Beklagten Bl. 377 bis 399 d. A., Auflistung des Klägers für den Zeitraum 01.12.2007 bis 18.10.2009 Bl. 267/ 268 d. A.) bei der Vorbereitung und Durchführung der mobilen Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen B. für die Beklagte tätig.

Er schloss mit der Beklagten einen vom 11.12.2000 datierten und bisher ungekündigten Rahmenvertrag (Bl. 91 bis 95 d. A.), der u .a. folgende Bestimmungen enthält:

㤠1

(1) Der AN [Auftragnehmer] übernimmt ab 01.01.2001 nach Maßgabe einzelner Vereinbarungen zwischen dem AN und der AG [Auftraggeberin] als freier Mitarbeiter die selbständige Betreuung von Veranstaltungen im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen B., wie z.B. Wanderausstellungen, Messen, Bundestags-Mobil sowie Sonderveranstaltungen.

(2) Der AN verpflichtet sich, eigenverantwortlich die notwendigen Arbeiten vor Ort abzuwickeln und dabei insbesondere folgende Aufgaben im Interesse des Deutschen B. wahrzunehmen:

- Unterrichtung der Presse, Informationsgespräche mit Einzelbesuchern, mit Vertretern von Wahlkreisbüros, Schulen und den gastgebenden Institutionen,

- Beantwortung von Fragen der Presse und des Publikums zur Veranstaltung während der Verweildauer vor Ort, wobei der Rahmentext zur Information der Presse mit dem Referat PZ 1 (Pressezentrum) erfolgen muss,

- Führung von Schulklassen und Gruppen während der Veranstaltungen, ggf. in Absprache mit den betreffenden Abgeordneten,

- Leitung von Diskussionsrunden während der Veranstaltungen.

Der AN nimmt diese Aufgaben in fachlicher Selbständigkeit ohne Bindung an Weisungen der AG wahr.

Er beschränkt seine Ausführungen auf sachliche Informationen ohne eigene Stellungnahme. Bei Fragen allgemeiner Art und aktuellen Fragen von Journalisten zu parlamentarischen Themen und ähnlichem, ist grundsätzlich auf das Referat PZ 1 zu verweisen.

(3) Zur Erzielung eines optimalen Ergebnisses im Sinne der Aufgabenstellung hat der AN in freier Disposition an Ort und Stelle die notwendigen Prioritäten festzulegen und Entscheidungen zu treffen, die diesem Ziel dienlich sind. Ergeben sich Änderungen, die die organisatorische Abwicklung der Veranstaltung betreffen oder Kosten verursachen können, sind diese vorab mit dem AG abzustimmen. Der AN kann Zeit und Ort seiner Tätigkeit frei bestimmen, soweit die Natur des Auftrages dies zulässt. An Weisungen ist er nicht gebunden.

(4) Der AN hat in seinem Auftreten und seinem äußeren Erscheinungsbild dem Ansehen des Deutschen B. in der Öffentlichkeit als Verfassungsorgan der Bundesrepublik Deutschland Rechnung zu tragen.

§ 2

(1) Die AG erteilt dem AN für jede Veranstaltung einen Einzelauftrag. Der AN wird unverzüglich erklären, ob er den Auftrag annimmt.

(2) Ist der AN an der Ausführung eines nach Abs. 1 erteilten und angenommenen Auftrags aus wichtigem Grund gehindert, teilt er der AG dies unverzüglich mit, damit die AG einen anderen Vertragspartner beauftragen kann.

(3) Aus diesem Vertrag kann der AN keinen Anspruch auf die Erteilung von weiteren Einzelaufträgen, insbesondere nicht auf eine bestimmte Zahl und Häufigkeit der Einzelaufträge herleiten. Der AN ist in seiner Entscheidung frei, ob er einen Einzelauftrag annimmt oder ablehnt.

§ 3

(1) Der AN erhält – vorbehaltlich der Regelung für einen Ersteinsatz – für seine Leistungen nach § 1 ein Honorar in Höhe von 480,00 DM (i. W. vierhundertachtzig Deutsche Mark) pro Einsatztag. Dieser Betrag schließt sämtliche Nebenkosten (z.B. für Übernachtung und Fahrkosten am Ort) ein.

…

Für einen notwendigen zusätzlichen Anreisetag, der vor dem Tag der Aufnahme der Leistungen nach § 1 erfolgt, erhält der AN 240,00 DM. Für einen notwendigen Abreisetag erhält der AN 140,00 DM. Die Notwendigkeit wird von der AG bei der Auftragserteilung festgestellt.

…

Die Teilnahme an Vor- und Nachbesprechungen wird mit 30,00 DM pro Stunde zuzüglich Fahrtkosten gemäß v. g. Regelung vergütet, soweit die Besprechungen nach Feststellung der AG notwendig sind.

Die Zahlung erfolgt auf der Grundlage einer formlosen Rechnung.

(2) Die steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen liegen beim AN. Er ist insoweit ausschließlich und selbst für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften verantwortlich.

…

§ 5

Am Ende des Einsatzes hat der AN einen Bericht über den Ablauf der Veranstaltung vorzulegen. Der Bericht sollte enthalten:

- Veranstaltung mit Ort und Datum

- geschätzte Zahl der Besucher je Veranstaltungstag (hierzu sind mindestens zwei Vergleichszählungen zu verschiedenen Tageszeiten durchzuführen).
    Gruppen (Schulklassen etc.) sind gleichfalls zu erfassen,

- Namen und Verweildauer anwesender Abgeordneter,

- Medienberichterstattung während der Veranstaltung,

- Mitteilung über besondere Vorkommnisse und

- Bewertung der Veranstaltung durch den AN.

