Entscheidung 10 Sa 303/19

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 6. Dezember 2018 – 62 Ca 80252/18 abgeändert und die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

III.

Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 32.380,54 EUR festgesetzt.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über Sozialkassenbeiträge in Höhe von nunmehr noch 32.380,54 EUR für den Zeitraum Dezember 2012 bis November 2013, davon 2.272,04 EUR für Dezember 2012 und 30.108,50 für Januar bis November 2013.

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum sowie im gesamten Jahr 2012 und 2013 einen Betrieb, der Fotovoltaik-Anlagen auf Dachflächen von privat und gewerblich genutzten Gebäuden plante, installierte und wartete.

Der Kläger, der am 6. Februar 2018 einen Betriebsbesuch bei der Beklagten durchgeführt hat und dort Unterlagen einsehen konnte, geht davon aus, dass es sich bei der Errichtung der Anlagen um bauliche Leistungen handele. Dazu hat er ausgeführt:

Durch die in dem Beklagtenbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer wurden im Klagezeitraum und in den Kalenderjahren 2012 und 2013 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50% derer persönlichen Gesamtarbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmacht, folgende Arbeiten erbracht:

Montage von Photovoltaik-, Solaranlagen auf Dächern, durch Anbringen von Unterkonstruktionen sowie Befestigung der Photovoltaikelemente, die mittels eines Steckystems verbunden werden.

Die Beklagte hält es nicht für bauliche Leistungen geht aber auch davon aus, dass es sich bei dem Betrieb um einen Betrieb des Elektroinstallationsgewerbes handele. Dazu verwies die Beklagte erstinstanzlich auf ein musterhaft beschriebenes Projekt. Mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit unterfalle dem Elektroinstallationsgewerbe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 6. Dezember 2018 der Klage entsprochen. Der Kläger habe unter Bezugnahme auf zwei Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hinreichend dargelegt, dass es sich bei den Tätigkeiten der Beklagten um baugewerbliche Tätigkeiten handele. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt habe. Es sei dem Beklagtenvortrag der zeitliche Anteil nicht zu entnehmen. Welche Arbeitnehmer welche Tätigkeiten ausgeführt hätten, sei nicht vorgetragen. Die Aufteilung der Arbeitsstunden in Baustelle, Lager, Service, Fahrzeiten und Sonstiges sei zu pauschal, insbesondere sei auch nicht klar, was sich unter Sonstiges verberge. Bauliche Tätigkeiten von Subunternehmen seien den eigenen baulichen Leistungen hinzuzurechnen.

Gegen dieses dem Beklagtenvertreter am 15. Januar 2019 zugestellte Urteil hat dieser am 6. Februar 2019 Berufung eingelegt und sie am 11. März 2019 begründet. Die Beklagte geht weiter davon aus, dass die Errichtung von Fotovoltaik-Anlagen wie es die Beklagte betreibe, keine bauliche Leistung sei. Dazu wiederholt die Beklagte weitgehend ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Anhand einer Referenzanlage (1.000 m² Dachfläche mit durchschnittlichen Anforderungen) hat die Beklagte beschrieben, wie die Tätigkeiten üblicherweise technisch ablaufen würden. Konkret hat die Beklagte zur Montage ausgeführt:

Sind die Komponenten auf der Arbeitsfläche (regelmäßig Flachdach) eingetroffen, so erfolgt die Montage der Unterkonstruktion.

Die Montage der Unterkonstruktion (Aufstellung der Unterkonstruktion nebst Kabelkanälen, Kabeltrassen und Kabelleitern = 120 Std.) erfolgt durch Mitarbeiter der Beklagten, unterstützt je nach Größe des Auftrags durch Nachunternehmer oder heute nahezu ausschließlich durch Nachunternehmer.

Ist die Unterkonstruktion fertiggestellt, so beginnt die Montage der Module auf dieser Unterkonstruktion (Erdung und Verkabelung der Module untereinander, Montage Wechselrichter und Verkabelung der Module mit dem Wechselrichter = 216 Std .).