...“

Der Kläger wurde in der Folgezeit entsprechend diesem Rahmenvertrag für die Beklagte tätig. Zu etwa 30 % seiner Tätigkeiten wurde er mit der Vorbereitung, dem „Scouting“ der Einsätze des B.-Mobils befasst. Mit Vereinbarung vom 11.12.2008 (Bl. 135 d. A.) wurde er mit dem Scouting für dessen Einsätze in Heilbronn, Würzburg, Cottbus, Berlin Reinickendorf sowie Heiligenhafen und Umgebung ab Januar 2009 beauftragt, deren Daten zuvor feststanden. Der letzte darin genannte und vom Kläger vorbereitete Einsatz des B.-Mobils sollte in Heiligenhafen und Umgebung (Neustadt) vom 27.07. bis 01.08.2009 stattfinden. Der Kläger rechnete die „Vorbereitung einer Lehrveranstaltung für die Tour des Infomobils Heiligenhafen und Neustadt in Holstein“ mit Rechung vom 23.07.2009 (Bl. 183 d. A.) gegenüber der Beklagten ab. Er wurde in der Folgezeit auch für die Betreuung des B.-Mobils in Neustadt in Holstein und Heiligenhafen aufgrund der Einzelvereinbarung vom 14.07./01.08.2009 (Bl. 184 d. A.) eingesetzt. Der letzte Einsatz des Klägers erfolgte nach einer von beiden Parteien am 19.10.2009 unterschriebenen Einzelvereinbarung (Bl. 59 d. A.), durch die er mit der Betreuung des Einsatzes des B.-Mobils in Berlin vor dem Reichstagsgebäude vom 12.10. bis 18.10.2009 beauftragt wurde, wegen Krankheit des Klägers am 18.10.2009 nur vom 12.10.2009 bis zum 17.10.2008. Der Kläger fertigte keinen Bericht über diesen Einsatz. Mit Honorarrechnung vom 19.10.2009 (Bl. 402 d. A.) rechnete er über diesen Einsatz ab. In der Folgezeit wurde er von der Beklagten nicht mehr beauftragt und eingesetzt.

Der Kläger hatte zuvor in einem Schreiben vom 18.03.2009 (Bl. 46 bis 48 d. A.) an die Vizepräsidentin des Deutschen B., Frau H., insbesondere geltend gemacht, als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen. Diese hatte mit Antwortschreiben vom 28.04.2009 (Bl. 49/ 50 d. A.) u. a. auf die Auskünfte der Verwaltung Bezug genommen, wonach er seine Dienstleistungen weisungsfrei und selbständig erbracht habe. Ihr sei auch mitgeteilt worden, dass gegenwärtig nicht beabsichtigt sei, ihn nach Abwicklung der bereits vereinbarten Einsätze noch weiter zu beauftragen. Trotz der Bewertung der Verwaltung stehe es dem Kläger frei, den Rechtsweg zu bemühen und eine Feststellung des Arbeitnehmerstatus anzustreben. Nach einem E-Mail-Schriftwechsel des Klägers mit Herrn H. vom 07.05.2009 (Bl. 140 bis 142 d. A.) war dieser in der Folgezeit noch für weitere zuvor bereits mündlich von der zuständigen Sachbearbeiterin erteilte und wie üblich in Listenform übergebene restliche Aufträge eingesetzt worden.

Mit der am 29.12.2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat der Kläger insbesondere das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend gemacht.

Er hat gemeint, dass schon der Rahmenvertrag als Arbeitsvertrag zu werten sei. Er sei von der Beklagten eingeplant worden, die von ihm Dienstbereitschaft erwartet habe. Praktisch habe er Aufträge nicht ablehnen können. Das Erbringen der Tätigkeiten sei in der Praxis von der B.verwaltung detailliert vorgegeben und die Einzelvereinbarungen vielfach nur nachträglich unterschrieben worden, so auch die Vereinbarung vom 19.10.2009. Die sogenannten Einzelvereinbarungen seien eine Form- und Scheinsache gewesen. Nicht auf diese schriftlichen Einzelvereinbarungen sei es angekommen, sondern auf mündliche Absprachen. Auch der Umfang und die Regelmäßigkeit seiner Einsätze sprächen für ein Dauerarbeitsverhältnis, zumal die Beklagte nur eine geringe Anzahl von Mitarbeitern als Scouts vorhalte. § 17 TzBfG finde keine Anwendung, weil das Rahmenvertragsverhältnis ungekündigt bestehe und die Berufung auf die Maßgeblichkeit der Einzelvereinbarungen unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Rechtsform unbeachtlich sei.

Die Deutsche R. B. stellte mit Bescheid vom 10.02.2010 (Bl. 96 bis 101 d. A.) fest, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der Beklagten als Mitarbeiter des Referates Öffentlichkeitsarbeit seit dem 20.07.2000 bis 17.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe. Der Widerspruch der Beklagten wurde zwischenzeitlich als unbegründet zurückgewiesen. Eine Klage ist beim Sozialgericht rechtshängig.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht,

2. hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss der Statusfeststellungsklage als Referent des Referates Öffentlichkeitsarbeit mit der Betreuung von Veranstaltungen des Deutschen B., insbesondere Wanderausstellungen, Messen, Bundestagsmobil sowie Sonderveranstaltungen und der Vorbereitung des Einsatzes des B.-Mobils in Vollzeit weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Rahmenvertrag wegen Fehlens einer Verpflichtung zur Arbeitsleistung kein Arbeitsverhältnis begründet habe. Entscheidend komme es auf die Einzelvereinbarungen an. Selbst wenn man zugunsten des Klägers ein Arbeitsverhältnis unterstelle, seien deren Zeit- oder Zweckbefristungen nicht innerhalb der Frist des § 17 TzBfG angegriffen worden. Es sei nicht treuwidrig, wenn sie sich auf diese Vorschrift berufe, da die Vizepräsidentin des Deutschen B. dem Kläger schon im April 2009 eine Klage anheim gestellt habe und ein Rechtsmissbrauch durch die Verwendung von Rahmenverträgen ausweislich Literatur und Rechtsprechung nicht ersichtlich sei.