Dies geschieht dadurch, dass die Paneele in vorgefertigte Halterungen der Unterkonstruktion gesetzt und dort durch Modulklemmen befestigt werden, welche als Erdungskrallen zugleich der Erdung dienen.

Sind die PV-Module auf vorgeschilderte Weise montiert und miteinander verkabelt, so werden die Wechselrichter an den Wechselrichterstandorten montiert.

Dabei werden die DC-Kabel (Gleichstrom), die von den Modulen kommen, an den Wechselrichter angeschlossen.

Ist der Wechselrichter montiert, so beginnt die elektrotechnische Montage ab Wechselrichter bis zur Einspeisung (= 100 Std.- Bl. 267 d.A.).

Zu diesem Zweck werden zunächst vom Wechselrichter ausgehend die AC-Kabel (Wechselstrom) zum Zählerpunkt verlegt.

Sodann wird der Netz- und Anlagenschutz (NA-Schutz) installiert.

Ist der NA-Schutz installiert, wird die PV-Zählung aufgebaut und es erfolgt der Einbau der Anlagenüberwachungskomponenten, die dem Kunden im Betrieb der Anlage Auskunft über deren Leistung geben.

Alle vorgenannten Komponenten müssen wiederum untereinander verkabelt werden.

Schließlich wird das Kabel zum Netzverknüpfungspunkt im Hausanschlussraum (HA-Raum) verlegt und angeschlossen.

Damit ist die Anlage fertiggestellt.

Dazu hat sie den typischen arbeitszeitlichen Aufwand dazu beschrieben. Das waren insgesamt 536 Stunden, wovon 120 Stunden (=22,39%) entsprechend der nachstehenden Ziffer 2 auf nach Ansicht der Beklagten bauliche Leistungen entfielen.

1. Planung Bau und Elektro (100 Std.)

2. Unterkonstruktion, Trassen, Kanäle, Leitern (120 Std.)

3. Montage, Erdung sowie Anschluss und Verkabelung der Module mit den Wechselrichtern (216 Std.)

4. DC-Montage bis Vorlage Dokumentation (100 Std.)

Weiter hat die Beklagte beschrieben, wie die Referenzwerte auf die anderen Objekte zu übertragen seien. Die Beklagte habe in 2012 und 2013 vor allem auf zwei Dachkonstruktionen PV-Anlagen errichtet, nämlich auf Flachdächer sowie auf Sattel- bzw. Pultdächer. Bei Flachdachkonstruktionen erhöhe sich der elektrotechnische Aufwand, da häufig gesonderte Netzeinspeisepunkte errichtet werden müssten.

Selbst wenn es aber eine bauliche Leistung sei, gelte die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV). Zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit würden Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Diese habe die Beklagte konkret aufgeführt. Die zeitlichen Anteile hat die Beklagte nunmehr in einer mit umfangreichen Anlagen versehenen Darstellung für alle in den Jahren 2012 und 2013 bearbeiteten 40 Projekte (24x 2012 und 15x 2013) beschrieben. Diese Zusammenstellung beinhaltete neben der projektbezogenen Beifügung sämtlicher Rechnungen und jeweils monatsbezogener Aufstellungen, welcher Arbeitnehmer der Beklagten an welchem Tag jeweils welche Stunden geleistet habe, folgende Inhalte:

- Projekt (mit Ort und Anlagengröße)

- Gesamtarbeitszeit des Projektes (differenziert nach eigenen Mitarbeitern und Subunternehmern)

- Weiter jeweils differenziert nach (nach Ansicht der Beklagten) Montagestunden und Stunden für Elektroarbeiten

Zusätzlich hat die Beklagte angegeben, dass sich etwa 5-10% der Gesamtarbeitsmenge auf Service- und Wartungsarbeiten erstrecke. Diese würden allein Elektroarbeiten darstellen.

Dazu listet die Beklagte die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer mit ihrem üblichen Aufgabengebiet auf. Die Beklagte unterscheidet dabei zwischen 4 Beschäftigtengruppen:

1. Gewerbliche Arbeitnehmer, Elektro

a. Matthias M. (ELT-Ingenieur)

b. Florian Sch. (ELT-Techniker, zuletzt ELT-Meister)

c. Francois Sch. (ELT-Techniker)

d. Bernd G. (Elektriker)

e. Daniel H. (ELT-Helfer)

f. Alexander Sch. (ELT-Helfer)

g. Sebastian Sch. (ELT-Helfer)

h. Philipp W. (ELT-Helfer)

2. Gewerbliche Arbeitnehmer, Montage

a. Jens Sch.

b. Fabian V.

3. Kfm. Mitarbeiter, Elektro

a. Uwe F.

b. Andre H.

c. Marcel Sch.

d. Michael Sch.

4. Kfm. Mitarbeiter, nicht spezifisch Elektro

a. Arlett B.

b. Birgit L.

c. Katrin O.

Insgesamt habe sich in den Jahren 2012 und 2013 eine Gesamtarbeitszeit (ohne Service- und Wartungsleistungen) von 53.553,8 Arbeitsstunden incl. Subunternehmertätigkeit 20.895,75 Stunden ohne Subunternehmertätigkeit ergeben. Der Anteil der Elektroarbeiten mit Subunternehmern habe danach eine Gesamtstundenzahl von 32.486,7 (= 60,66%) und ohne Subunternehmer von 18.484,5 Stunden (= 88,46%) ergeben.

Die Beklagte könne nicht projektbezogen darstellen, welcher der gewerblichen Mitarbeiter Elektro welchen Handgriff wann gesetzt habe. Die acht namentlich genannten Mitarbeiter in der vorstehenden Mitarbeiteraufstellung unter „Gewerbliche Arbeitnehmer, Elektro“ Genannten, hätten aber die ELT-Arbeiten erledigt. Die Wanddurchbrüche u.ä. nähmen nur geringe Zeit in Anspruch und würden bei Elektroarbeiten selbstverständlich auch anfallen. In 80% der Fälle erfolge ein Anschluss an den Hausanschluss, in 20% der Fälle würden Verbindungen mit der Trafostation hergestellt. Ohne Nachunternehmer hätte die Beklagte diese „Erdarbeiten“ gar nicht ausgeführt, sondern sie hätten dann bauseits erbracht werden müssen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Errichtung der Photovoltaikanlagen stelle die Herstellung oder Änderung von Bauwerken dar. Es sei auch nicht schlüssig dargetan, dass es sich um einen Betrieb des Elektroinstallationsgewerbes handele. Aber auch nach den ungeheuer vielen Anlagen der Berufungsbegründung bleibe weiter unklar, was die Beklagte ihrerseits unter „reine Elektroarbeiten“ subsumiere. Es werde nicht klar, was als „Sowohl-als-auch-Arbeiten“ angesehen werde und welche Arbeitnehmer welche Arbeiten ausgeführt hätten. Damit sei dem Gericht und dem Kläger die Möglichkeit genommen selbst zu beurteilen und zu subsumieren, ob die Arbeiten der einzelnen Arbeitnehmer und deren Arbeitszeit baugewerblich seien oder reine Elektroarbeiten. Allerdings ergebe sich aus den vorgelegten Rechnungen, dass die Beklagte offensichtlich von ihren Kunden vielfach auch mit dem Erstellen von Kabelgräben und Montagegruben sowie Mauer- und Wanddurchbrüchen beauftragt worden sei. Planungsarbeiten sowie Wartungs- und Reparaturarbeiten seien Zusammenhangstätigkeiten. Aus den Stundenaufstellungen ergebe sich nicht, ob die Arbeitnehmer der Beklagten Bau- oder Elektroarbeiten erledigt hätten. Es bleibe unklar, welche Arbeitnehmer zu welchen persönlichen Arbeitszeiten was gemacht hätten. Die Montage der Fotovoltaik-Paneelen seien Montagearbeiten und keine Elektroarbeiten. Lediglich der elektrische Anschluss der Paneele unterfalle den Elektroarbeiten. Planung, Wartung und Reparatur seien Zusammenhangstätigkeiten. Bestritten werde, dass Arbeitnehmer die Gesellenprüfung aufweisen würden oder gar Elektromeister seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 11. März 2019 nebst den in zwei Sonderbänden zur Akte geführten 373 Blatt Anlagen, die Schriftsätze der Beklagten vom 20. August 2019, 1. Oktober 2019. 9. Januar 2020 und 15. Januar 2020 sowie den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 23. April 2019 und dessen Schriftsätze vom 21. November 2019 und 13. Januar 2020 sowie die Sitzungsprotokolle vom 29. August 2019, 16. Januar 2020 und 28. Mai 2020 Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, dass es sich bei der Befestigung von Fotovoltaik-Paneelen um reine Montagebauarbeiten handele durch Vernehmung von drei Zeugen. Auch insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28. Mai 2020 Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässig und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch begründet.