Mit Urteil vom 14.07.2010 – 56 Ca 23030/09 -, auf dessen Tatbestand (Bl. 202 bis 207 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Vorbringen des Klägers sei unschlüssig. Der Antrag sei dahingehend auszulegen, dass hilfsweise auch festgestellt werden solle, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Vereinbarung vom 19.10.2009 beendet worden sei. Der Feststellungsantrag, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe, sei zwar zulässig, aber unbegründet. Aus dem Rahmenvertrag allein ergebe sich keine Arbeits- bzw. Beschäftigungspflicht. Die einzelnen Einsätze des Klägers hätten nicht auf einer einseitigen Anweisung der Beklagten, sondern auf Absprachen zwischen den Parteien beruht, wobei nicht entscheidend sei, wann diese schriftlich fixiert worden seien. Die Beschäftigung des Klägers sei kein fließendes Kontinuum, sondern auf identifizierbare Projekte mit Unterbrechungen und mit je zuordenbaren Tätigkeiten und Aufgaben des Klägers bezogen gewesen. Das Rahmenvertragsverhältnis, bei dem es sich um eine zulässige Vertragsgestaltung handle, scheide demnach als Arbeitsverhältnis aus. Die Vereinbarung vom 19.10.2009 habe eine Zweckbefristungsabrede enthalten, weshalb § 15 Abs. 2 TzBfG zur Anwendung gekommen sei, mit der Folge, dass erst mit Ablauf der darin genannten Frist die Frist von § 17 TzBfG habe zu laufen beginnen können. Eine etwaige Klagebefugnis des Klägers sei jedoch als verwirkt anzusehen. Nach dem Schriftwechsel mit der Bundestagsverwaltung ab März 2009 und dem letzten Einsatz des Klägers im Oktober 2009 habe die Beklagte erst mit Zugang der Klage am 13.01.2010 von der Klageerhebung erfahren. Bei einem Zuwarten von mehr als zwei Monaten sei das Zeitmoment gewahrt. Aus dem Vortrag des Klägers gehe hervor, dass die Beklagte in ihrer Personal- und Organisationsplanung nicht mehr mit ihm gerechnet habe, weshalb auch das Vertrauensmoment zu bejahen sei. Aufgrund der spezifischen Vorgeschichte der Nichtbeschäftigung des Klägers erscheine dieses Vertrauen schutzwürdig. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 207 bis 212 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses, dem Kläger am 28.07.2010 zugestellte Urteil richtet sich seine am 27.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die er nach Fristverlängerung bis zum 12.10.2010 mit an diesem Tage eingegangenem, der Beklagten am 18.10.2010 zugestelltem Schriftsatz unter gleichzeitiger Erweiterung der Klage um einen Hilfsantrag begründet hat.

Der Kläger weist darauf hin, dass die mobile Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen Bundestages zu den Daueraufgaben der Beklagten gehöre. Er habe in den neun Jahren seiner Beschäftigung keinen Einsatz abgelehnt und sei in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebunden im Umfang einer Vollzeitkraft für die Beklagte tätig geworden. Die von der Beklagten bewusst formale Ausgestaltung als freies Mitarbeiterverhältnis in Kombination von Rahmenvertrag und Einzelvereinbarungen stelle einen Missbrauch der Rechtsform dar, die den durch § 1 KSchG gewährleisteten Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses in unzulässiger Weise beseitige oder beschränke. Er habe sich nicht in den Tourenplan bzw. die Einsatzliste eingetragen und die Einzelvereinbarungen seien zuletzt erst nachträglich unterzeichnet worden. Nach seiner Erinnerung habe er bis 2006 nach Übersendung der Liste durch die Beklagte Wünsche für Einsätze auf dem Infomobil geäußert. Tatsächlich sei die spätere Zuweisung von Terminen bzw. Orten von der Anzahl her erheblich von seinen Wünschen abgewichen. Spätestens ab 2007 habe er sich nicht mehr in Listen für Messen und die Tour des Infomobils eingetragen. Gleichwohl habe er neben den von ihm gescouteten Orten auch weitere Einsätze erhalten. Mit dem Scouting sei er außerhalb des Rahmenvertrages und ohne (ergänzende) schriftliche Rahmenvereinbarung von der Beklagten eingesetzt worden. Bei Aufnahme in einen Kreis immer wieder herangezogener Personen („Pool“) könne trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Dauerarbeitsverhältnis entstehen, wenn vor den Einsätzen jeweils telefonisch angefragt werde und der Mitarbeiter von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch mache. Vor den zuletzt erst nach dem konkreten Einsatz schriftlich fixierten Einzelvereinbarungen seien keine mündlichen Einzelverträge geschlossen worden. Vielmehr habe die Beklagte einseitig über ihn disponiert und ihm Einsatzzeiten und Einsatzorte zugewiesen. Die praktische Handhabung des Vertragsverhältnisses sei vom Wortlaut des Rahmenvertrages abgewichen. Aufgrund der über einen längeren Zeitraum häufig und ohne größere Unterbrechungen erfolgten Heranziehung durch die Beklagte habe er darauf vertrauen dürfen, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Seine Beschäftigung bei der Beklagten habe sich als „fließendes Kontinuum“ dargestellt, es sei ein Dauerarbeitsverhältnis entstanden, wie aus der Auflistung der Einsätze in der Zeit vom 01.12.2007 bis 17.10.2009 erkennbar. Der Kläger führt sodann nochmals näher aus, aufgrund welcher Umstände es sich insbesondere in Hinblick auf die Einbindung in die Arbeitsorganisation der Beklagten sowie das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Inhalt der Tätigkeit bei dem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Zur Begründung des Hilfsantrages hinsichtlich der Einzelvereinbarung vom 19.10.2009 meint der Kläger, es habe sich um einen zweckbefristeten Arbeitsvertrag gehandelt, da notwendige Zeiten für Vor- und Nachbereitung angefallen wären und ein Bericht habe erstellt werden müssen. Weil eine schriftliche Unterrichtung über die Zweckerreichung nach § 15 Abs. 2 TzBfG nicht erfolgt sei, habe die dreiwöchige Klagefrist gemäß § 17 TzBfG nicht zu laufen begonnen. Seine Klagebefugnis sei auch nicht verwirkt gewesen. Schon der Eintritt des Zeitmoments sei bei zwei Monaten zwischen dem letzten Einsatztag und der Klageerhebung zweifelhaft. Die Beklagte habe auch nicht darauf vertraut und vertrauen dürfen, dass sie nicht mehr in Anspruch genommen werde. Die rechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien habe seit Mai 2009 angehalten. In dem von ihm eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren seien die Parteien bereits durch die Deutsche Rentenversicherung Bund angehört worden. Die Beklagte habe deshalb damit rechnen müssen, auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren noch in Anspruch genommen zu werden. Auch bei seinem letzten Einsatz auf dem Infomobil im Oktober 2009 habe er seine Dienste in persönlicher Abhängigkeit von der Beklagten erbracht, seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestaltet und seine Arbeitszeit nicht frei bestimmt. Die Befristung sei unwirksam, da ein Sachgrund fehle. Die gerichtliche Überprüfung beschränke sich nicht auf die letzte befristete Einzelvereinbarung vom 19.10.2009. Auch die Vereinbarung vom 11.12.2008 habe eine Zweckbefristung enthalten. Auch insoweit fehle es an einer Unterrichtung über die Zweckerreichung nach § 15 Abs. 2 TzBfG, weshalb die Klagefrist von § 17 Satz 1 TzBfG nicht zu laufen begonnen habe. Als Scout sei er weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit von der Beklagten tätig geworden und immer in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingebunden gewesen. Die Befristungsabrede sei unwirksam, weil ein Sachgrund fehle, zumal es sich auch bei dem Scouting um eine Daueraufgabe der Beklagten handle.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14.07.2010, AZ: 56 Ca 23030/09 abzuändern;

2. a) festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

b) hilfsweise zum Klageantrag zu 2. a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund einer Befristungsabrede in der Einzelvereinbarung vom 19.10.2010 und auch nicht aufgrund der Befristungsabrede in der Vereinbarung vom 11.12.2008 beendet ist;

c) hilfsweise für den Fall der Stattgabe der Anträge zu 2. a) oder 2. b) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens als Referent des Referates Öffentlichkeitsarbeit mit der Betreuung von Veranstaltungen im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen B., insbesondere Wanderausstellungen, Messen, B.mobil sowie Sonderveranstaltungen und der Vorbereitung der Einsätze des B.mobils als Scout im bisherigen zeitlichen Umfang weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen;

2. die Klage mit dem Berufungsantrag zu 2. b) abzuweisen.

Die Beklagte meint, weder durch die Rahmenvereinbarung noch durch die Einzelvereinbarungen seien Arbeitsverhältnisse begründet worden. Durch den Rahmenvertrag werde der Kläger nicht zur Dienstleistung, erst Recht nicht zur Arbeit im Dienst der Beklagten verpflichtet. Gegen den Abschluss zivilrechtlicher Rahmenvereinbarungen bestünden keine grundsätzlichen Bedenken. Eine davon abweichende Vertragspraxis gebe es nicht. Grundsätzlich seien Einzelvereinbarungen nur für solche Veranstaltungen angeboten (und abgeschlossen) worden, für die der Kläger zuvor ausdrücklich sein Interesse bekundet habe. Er habe sich frei entscheiden können, innerhalb welcher Zeiträume er habe tätig werden wollen. Jedenfalls für die Zeit ab Mai 2009 seien die Einzelvereinbarungen jeweils vor Beginn des jeweiligen Einsatzes beiderseits unterzeichnet worden. Die letzte Vereinbarung sei damit ganz atypisch. Jeder einzelne Einsatz sei mit dem Kläger zuvor abgestimmt und vereinbart worden. Die Zusendung einer Einzelvereinbarung habe ein Angebot zu deren Abschluss dargestellt, dass abgelehnt habe werden können. Beim Scouting habe der Kläger ein besonders hohes Maß an zeitlicher (und örtlicher) Flexibilität gehabt. Innerhalb eines Jahres sei keineswegs ein kontinuierlicher Einsatz des Klägers erfolgt. Die Zusammenarbeit sei kein „fließendes Kontinuum“ gewesen. Die für den letzten Einsatz vom 12.10.2009 bis zum 18.10.2009 getroffene Vereinbarung sei kalendermäßig zeitlich befristet gewesen. Die Erfüllung von Nebenpflichten durch Schreiben eines Abschlussberichts habe nicht zur Umdeutung in einen zweckbefristeten Vertrag führen können. Selbst wenn eine Zweckbefristung vorgelegen hätte, habe der Kläger durch die Rechnung vom 19.10.2009 unmissverständlich erklärt, dass auch er den Zweck als erfüllt ansehe. Hilfsweise schließe sie sich der Begründung des Arbeitsgerichts an, dass der Kläger sein Recht zur Klageerhebung verwirkt habe. Der Kläger sei schriftlich über die vorläufige Routenplanung des Infomobils für das Jahr 2009 unterrichtet worden und habe in seinem Rücklauf (Anlage BB 5, Bl. 403/ 404 d. A.) seine Wunschtermine gekennzeichnet. Er sei auch in den Vorjahren nur zum Einsatz gekommen, wenn er zuvor sein Interesse bekundet habe. Der erstmalig in der Berufungsinstanz gestellte Antrag nach § 17 TzBfG erhelle, dass der Kläger erstinstanzlich lediglich eine allgemeine Feststellungsklage erhoben habe, an der er in der Berufungsinstanz vorrangig festhalte. Die vom Arbeitsgericht für möglich gehaltene Auslegung des Klageantrages sei nicht zulässig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des Klägers und Berufungsklägers vom 12.10.2010 (Bl. 230 bis 269) und vom 01.12.2010 (Bl. 407 bis 417 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 23.11.2010 286 bis 343 d. A.) Bezug genommen.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthafte sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete und somit zulässige Berufung des Klägers blieb in der Sache erfolglos.

I.

Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz führte nicht zu einer anderen Bewertung. Auch der zweitinstanzlich im Wege zulässiger Klageerweiterung gestellte Hilfsantrag zu 2. b) konnte keinen Erfolg haben.

1.

Der Feststellungsantrag zu 2. a) ist zulässig, aber nicht begründet.

1.1

Der Kläger begehrt mit diesem Antrag die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung ist gegeben, da der Kläger die Feststellung eines gegenwärtigen und zukünftigen Rechtsverhältnisses begehrt. Soweit ein zwischen den Parteien möglicherweise begründetes Arbeitsverhältnis nicht unbefristet abgeschlossen bzw. zwischenzeitlich durch Fristablauf beendet wurde, war dies keine Frage der Zulässigkeit, sondern erst der Begründetheit dieses Klageantrages (vgl. Urteil des BAG vom 31.07.2002 – 7 AZR 181/01 -, EzA § 12 TzBfG Nr. 1).

1.2

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

1.2.1

Die Parteien haben weder mit dem Rahmenvertrag vom 11.12.2000 noch zu einem späteren Zeitpunkt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Vielmehr haben sie einzelne, für die jeweiligen Einsätze befristete Vereinbarungen abgeschlossen.

1.2.1.1

Der unbefristete Rahmenvertrag vom 11.12.2000, den die Beklagte bisher nicht gekündigt hat, ist kein Arbeitsvertrag.