II.

Die Beklagte hat in den Jahren 2012 und 2013 keinen Baubetrieb unterhalten.

1.

In dem für den Klagezeitraum jeweils anwendbaren VTV heißt es zum betrieblichen Geltungsbereich in § 1 Abs. 2 auszugsweise:

„Betriebe des Baugewerbes. Das sind alle Betriebe, die unter einen der nachfolgenden Abschnitte I bis IV fallen.

Abschnitt I

Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich Bauten aller Art erstellen.

Abschnitt II

Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I erfasst, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.

Abschnitt III

Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I oder II erfasst, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - gewerblich sonstige bauliche Leistungen erbringen.

Abschnitt VII

Nicht erfasst werden Betriebe

12. ... des Elektroinstallationsgewerbes ..., soweit nicht Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden;

Für die Frage, ob in einem Betrieb Tätigkeiten verrichtet worden sind, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG auf die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer abzustellen.

2.

Zu den von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfassten Betrieben gehören alle Betriebe, deren Arbeiten irgendwie - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - der Vollendung eines Bauwerks zu dienen bestimmt sind, d.h. der Herstellung oder Wiederherstellung der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit. Für die den Betrieb prägende Zweckbestimmung ist der Zweck der Gesamtleistung entscheidend. Daher muss darauf abgestellt werden, welchem Zweck die von der Beklagten erledigten Arbeiten dienen (BAG vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09).

2.1

Das Montieren und Aufstellen von Fotovoltaik-Anlagen stellt grundsätzlich eine bauliche Tätigkeit in Form der Erstellung oder Änderung von Bauwerken gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV-Bau dar, weil das bestehende Bauwerk durch die zusätzliche Montage dieser Anlage verändert wird. Die Änderung soll bewirken, dass das Bauwerk nicht nur der üblichen Zweckbestimmung dient, sondern auch der Erzeugung von Strom (LAG Berlin-Brandenburg vom 23. Mai 2018 – 15 Sa 1517/17 m.w.N.).

2.2

Darüber hinaus ist es aber erforderlich, dass die Arbeiten baulich geprägt sind. Dies ist der Fall, wenn die Arbeiten nach Herkommen und Üblichkeit bzw. nach den verwendeten Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes ausgeführt werden (BAG vom 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13).

2.2.1

Ausgehend von dem von der Beklagten beschriebenen Referenzobjekt und dessen Übertragbarkeit auf andere Objekte mit der Differenzierung nach den verschiedenen Dachtypen hat die Beklagte mit ihren detaillierten Darstellungen nebst den auf die gerichtlichen Hinweise jeweils weiter erläuterten und teilweise ergänzten Unterlagen dargelegt, dass die Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer inklusive der Arbeitsstunden der Subunternehmer im Jahre 2012 insgesamt 30.691,90 Stunden und im Jahre 2013 insgesamt 17.862,97 Stunden umfasste. Nach den objektbezogenen Einzelaufstellungen umfassten die von der Beklagten angenommenen Elektroarbeiten inkl. der von Subunternehmern erbrachten Elektroleistungen im Jahre 2012 insgesamt 16.241,15 Stunden mithin 52,92% und im Jahre 2013 13.127,72 Stunden mithin 73,49%.