Nach der gesetzlichen Systematik, insbesondere § 621 BGB, ist der Arbeitsvertrag ein Unterfall des Dienstvertrages. Er setzt daher notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, ist kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag (so bereits Beschluss des BAG vom 28.11.1990 – 7 ABR 51/89 -, ZTR 1991, S. 435 ff.). Daher ist auch ein Rahmenvertrag, der nur die Bedingungen erst noch abzuschließender Arbeitsverträge wiedergibt, selbst aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, kein Arbeitsvertrag. Ob die Parteien bereits einen unbefristeten Arbeitsvertrag oder einen Rahmenvertrag sowie in dessen Anwendung einzelne, jeweils befristete Arbeitsverträge geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (vgl. Urteile des BAG vom 31.07.2002 – 7 AZR 181/01 –, aaO und vom 16.04.2003 – 7 AZR 187/02 -, EzA § 620 BGB 2002 Nr. 5 sowie Beschlüsse des BAG vom 07.05.2008 – 7 ABR 17/07 -, EzA § 9 BetrVG 2001 Nr. 4, und vom 12.11.2008 – 7 ABR 73/07 -, zitiert nach Juris-Datenbank).

Danach ist der Rahmenvertrag vom 11.12.2000 kein Arbeitsvertrag. Der Kläger hat sich in diesem Vertrag nicht zu Dienstleistungen verpflichtet. Der Beklagten wurde auch nicht das Recht eingeräumt, durch Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 Abs. 1 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen. Vielmehr heißt es ausdrücklich in § 1 Abs. 1 des Rahmenvertrages, dass der Kläger ab 01.01.2001 die Betreuung von Veranstaltungen „nach Maßgabe einzelner Vereinbarungen“ übernehme, in § 2 Abs. 1 des Rahmenvertrages, dass ihm die Beklagte für jede Veranstaltung einen Einzelauftrag erteile und er unverzüglich erklären werde, ob er den Auftrag annehme, sowie in § 2 Abs. 3 Satz 2 des Rahmenvertrages, dass der Kläger in der Entscheidung frei sei, ob er einen Einzelauftrag annehme oder ablehne. Nach dem schriftlich niedergelegten Parteiwillen sollte daher erkennbar durch den Rahmenvertrag selbst noch keine Verpflichtung des Klägers zum Erbringen bestimmter Dienstleistungen begründet werden. Erst die von der Beklagten jeweils zu erteilenden Einzelaufträge sollten bei Annahme durch den Kläger dessen Verpflichtung zur Betreuung von Veranstaltungen im Rahmen der mobilen Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen Bundestages in jedem einzelnen Fall begründen. Außerhalb der konkreten Arbeitseinsätze sollte indes keine Dienstleistungspflicht des Klägers entstehen.

Dem entsprach auch die praktische Handhabung. Der einzelne Einsatz des Klägers erfolgte nicht etwa auf Grund einseitiger Anweisung der Beklagten. Auch wenn sich der Kläger nach seinen Angaben zuletzt nicht mehr in Wunschlisten eintrug und ihm auch einzelne Aufträge erteilt wurden, die seinen Wünschen nicht entsprachen, erfolgte sein Einsatz stets zumindest nach einer zuvor getroffenen mündlichen Absprache mit der zuständigen Sachbearbeiterin. Bereits diese mündliche Absprache entsprach den Regelungen in §§ 1 und 2 des Rahmenvertrages. Der schriftliche Abschluss der jeweiligen Einzelvereinbarung wird darin nicht verlangt. Es ist für die Feststellung, dass der Kläger stets aufgrund der jeweiligen Einzelabsprache tätig wurde, deshalb auch nicht erheblich, ob die schriftliche Vereinbarung vor oder nach dem Einsatz unterzeichnet wurde. Entsprechend der Rahmenvereinbarung hatte er stets die Möglichkeit, einen angetragenen Einsatz abzulehnen. Dass er dies während der 9 Jahre der Zusammenarbeit der Parteien niemals tat, wie er zuletzt behauptet hat, kann die Annahme einer Unfreiwilligkeit der Übernahme der Einsätze seitens des Klägers nicht begründen. Die jeweils zwischen den Parteien getroffenen einzelnen Vereinbarungen wurden zudem sodann auch von beiden Seiten jeweils unterschriftlich auf dem von der Beklagten verwendeten Vereinbarungsformular AZ: 2015-102 bestätigt.

Auch die Einsätze des Klägers zur Vorbereitung von Veranstaltungen auf dem B.-Mobil als „Scout“ erfolgten auf der Grundlage des Rahmenvertrages. Sie dienten ebenfalls der Betreuung von Veranstaltungen im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit des Deutschen B. im Sinne von § 1 Abs. 1 des Rahmenvertrages, indem sie diese vorbereiteten. Das Scouting stand mit den Einsätzen des B.-Mobils zudem in unmittelbarem Zusammenhang. Seine zeitliche Lage richtete sich nach den hierfür vorgesehenen Terminen, ohne dass es darauf ankam, ob der Kläger in der Zeit danach selbst bei den von ihm zuvor gescouteten Veranstaltungen des B.-Mobils zum Einsatz kam. Der Kläger rechnete seine Tätigkeit im Rahmen des Scoutings zudem nach den Vorgaben des Rahmenvertrages ab, wie aus der von der Beklagten vorgelegten Rechnung vom 23.07.2009 hervorgeht. Es war davon auszugehen, dass auch die Einsätze des Klägers als Scout zuvor jeweils zwischen den Parteien abgesprochen wurden. Auch diese Einsätze des Klägers waren jeweils befristet, da sie sich auf die Vorbereitung unstreitig von der Beklagten zuvor festgelegter Termine für den Einsatz des B.-Mobils bezogen. Die Scouting-Einsätze des Klägers wären ohne dessen zuvor signalisiertes Einverständnis nicht zustande gekommen, da die Beklagte im Falle einer Ablehnung durch den Kläger einen anderen Scout hätte beauftragen müssen, um den Einsatz des B.-Mobils in der erforderlichen Weise vorzubereiten. Es kam auch insoweit nicht darauf an, ob der Kläger zuvor sein Interesse auf der ihm zugesandten Liste geäußert hatte. Selbst wenn dies nicht geschehen wäre, bedurfte es für einen entsprechenden Einsatz des Klägers jedenfalls einer vorhergehenden Absprache zwischen den Parteien. Auch bei den Scouting-Einsätzen handelte es sich deshalb nicht um einseitige Weisungen der Beklagten, sondern um ein Tätigwerden des Klägers aufgrund jeweils zuvor getroffener Vereinbarungen. Jedenfalls für den letzten Scouting-Einsatz des Klägers hat die Beklagte zudem eine zuvor schriftlich auf dem Vereinbarungsformular AZ: 2015-102 getroffene Vereinbarung vom 11.12.2008 vorgelegt. Auch den Scouting-Einsätzen des Klägers lagen deshalb jeweils im Einzelnen getroffene, zeit- oder zweckbefristete Vereinbarungen der Parteien auf der Grundlage des Rahmenvertrages, und nicht einseitige Weisungen seitens der Beklagten zugrunde.

1.2.1.2

Ein unbefristeter Arbeitsvertrag ist auch nicht konkludent durch die Vielzahl der Arbeitseinsätze des Klägers zustande gekommen. Anders als in den Fällen, die den Entscheidungen des BAG vom 22.04.1998 (- 5 AZR 2/97 -, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 71 und 5 AZR 92/97 – EzA § 620 BGB Nr. 151) und vom 19.01.1993 – 9 AZR 53/92 -, EzA § 1 BUrlG Nr. 20) zugrunde lagen, hatten die Parteien im vorliegenden Fall mit dem Rahmenvertrag eine schriftliche Vereinbarung geschlossen, die in § 2 Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich darauf hinweist, dass aus ihr kein Anspruch auf Erteilung weiterer Einzelaufträge, insbesondere nicht auf eine bestimmte Anzahl und Häufigkeit der Einzelaufträge hergeleitet werden kann (so auch Urteil BAG vom 31.07.2002 – 7 AZR 181/01 -, aaO). Aufgrund dieser vertraglichen Vereinbarung konnte auch die häufige Heranziehung des Klägers zu den Einsätzen über viele Jahre nicht ein Vertrauen begründen, auch in Zukunft dauerhaft in entsprechendem Umfang für die Beklagte tätig zu werden.

1.2.1.3

Die formale Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen der Parteien als freies Mitarbeiterverhältnis in Kombination von Rahmenvertrag und Einzelvereinbarungen stellte entgegen der Ansicht des Klägers keinen Missbrauch der Rechtsform dar, die den durch § 1 KSchG gewährleisteten Bestandsschutz eines etwaigen Arbeitsverhältnisses und den sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsschutz in unzulässiger Weise beseitigte oder beschränkte. Außerhalb arbeitsvertraglicher Beziehungen sind Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelvereinbarungen festlegen, grundsätzlich anerkannt (vgl. Urteil des BGH vom 30.04.1992 – VII ZR 159/91 -, NJW-RR 1992, S. 977 f.). Auch bei arbeitsvertraglichen Beziehungen kann es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht sachgerecht sein, die Bedingungen noch abzuschließender Einzelvereinbarungen in einem Rahmenvertrag zuvor festzulegen, ohne dass Gesetzes- oder Verfassungsverstöße vorliegen. Darin liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer zulässigen Gestaltungsmöglichkeit (vgl. Urteile des BAG vom 31.07.2002 – 7 AZR 181/01 -, aaO und vom 16.04.2003 – 7 AZR 187/02 -, aaO). Auch im vorliegenden Fall wurde dem Kläger durch die besondere vertragliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Parteien nicht die Möglichkeit genommen, seinen Arbeitnehmerstatus sowie die Zulässigkeit der Befristung der einzelnen Vereinbarungen gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies war nicht dadurch ausgeschlossen, dass die befristeten Einzelvereinbarungen jeweils für sich genommen nicht die den gesetzlichen Kündigungsschutz auslösende Wartezeit von sechs Monaten erfüllten. Auf die Wartezeit sind Zeiten früherer Arbeitsverhältnisse mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neueste Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang mit diesen früheren Arbeitsverhältnissen steht (vgl. Urteil des BAG vom 09.02.2000 – 7 AZR 730/98 -, EzA § 1 BeschFG 1985 Klagefrist Nr. 2).

1.2.1.4

Da die Parteien nach alledem einen unbefristeten Vertrag nicht abgeschlossen haben, kam deshalb allein die etwaige Unwirksamkeit der Befristung der zuletzt zwischen den Parteien geschlossenen befristeten Einzelvereinbarungen als Rechtsgrundlage für das Feststellungsbegehren des Klägers in seinem Hauptantrag in Betracht.

1.2.2

Die letzte zwischen den Parteien abgeschlossene Einzelvereinbarung vom 19.10.2009 bezüglich eines Einsatzes des Klägers nach dem Rahmenvertrag auf dem B.mobil vom 12.10.2009 bis zum 18.10.2009 war wirksam befristet.

1.2.2.1

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts handelte es sich bei der Befristung dieser Vereinbarung nicht um eine Zweckbefristung, sondern um eine kalendermäßige zeitliche Befristung i. S. d. Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG. Der Kläger hatte die Betreuung des Einsatzes des B.mobils vor dem Reichstag nach der Vereinbarung vom 19.10.2009 vom 12.10. bis 18.10.2009 verbindlich übernommen. Die Dauer des Vertragsverhältnisses war daher unmissverständlich kalendermäßig auf diesen Zeitraum festgelegt. Soweit Vor- oder Nacharbeiten für diesen Einsatz „außerhalb der Öffnungszeiten des Infomobils“ zusätzlich anfielen, wie aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.09.2009 (Bl. 269 d. A.) hervorgeht, waren diese jedenfalls in der Zeit vom 12.10. bis 18.10.2009 zu erledigen. Insbesondere verlängerte allein die notwendige Erstellung eines Berichts über den Einsatz nach § 5 des Rahmenvertrages, den der Kläger nach seinen Angaben bisher nicht erstellt hat, nicht die vertraglich vereinbarte Dauer dieser Vereinbarung und rechtfertigte nicht die Annahme, es habe sich dabei um eine Zweckbefristung gehandelt. Zum einen war der Bericht nach dieser Vorschrift „am Ende des Einsatzes“ zu erstellen, also regelmäßig am letzten Tag. Zum anderen berührte das Unterlassen der Erstellung des Berichtes, mit dem der Kläger lediglich eine vertragliche Nebenpflicht verletzte, nicht die kalendermäßige Absprache der Dauer des Einsatzes und die Beendigung der vertraglichen Hauptpflichten durch Fristablauf. Dass auch der Kläger die Vereinbarung als zeitlich befristet ansah, zeigt im Übrigen die von ihm noch am 19.10.2009 erstellte Abrechnung.