Die Darstellung des Referenzobjektes hat der Kläger ebensowenig bestritten, wie dessen Übertragbarkeit auf andere Objekte mit der Differenzierung nach den Dachtypen.

2.2.2

Zutreffend sind beide Parteien davon ausgegangen, dass sich die Planungsarbeiten als Zusammenhangstätigkeiten darstellen zu den Montagearbeiten handelt. Sind die Montagearbeiten als bauliche Leistungen im Sinne des VTV zu qualifizieren, gelten auch die Planungsarbeiten als bauliche Leistungen. Handelt es sich demgegenüber bei den Montagearbeiten um Arbeiten des Elektroinstallationsgewerbes im Sinne des VTV, sind auch die Planungsarbeiten diesem Gewerbe zuzuordnen. Dass die DC-Montage bis zur Vorlage der Dokumentation als Arbeiten des Elektroinstallationsgewerbes im Sinne des VTV anzusehen sind, stand zwischen den Parteien nicht im Streit. Ebensowenig stand zwischen den Parteien im Streit, dass die Arbeiten an den Unterkonstruktionen, Trassen, Kanälen und Leitern bauliche Leistungen im Sinne des VTV sind.

Mithin ist es entscheidend für diesen Rechtsstreit, ob die von der Beklagten angenommene elektrotechnische Prägung des Betriebes insbesondere im Zusammenhang mit der Montage und Erdung sowie dem Anschluss und der Verkabelung der Module mit den Wechselrichtern gegeben ist.

2.2.3

Nach den Aussagen der Zeugen V., H. und Sch. hatte das Berufungsgericht keinen Zweifel, dass der Betrieb der Beklagten nicht baulich, sondern elektrotechnisch geprägt ist. Zumindest haben die Zeugen den Vortrag des Klägers, dass es sich bei der Befestigung der Fotovoltaik-Paneelen um reine Montagebauarbeiten handele, nicht bestätigt.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen hat keine Partei vorgebracht und waren auch sonst nicht ersichtlich. Die Zeugen, die dem Bereich der Elektrotätigkeiten (H. und Sch.) und dem Bereich der Montagetätigkeiten (V.) zugeordnet waren, haben jeweils übereinstimmend ausgesagt, dass nach Errichtung der Unterkonstruktion, der Trassen und Kanäle mit der Montage der Paneelen begonnen wurde. Dabei wurde jeweils die Montage einer gewissen Anzahl von Paneelen vorgenommen und sodann eine elektrotechnische Funktions- und Leistungsmessung durchgeführt. Erst nach Feststellung der auftragsgemäßen Funktions- und Leistungsfähigkeit bzw. im Störungsfall nach Behebung der Störung wurde die Montage der Paneelen jeweils fortgesetzt. Die Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass bei unvorhersehbaren Hindernissen wie nicht berücksichtigten Kaminen oder Sanitärentlüftungen jeweils bei der Montage noch habe umgeplant werden müssen, um den jeweiligen „String“ jedenfalls zu erhalten. Teilweise wurden bei der Montage der Paneelen auch noch Kabelbrücken (Kabelverlängerungen durch Kabel-Zwischenstücke) gebaut, wenn die Kabellängen nicht ausreichend waren.

2.2.4

Da die drei vernommenen Zeugen, nicht nur nicht die im Beweisthema genannte Behauptung des Klägers nicht bestätigt haben, sondern den von der Beklagten in der Berufungsbegründung detailliert geschilderten Ablauf der Arbeiten im Streitzeitraum ausdrücklich und konkret bestätigt hatten, bedurfte es der Vernehmung der weiteren Zeugen nicht mehr. Denn die Kammer hatte in dieser Kombination die eindeutige Überzeugung gewonnen, dass der Betrieb der Beklagten im Streitzeitraum elektrotechnisch geprägt war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.