1.2.2.2

Wenn der Kläger bei diesem Einsatz als freier Mitarbeiter für die Beklagte tätig geworden war, unterlag die Befristung dieses Einsatzes keiner gerichtlichen Kontrolle. Nach § 620 Abs. 1 BGB endet das Dienstverhältnis mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. Die Befristung bedarf keines Sachgrundes, da § 14 TzBfG auf den selbständigen Dienstvertrag nicht zur Anwendung kommt.

1.2.2.3

Soweit es sich bei dem Einsatz des Klägers nach der Vereinbarung vom 19.10.2009 um ein Arbeitsverhältnisse gehandelt haben konnte, hat der Kläger die Unwirksamkeit der darin enthaltenen Befristungsabrede nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG i. V. m. § 7 KSchG geltend gemacht, weshalb die Befristung als von Anfang an rechtswirksam anzusehen ist.

Der Kläger hat erst am 29.12.2009, also mehr als zwei Monate nach dem vereinbarten Ende der letzten Einzelvereinbarung Klage erhoben und diese zudem allein auf die Statusfrage gerichtet. Weder aus dem Klageantrag noch aus der Klagebegründung oder sonstigen Umständen war zu erkennen, dass er geltend machen wolle, das Arbeitsverhältnis habe auf Grund der Unwirksamkeit der Befristung nicht geendet. Erstmals mit der am 12.10.2010 eingegangenen Berufungsbegründung, also nahezu ein Jahr nach Beendigung der letzten Einzelvereinbarung, hat der Kläger mit dem Hilfsantrag zu 2. b) den in § 17 Satz 1 TzBfG verlangten Klageantrag angekündigt. Selbst ein Antrag nach § 5 KSchG wäre zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG).

1.2.3

Soweit der Kläger sich zuletzt noch auf die Vereinbarung vom 11.12.2008 betreffend das Scouting der Einsätze des B.-Mobils in Heilbronn, Würzburg, Cottbus, Berlin Reinickendorf sowie Heiligenhafen und Umgebung (Ferientour) berufen hat, war auch dies nicht zielführend. Zwar handelte es sich bei der in dieser Vereinbarung enthaltenen Befristungsabrede nicht um eine Zeitbefristung, sondern um eine Zweckbefristung. Diese Vereinbarung ist jedoch durch danach getroffene weitere befristete Einzelvereinbarungen auf der Grundlage des Rahmenvertrages abgelöst worden. Die Erhebung der Klage gegen die in dieser Vereinbarung getroffene Befristungsabrede war zudem verwirkt.

1.2.3.1

Die Vereinbarung vom 11.12.2008 war zweckbefristet. Darin wurde keine kalendermäßige Festlegung der entsprechenden Tätigkeiten des Klägers im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG getroffen. Es ging daraus nicht hervor, zu welchem Zeitpunkt diese beendet sein würden. Soweit der Zweck dieser Vereinbarung spätestens mit Beginn des letzten darin genannten Einsatzes des B.-Mobils in Heiligenhafen und Umgebung am 27.07.2009 erreicht werden konnte, reichte dies allein nicht aus, um die Vereinbarung als zeitbefristet anzusehen. Denn der Kläger konnte diesen Einsatz bereits früher endgültig vorbereitet haben, was nach seiner darauf bezogenen Rechnung vom 23.07.2009 offensichtlich auch der Fall war.

Hätte es sich bei der Tätigkeit des Klägers im Rahmen der zweckbefristeten Vereinbarung vom 11.12.2008 um ein Arbeitsverhältnis gehandelt, endete diese Vereinbarung daher gemäß § 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte über den Zeitpunkt der Zweckerreichung. Da eine solche Mitteilung unterblieben ist, hätte dies dazu führen können, dass die Frist von § 17 Satz 1 TzBfG nicht zu laufen begann. Denn die in § 17 Satz 1 TzBfG i.V.m. § 7 1. Halbsatz KSchG angeordnete Fiktion bei Versäumung der Klagefrist bewirkt allein, dass der Arbeitsvertrag als wirksam befristet oder wirksam auflösend bedingt gilt. Dadurch wird jedoch nicht fingiert, zu welchem Zeitpunkt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der wirksamen Zweckbefristung oder des Eintritts der auflösenden Bedingung eingetreten ist. Das ergibt sich aus den weiteren gesetzlichen Tatbeständen, insbesondere aus § 15 Abs. 2 TzBfG (vgl. Urteil des BAG vom 19.01.2005 – 7 AZR 113/04 -, EzBAT § 53 BAT Beschäftigung Nr. 13). Ein durch die Vereinbarung vom 11.12.2008 begründetes etwaiges Arbeitsverhältnis der Parteien hat deshalb nicht bereits infolge der Zweckerreichung am 23.07.2009 sein Ende gefunden.

1.2.3.2

Ein über diesen Zeitpunkt hinaus auf Grundlage der Vereinbarung vom 11.12.2008 fortbestehendes Arbeitsverhältnis wurde jedoch durch den Abschluss weiterer befristeter Vereinbarungen in der Folgezeit aufgelöst.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei mehreren aneinander gereihten befristeten Arbeitsverträgen grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrags auf ihre sachliche Rechtfertigung hin zu prüfen. Ob die vorangegangenen Verträge wirksam befristet waren, ist grundsätzlich unerheblich. Durch den vorbehaltlosen Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein soll. Des neuen Arbeitsvertrages hätte es nicht bedurft, wenn die Befristung des vorangegangenen Vertrages unwirksam gewesen wäre, sich die Parteien deshalb bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befunden hätten und sie dieses hätten aufrechterhalten wollen. Ein unbefristetes und ein befristetes Arbeitsverhältnis mit sonst gleichem Inhalt können nicht nebeneinander bestehen; beide schließen sich gegenseitig aus. Deshalb liegt in dem vorbehaltlosen Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zugleich notwendig die Auflösung eines früheren unbefristeten Arbeitsverhältnisses (vgl. Urteil des BAG vom 04.04.1990 – 7 AZR 259/89 -, EzA § 620 BGB Nr. 107).

Die Parteien haben im vorliegenden Fall in der Folgezeit bereits mit der zeitbefristeten Einzelvereinbarung über den Einsatz des Klägers auf dem B.mobil in Heiligenhafen und Umgebung vom 01.08.2009 eine weitere befristete Vereinbarung abgeschlossen, die an die Stelle der zuvor zweckbefristeten Vereinbarung über das Scouting trat und in der unmittelbaren Folgezeit die neue und einzige Grundlage eines etwaigen Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien darstellte. Zuletzt haben sie mit der Vereinbarung vom 19.10.2009 mindestens noch einen weiteren, letzten befristeten Vertrag über den Einsatz des Klägers auf dem B.-Mobil vor dem Reichstag abgeschlossen. Allein dieser Vertrag stand deshalb zuletzt noch für die Befristungskontrolle zur Verfügung.

Zweifel daran konnten sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass die Vereinbarung vom 11.12.2008 sich auf ein Scouting richtete, während die nachfolgenden Einzelvereinbarungen Tätigkeiten des Klägers während des Einsatzes des Infomobils beinhalteten. Die nachfolgend zustande gekommenen etwaigen befristeten Arbeitsverhältnisse hatten keine gleichartige Aufgabe zum Inhalt. Die letzte Tätigkeit des Klägers als Scout in Heiligenhafen und Umgebung auf Grundlage der Vereinbarung vom 11.12.2008 stand jedoch in unmittelbarem Zusammenhang mit seinem nachfolgenden Einsatz auf dem Infomobil, der durch das Scouting gerade vorbereitet wurde. Es handelte sich um Vorbereitung und Durchführung desselben Einsatzes des Info-Mobils. Bei verständiger Würdigung hat die Vereinbarung über die nachfolgende Tätigkeit auf dem Infomobil deshalb die zweckbefristete Vereinbarung über das Scouting abgelöst.

1.2.3.3

Selbst wenn die nachfolgenden Einzelvereinbarungen die zweckbefristete Vereinbarung vom 11.12.2008 jedoch nicht ersetzt hätten und die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gegen die Wirksamkeit der Befristung dieser Vereinbarung wegen Unterbleibens der Mitteilung nach § 15 Abs. 2 TzBfG nicht zu laufen begonnen hätte, war das Recht des Klägers, die Unwirksamkeit der Befristung dieser Vereinbarung aufgrund dieser Umstände noch im Klagewege geltend zu machen, verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. zuletzt Urteil des BAG vom 22.04.2010 – 8 AZR 872/07 - zitiert nach Juris-Datenbank).

Vorliegend ist das Zeitmoment gegeben, weil der Zweck der befristeten Vereinbarung vom 11.12.2008 bereits spätestens am 23.07.2009 erfüllt war und der Kläger erst mit der Berufungsbegründung vom 12.10.2010 – hilfsweise - Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dieser Vereinbarung nicht beendet wurde. Das Umstandsmoment ist gegeben, weil der Kläger den letzten Einsatz als Scout mit Schreiben vom 23.07.2009 abgerechnet hat und danach auf dem B.-Mobil gerade für den Einsatz tätig wurde, den er zuletzt gescoutet hatte. Aus diesem Verhalten des Klägers konnte die Beklagte schließen, dass auch er von einer Zweckerreichung ausging. Der Kläger hatte niemals zu erkennen gegeben, dass er entgegen dieser Verhaltensweisen von der Beklagten eine Mitteilung nach § 15 Abs. 2 TzBfG erwartete und wegen deren Fehlen die Vereinbarung zum Scouting für nicht beendet hielt. Auch hat der Kläger nicht vorgetragen, dass er sich in der Zeit danach um eine Weiterführung bzw. erneute Beauftragung mit dem Scouting für das Jahr 2010 bei der zuständigen Sachbearbeiterin bemüht hätte. Die Beklagte konnte deshalb bei der Beauftragung des Scouting für 2010 im November/ Dezember 2009 davon ausgehen, dass der Kläger es hingenommen hatte, dass sie ihn nicht mehr einsetze, wie ihm durch die Vizepräsidentin des Deutschen B. bereits im April 2009 mitgeteilt worden war. Die Tatsache, dass der Kläger ein sozialrechtliches Statusverfahren eingeleitet hatte, besagte noch nichts darüber, ob und auf welche Weise er arbeitsgerichtlich ein Fortbestehen des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend machen würde und ob er sich dabei gerade auf die fehlende Beendigung der Vereinbarung von 11.12.2008 stützen würde. Schließlich hat der Kläger auch durch die erstinstanzlich allein durchgeführte Statusklage gegenüber der Beklagten im weiteren zeitlichen Verlauf ebenfalls nicht zu erkennen gegeben, dass er sich auf die Unwirksamkeit der Befristung von Einzelvereinbarungen, insbesondere der Vereinbarung vom 11.12.2008 noch berufen wolle. Aufgrund dieser Umstände überwog das Vertrauen der Beklagten darauf, dass die Vereinbarung vom 11.12.2008 durch Zweckerreichung beendet war. Es war ihr nicht zuzumuten, sich auf diese Klageerweiterung noch einzulassen.

1.2.4

Da der Rahmenvertrag kein Arbeitsvertrag war und die Einzelvereinbarungen der Parteien durch Fristablauf beendet wurden, kam es nicht mehr darauf an, ob es sich bei diesen Vereinbarungen um Arbeitsverhältnisse handelte.

2.

Die mit dem Hilfsantrag zu 2. b) in der Berufungsinstanz erhobene zulässige Entfristungsklage ist nicht begründet, weil der Kläger die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG nicht eingehalten hat bzw. Prozessverwirkung eingetreten ist. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1.2.2 und 1.2.3 Bezug genommen werden.

3.

Der nur für den Fall der Stattgabe der Anträge zu 2. a) oder 2. b) gestellt Hilfsantrag zu 2. c) fiel nach alledem nicht zur Entscheidung an.

4.

Aus diesen Gründen war die Berufung des Klägers insgesamt – einschließlich des Hilfsantrages (zu 2. b) zurückzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

III.

Die Revision wurde wegen der besonderen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, insbesondere der bisher höchstrichterlich nicht abschließend geklärten Auswirkung von § 15 Abs. 2 TzBfG auf § 17 TzBfG und einer möglichen Abweichung von der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zugelassen.